Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by og

Arbeidsgivers etablering og oppfølging av hjemmekontor etter regelendringene i 2022

1. Innledning

Arbeidstaker har i utgangspunktet ikke krav på hjemmekontor. Etter å ha vært pålagt hjemmekontor under pandemien i 2020-2022, er dette likevel noe mange ønsker å fortsette med. Tilsvarende kan mange arbeidsgivere tilby dette, og hjemmekontor kan da være et viktig rekrutterings- og personalgode, samtidig som arbeidsgivere kan spare kontorkostnader. Under rette omstendigheter vil derfor en hjemmekontorordning kunne være til glede for både arbeidsgiver og arbeidstaker, og dette må være formålet. 

Imidlertid kan utstrakt bruk av hjemmekontor vanskeliggjøre arbeidsgivers kontroll over arbeidet. Derfor er det viktig at hensynet til arbeidsgivers styring også ivaretas. Forskriften om arbeid som utføres i arbeidstakers hjem, med endringer fra 1. juli 2022 forutsetter at det inngås skriftlig avtale når hjemmekontor etableres som en mer fast ordning. Da bør avtalen søke å balansere disse hensynene. 

Temaet for denne artikkelen er kravene som må følges i forbindelse med hjemmekontorordningene, samt arbeidsgivers oppfølging og kontroll av arbeid på hjemmekontor. 

2. Utgangspunkter

I utgangspunktet vil både arbeidsmiljøloven, arbeidsavtaler og tariffavtaler gjelde fullt ut ved arbeid på hjemmekontor. 

Fordi hjemmekontor aktualiserer noen særegne problemstillinger, ble i tillegg ovennevnte forskrift gitt for å supplere de alminnelige reglene. Denne forskriften er endret fra 1. juli 2022, og bygger på at det stort sett er de samme regler som gjelder på hjemmekontoret som på kontoret.   

Endringene omfatter en tydeliggjøring av forskriftens virkeområde, presisering av kravet om skriftlig avtale om hjemmekontor, en presisering av viktigheten til det psykososiale arbeidsmiljøet, og at arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser skal gjelde. Som ellers gjelder arbeidstidsreglene ikke der arbeidstaker står i en ledende eller særlig uavhengig stilling, hvor overtidsbetalingen gjerne er inkludert i den faste lønnen. Særlig uavhengige stillinger er kommet mer i fokus, og er nærmere omtalt her. I tillegg til dette endres forskriften slik at Arbeidstilsynet får mulighet til å føre tilsyn med forskriften fra endringene trer i kraft, men ikke tilgang til arbeidstakers hjem.  

Forskriften regulerer ikke hvem som skal betale for utstyr på hjemmekontor, og ikke alle typer fjernarbeid, bare det som skjer i arbeidstakers hjem. Det betyr at arbeid på reise, fra hytta og lignende faller utenfor det forskriften regulerer, men kan tas inn i avtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. 

 

3. Nærmere om forskriften  

3.1 Forskriften gjelder ved jevnlig bruk av hjemmekontor

Forskriften er i dag avgrenset, slik at den ikke gjelder ved «kortvarig eller tilfeldig arbeid» i arbeidstakerens hjem, og endres nå til at den ikke gjelder ved «kortvarig eller sporadisk arbeid«.

Med kortvarig mener departementet hjemmearbeid over begrensede perioder. Dette vil typisk være hjemmearbeid som kun varer noen dager. Hjemmearbeid i en til to uker, for eksempel i forbindelse med tilrettelegging ved en midlertidig skade, vil etter departementets syn også kunne anses som kortvarig. En fast ordning med varighet på en måned vil derimot normalt ikke kunne anses som kortvarig. 

Med sporadisk mener departementet hjemmearbeid som verken skjer som en fast ordning eller i et stort omfang. Med andre ord gjelder ikke forskriften hjemmearbeid som kun skjer av og til. Departementet trekker frem at hjemmearbeid som i snitt utgjør mindre enn en dag i uken normalt må anses som sporadisk.

Overordnet kan man si at forskriften kommer til anvendelse for hjemmearbeid som utføres jevnlig og har et visst omfang, med andre ord faste ordninger. Dette er nettopp i de tilfellene arbeidstakerne har behov for en særskilt regulering. I forlengelsen av dette er det også gode grunner for å si at forskriften også får anvendelse overfor arbeidstakere som utelukkende utfører arbeid fra eget hjem, selv når dette arbeidet er kortvarig eller sporadisk. 

3.2 Krav til skriftlig avtale om hjemmekontor ved jevnlig bruk

Etter dagens forskrift gjelder det et krav om skriftlighet ved hjemmearbeid. Dette kravet har sin begrunnelse i forutberegnelighet – det skal for arbeidstakeren være klart hva som gjelder når vedkommende jobber hjemmefra. I forskriftens § 2 kreves det, i tillegg til en alminnelig, skriftlig arbeidsavtale, at avtalen om hjemmekontor som et minimum regulerer følgende forhold:  

  • omfanget av hjemmearbeidet
  • arbeidstid for hjemmearbeidet
  • eventuelle bestemmelser om når arbeidstaker skal være tilgjengelig for arbeidsgiver
  • dersom avtalen er midlertidig; forventet varighet
  • eventuelle bestemmelser om retten til å endre eller si opp avtalen om hjemmearbeid, frister for slik oppsigelse mv.
  • eventuelle bestemmelser om prøvetid for hjemmearbeidsordningen
  • eiendomsrett, drift og vedlikehold av utstyr
  • eventuelle bestemmelser om saksbehandling, taushetsplikt og oppbevaring av dokumenter.

Disse minimumskravene vil fortsatt gjelde etter 1. juli 2022, og har til hensikt å skape klarhet i rettigheter og plikter på hjemmekontor. Det er en fordel for begge parter. Utkast til denne type avtaler finnes hos arbeidsgiverforeninger og advokatkontorer. 

3.3 Kravet til arbeidsmiljøet

Det å ha et godt fysisk og psykososialt arbeidsmiljø er naturligvis like viktig på hjemmekontoret som på kontoret. Arbeidsgiver har en plikt til å jobbe systematisk med dette. Arbeid fra eget hjem reiser i denne sammenheng noen særlige problemstillinger, fordi verken arbeidsgiver eller Arbeidstilsynet har tilgang til hjemmet uten etter særlig avtale. 

Forskriftens §§ 3,4 og 5 stiller krav om at arbeidsgiver, så langt det er praktisk mulig, skal forsikre seg om at ansatte har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i tråd med arbeidsmiljølovens regler, også på hjemmekontor. Bestemmelsen får nå en tilføyelse om at fullt forsvarlig arbeidsmiljø også forutsetter «at det psykososiale arbeidsmiljøet er ivaretatt.» Tilføyelsen er ikke ment å medføre endringer, men er derimot ment å understreke og tydeliggjøre arbeidsgivers plikt til å ivareta den psykososiale delen av arbeidsmiljøet.

Arbeidsgiver har som nevnt ikke tilgang til arbeidstakerens hjem, og kan derfor ikke utføre fysiske kontroller av arbeidsstedet på hjemmekontor. Arbeidsgiver må da ta i bruk andre virkemiddel for å oppfylle sine plikter, for eksempel en egenerklæring fra arbeidstaker om et forsvarlig arbeidsmiljø hjemme. Dette kan følges opp i medarbeidersamtaler. 

3.4 Arbeidstidsreglene gjelder på hjemmekontoret

I dag regulerer forskriftens §  6 arbeidstiden for hjemmearbeid, og bestemmelsen har regler om alminnelig arbeidstid, gjennomsnittsberegning, overtid, søndagsarbeid og nattarbeid som avviker fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Etter endringene vil arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser gjelde fullt ut også på hjemmekontor. Departementet vurderer det slik at hensynene bak de avvikende reglene i forskriften ikke gjør seg gjeldende på samme måte i dag, som da de ble vedtatt.

Departementet har i denne sammenheng vist til, at reglene om arbeidstid er utformet slik at det er mulig å inngå lokale løsninger med individuelle avtaler, slik at arbeidstiden i større grad tilpasses den enkelte arbeidstakeren. Mulighetene for mer fleksible arbeidsdager er også forbedret ved at partene kan inngå skriftlig avtale om arbeid mellom kl. 21.00 og 23.00. Dessuten kan Arbeidstilsynet gi dispensasjon til langturnuser og andre alternative arbeidstidsordninger. Det innebærer for eksempel at det etter avtale er anledning til å jobbe mellom kl. 06.00 og 23.00, såfremt kravet om daglig hviletid overholdes. Videre er det mulig å inngå videre unntak fra arbeidstidsreglene ved tariffavtaler etter arbeidsmiljøloven § 10-12. 

3.5 Arbeidstilsynets kompetanse

Arbeidstilsynet skal føre tilsyn med bestemmelsene i forskriften. Dette vil innebære at Arbeidstilsynet kan gi pålegg som er nødvendig for gjennomføringen av bestemmelsene, og endringen er ment å sikre tilsynsmyndighetenes adgang også utenfor tradisjonelle kontorlokaler. Av hensyn til personvern og privatlivets fred presiseres at Arbeidstilsynet ikke, som tidligere nevnt, kan føre tilsyn i arbeidstakers hjem uten etter særskilt avtale.

4. Arbeidsgivers styringsrett 

Arbeidsgiver må påse at styringsretten ivaretas når man inngår avtaler om hjemmekontor. Denne ivaretakelsen er viktig for å sikre virksomhetens mulighet til å gjøre etterfølgende endringer og tilpasninger ved behov. Herunder kan det være fornuftig å utarbeide en hjemmekontorpolicy, som det henvises til i avtalen. Arbeidsgiver kan da enklere gjennomføre etterfølgende endringer, for eksempel angi at arbeidstaker må møte på kontoret på visse tider. 

5. Yrkesskadeforsikring

Arbeidsgiver er pålagt å tegne yrkesskadeforsikring for alle sine ansatte, og i henhold til yrkesskadeforsikringsloven vil arbeidstakere ha dekning for skade som påføres «i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden», jf. yrkesskadeforsikringsloven § 10. 

Ved arbeid fra hjemmekontor, vil hjemmekontoret anses som «arbeidsstedet,» men det er en fordel at det i så fall er inngått avtale om arbeid fra hjemmekontor. 

En del virksomheter har også fritidsulykkeforsikring, som dekker arbeidstakers skader utenfor arbeid, for eksempel der arbeidstaker er ute i privat ærend. Da vil arbeidstaker være dekket både når han eller hun er i arbeid, men også når vedkommende tar en pause og gjør private ærend. 

6. Hva må arbeidsgiver dekke i forbindelse med hjemmekontoret? 

Forskriften regulerer ikke hva arbeidsgiver eventuelt må dekke av utstyr på hjemmekontoret. Her henvises derfor til avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og spørsmålet om hva arbeidsgiver er villig til å tilby.  

I praksis ser man at arbeidsgivere gjerne sørger for at arbeidstakere har PC, PC-skjerm, tastatur og datamus tilgjengelig, og betaler for bredbånd, mens arbeidstakeren selv sørger for pult, kontorstol og lignende kontormøblement. 

Hjemmekontoravtalen skal regulere hvem som eier utstyret. 

7. Datasikkerhet, taushetsplikt, konfidensialitet mv. 

Arbeidstakers plikter, som taushetsplikt og ivaretakelse av konfidensiell og forretningssensitiv informasjon, datasikkerhet mv., gjelder også på hjemmekontor. Dette innebærer, at arbeidstakeren må behandle og oppbevare dokumenter forsvarlig slik at utenforstående, inkludert familiemedlemmer, ikke får tilgang til dokumenter og annen informasjon. Arbeidsgiver bør angi nærmere retningslinjer for denne ivaretakelsen i hjemmekontoravtalen eller hjemmekontorpolicyen. 

8. Avslutning

Det er blitt mer bruk av hjemmekontor enn tidligere, og det betyr at flere arbeidsgivere og arbeidstakere må inngå avtale om hjemmekontorarbeid. 

For at hjemmekontor skal fungere godt, er det til fordel for både arbeidsgiver og arbeidstaker at avtalen mellom partene reflekterer dette. Arbeidsgiver må beholde sin styringsrett, for eksempel til å bestemme når arbeidstaker må være på kontoret, i fellesmøter osv., og avtalen om hjemmekontor må kunne sies opp med rimelige frister, om den ikke fungerer tilfredsstillende. Arbeidsgiver er fortsatt øverste ansvarlig for arbeidsmiljøet, selv om arbeidstaker sitter på hjemmekontor. Derfor er det hensiktsmessig med egenerklæring om arbeidsmiljøet på hjemmekontoret, og at også arbeidsmiljøet på hjemmekontor følges opp i jevnlige medarbeidersamtaler. 

 

by og

Grensen mellom hva som er arbeidstaker og hva som er oppdragstaker og konsulent etter Aleris-dommen fra 2021

Grensen mellom hva som er arbeidstaker og hva som er oppdragstaker og konsulent etter Aleris-dommen fra 2021

1. Innledning

Rettsutviklingen har gått i retning av et mer utvidet arbeidstakerbegrep basert på definisjonen i arbeidsmiljøloven § 1-8 og ferieloven § 2. Her er arbeidstaker definert som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Bestemmelsene skal tolkes likt etter de to lovene.

Virksomhetene må ha et bevisst forhold til hvorvidt de oppdrags-, konsulent- og freelanceavtaler de har etablert går klar av arbeidsmiljølovens arbeidstakervern. Dersom avtalene i realiteten er arbeidsavtaler, skal det betales arbeidsgiveravgift, obligatorisk tjenestepensjon, feriepenger, eventuelt overtid, samt sykepenger ved sykdom. Dersom virksomhetene begår feil her kan det få store konsekvenser, både i forhold til de som skulle vært ansatt, men også i forhold til skattemyndighetene. 

Helse- og omsorgsforetaket Aleris (nå Stendi) ble i 2021 dømt av Borgarting lagmannsrett til å betale 24 millioner kr. i erstatning og 17 millioner kr. i sakskostnader til 22 arbeidstakere, som feilaktig hadde vært klassifisert som oppdragstakere. Dommen er rettskraftig. Til tross for at det bare er tale om en lagmannsrettsdom, avsagt under dissens 4 mot 1, legger vi til grunn at dommen i det vesentlige gir uttrykk for gjeldende rett. Vi benytter for øvrig fortsatt betegnelsen «Aleris-dommen» i det følgende. 

Vi skal i denne artikkelen se nærmere på hva lagmannsretten bygget sin beslutning på, rettsutviklingen frem mot dommen, og hva virksomhetene kan lære av dommen. I tillegg til den arbeidsrettslige vurdering av saken vil vi også si litt om de skatte- og avgiftsrettslige sider, da også disse er relevante for virksomheten. Disse spørsmål vil imidlertid bare omtales kort. Vi skal til slutt oppsummere og si litt om hva vi tror om utviklingen videre. 

2. Aleris-dommen fra Borgarting lagmannsrett i 2021

Aleriskonsernet leverte bl.a. helse- og omsorgstjenester, hvor bl.a. kommunene betalte for omsorgstjenester overfor innbyggere med særlige omsorgsbehov. Konsernet baserte seg på vanlige arbeidsavtaler, men kjøpte i 2007 Bolig- og Omsorgsinstituttet (BOI), som drev med omsorgstjenester innen psykisk helsevern, herunder døgnåpne omsorgsboliger. Denne virksomheten var fra starten konsulentbasert, hvor oppdragstakere med enkeltpersonforetak hadde tilknytning til BOI gjennom oppdragsavtaler. Oppdragstakerne var ansatt i stilling som «miljøarbeider,» og arbeidet ble praktisk talt utført på samme vilkår som vanlige lønnsarbeidstakere. Det forelå ikke spesielle krav til utdannelse for disse stillingene. 

I 2010 ble virksomheten fusjonert inn i morselskapet Aleris, som dermed tok over ansvaret og risikoen for organiseringen av arbeidskraft gjennom oppdragsavtaler. Risikoovertakelsen kostet Aleris dyrt. Etter et fullstendig tap i Borgarting lagmannsrett i 2021, og hvor anke til Høyesterett ikke førte frem, ble sluttregningen på 24 millioner kr. i erstatning til 22 ansatte, og 17,5 millioner kr. i sakskostnader. I tillegg påløp store kostnader i form av renommétap etter omfattende medieoppmerksomhet. I tillegg kommer et mulig større etteroppgjør med skatteetaten.

De 22 ansatte var, som nevnt, underordnende miljøarbeidere og således underlagt Aleris sin styringsrett. Til tross for at det etter oppdragskontraktene til konsulentene kunne synes som at de måtte anskaffe egen vikar ved sykdom, hadde de i realiteten personlig arbeidsplikt. Vikarer ble i praksis anskaffet av Aleris. Her sto miljøarbeidernes relasjonskompetanse sentralt, i relasjonen til de omsorgstrengende. Ved sykdom ble derfor andre oppdragstakere som kjente godt til brukerne hyret inn som vikarer. På de enkelte omsorgsboligene var det i tillegg en bo-leder som miljøarbeiderne rapporterte til, og som representerte Aleris sin styring på stedet. 

Ovennevnte forhold er, som vi skal se litt nærmere på, typiske for arbeidsforhold. Når en virksomhet organiserer arbeidsplassen og arbeidet på en slik måte at medarbeidernes tilknytningsforhold bærer preg av å anses som et ansettelsesforhold, hjelper det lite at miljøarbeiderne hadde registrert enkeltpersonsforetak og gjennom dette inngått oppdragsavtaler med Aleris. Lagmannsretten mente det klart var tale om arbeidsavtaler. Det spilte heller ingen rolle hva Aleris og den enkelte miljøarbeider hadde ment med oppdragsavtalen. Her var det spørsmål om behovet for vern som arbeidstakere, uavhengig av hva begge parter mente var intensjonene med avtalen. Arbeidsmiljøloven er ufravikelig, og dermed uavhengig av hva partene måtte ønske. 

Lagmannsretten viste således til at subjektive elementer ikke er med i den syvpunktslisten som fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven (NOU 2004:5), og hvor følgende kriterier er satt opp:

1) Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.

2) Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.

3) Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.

4) Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet.

5) Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.

6) Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.

7) Hvis det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold

Lagmannsretten la til grunn at de to første punktene i opplistingen var oppfylt, og at de andre kriteriene da var av mindre eller ingen betydning. Lagmannsretten uttalte til den ovennevnte syvpunktsliste at:

«…utfallet av klassifiseringsvurderingen normalt vil være gitt dersom det foreligger personlig arbeidsplikt og et underordningsforhold. I den praktiske rettsanvendelsen er det derfor ikke treffende å ta utgangspunkt i en skjønnsmessig helhetsvurdering av syvpunktslisten uten å ta i betraktning at de to nevnte momentene i seg selv vil kunne være avgjørende.»

Lagmannsrettens uttalelse, sammen med de dommer fra Høyesterett som vi skal gå gjennom nedenfor, trekker i retning av at arbeidstakerbegrepet er blitt utvidet de senere årene. I samme retning peker innstillingen til flertallet i Fougnerutvalget fra 2021 (NOU 2021:9). Dessuten beveger lagmannsretten seg litt bort fra syvpunktslisten, fordi den kan skape uforutsigbarhet og gi inntrykk av en mer skjønnsmessig vurdering av arbeidstakerbegrepet enn hva det er grunnlag for. 

2.1 Rettsutviklingen som ledet frem mot Aleris-dommen

Vi skal se på lovtekst, forarbeider og rettspraksis frem til Aleris-dommen, for å kunne se utviklingen av arbeidstakerbegrepet over tid.  

a) I arbeidsvernloven 1936 og 1956

I arbeidervernloven 1936 § 2, og tilsvarende i arbeidervernloven 1956 § 2 var «arbeider» definert som «enhver som utenfor sitt hjem utfører arbeid i annen manns tjeneste».

b) I arbeidsmiljøloven 1977

Arbeidsmiljøloven 1977 § 3 nr. 1 benyttet det mer morderne begrepet «arbeidstaker», og definerte denne som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Nå var «utenfor sitt hjem» tatt bort.

c) Arbeidsmiljøloven 2005

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven og arbeidstakerbegrepet i § 1-8 henviser primært til tidligere rettstilstand og Arbeidslivslovutvalgets gjennomgang (NOU 2004:5). I NOU 2004:5 kom syvpunktslisten for vurderingen av om det foreligger arbeidstakerforhold eller oppdragsforhold inn. 

Fra Aleris-dommen ser vi, som nevnt, at de to første punktene (personlig arbeidsplikt og underlagt arbeidsgivers styringsrett) kan få avgjørende betydning. Er disse to vilkårene oppfylt, foreligger det normalt et arbeidsforhold, og de andre kriteriene vil derfor ha minimal betydning.

d) Arbeidsmiljølovens preseptoriske (bindende) karakter

Arbeidsmiljøloven er ufravikelig, og vi har i Aleris-dommen sett at dette innebærer at partenes subjektive oppfatning ikke er relevant i forhold til definisjonen av om tjenesteyteren er arbeidstaker. Lovens ufravikelige karakter fremkommer av arbeidsmiljøloven § 1-9, der det fremgår:

«Loven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt«

Som arbeidstakerbegrepet har også denne bestemmelsen en lang historikk tilbake til arbeidsmiljøloven 1977 og arbeidervernloven 1956. Man kan, ut fra dagens formulering, spørre om arbeidstaker kan fravike arbeidsmiljøloven dersom vedkommende finner dette mer gunstig for seg, for eksempel ved ønske om å defineres som oppdragstaker. Men slik er bestemmelsen ikke å forstå, hvilket også fremkommer av forløperen til dagens bestemmelse i arbeidervernloven 1956 § 53 som bestemte at: «Arbeider​ kan ikke i videre omfang enn loven uttrykkelig hjemler, rettsgyldig vedta fravikelser fra lovens bud».

Subjektive oppfatninger, hverken hos arbeidsgiver eller arbeidstaker, anses relevant. Vurderingene må skje i lys av objektive kriterier der en ser hen til praksis fra bl.a. Arbeidstilsynet, skatteetaten og domstolene. 

e) Tupperware-dommen (Rt-1984-1044, 29.9.84) – ikke arbeidstaker

Tupperware-dommen gjaldt krav om feriepenger og lønn i oppsigelsestiden fra en selger av plastprodukter i private hjem, i såkalte home-parties. Høyesterett uttalte innledningsvis at arbeidstakerbegrepet måtte gis en vid tolkning. Men selgeren ble av Høyesterett ikke ansett å være arbeidstaker, fordi selgerne gikk nokså formløst ut og inn av selgerlistene og uten særlige krav til omfang av salget. De hadde heller ikke arbeidsplikt i tradisjonell forstand. 

f) Beredskapshjem (Rt-2013-342 – Beredskapshjem, 20.3.13, dissens 4-1) – ikke arbeidstaker

Beredskapshjem er et fosterhjem som kan ta imot barn på kort varsel. I Beredskapshjem-dommen kom Høyesterett til at den person som stilte fosterhjem til disposisjon for barnevernsmyndighetene, ikke var å betrakte som arbeidstaker. Oppdraget med å stille hjem til disposisjon skilte etter sin karakter seg markert fra et ordinært arbeidsforhold, selv om tjenesten også innbefattet arbeid. Kjernen i tjenesten var således å stille til rådighet et hjem, ikke å yte arbeidskraft. Når det kom til spørsmålet om fosterforeldre var underlagt en overordnet styringsrett fra arbeidsgiver, uttalte Høyesterett (avsnitt 53): 

«…at det gjennomgående ikke dreier seg om direkte styring av den type som er vanlig i ordinære arbeidsforhold. Oppgaven …– omsorg for barn i eget hjem – er av en slik art at den i liten grad lar seg utføre under direkte instrukser fra andre. Det er for øvrig ikke uvanlig at også oppdragstakere i atskillig utstrekning kan instrueres av oppdragsgiveren om hvordan arbeidet ønskes utført.» 

Det forelå i denne saken ikke et slikt underordningsforhold som er typisk i arbeidslivet, mente retten.

Av interesse fra dommen er bl.a. henvisning til Tupperware-dommen, og at arbeidstakerbegrepet skal tolkes vidt. Videre benyttet Høyesterett den såkalte syvpunktsliste, og pekte særlig på den personlige arbeidsplikt og spørsmålet om man er underlagt arbeidsgivers styringsrett. Denne tilnærming kjenner vi senere igjen i Aleris-dommen.

g) Avlaster-dommen I (Rt-2013-354, 20.3.13) – arbeidstaker

En avlaster bistår en familie som har personer med særlige omsorgsbehov, for eksempel ved funksjonsnedsettelse. I motsetning til Beredskapshjem-saken, hvor fostermor ikke ble ansett som arbeidstaker, fant Høyesterett at avlasteren måtte anses som arbeidstaker i relasjon til ferieloven. Ferieloven har samme innhold som arbeidstakerbegrepet etter arbeidsmiljøloven. 

Saken gjaldt en familie med særlig tyngende omsorgsbehov for en multifunksjonshemmet gutt. Med bistand fra NAV søkte de om avlaster, og fikk innvilget avlaster 60 timer pr. måned. Det ble inngått en oppdragsavtale for arbeidet mellom avlasteren og en bydel i Oslo kommune. Avtalen med kommunen sa uttrykkelig at vedkommende ikke var arbeidstaker. Det forelå personlig arbeidsplikt for avlasteren, og oppdraget kunne ikke overlates til andre. Dette var viktig i den arbeidsrettslige vurderingen. Avlasteren var i tillegg i stor grad underlagt de ønsker familien hadde hva gjaldt utførelsen av arbeidsoppgaver. Her konstaterte Høyesterett at det var «vanskelig å se at A hadde større frihet til å styre sitt arbeid enn det som er typisk for arbeidstakere». At familien, og ikke kommunen, styrte arbeidsoppgavenevar ikke avgjørende. Avlasteren trengte det samme arbeidstakervern. Øvrige momenter i syvpunktslisten tilsa i det vesentlige at det var tale om et arbeidstakerforhold. 

h) Avlaster-dommen II (HR-2016-1366-A, 23.6.16. Dissens 4-1) – arbeidstaker

I Avlaster II- dommen var det tale om en avlaster og støttekontakt, som ble engasjert av Ålesund kommune gjennom en oppdragsavtale på to år. Dette for å bistå en familie med særlige omsorgsbehov. De hadde en gutt med Downs syndrom, som avlaster også var støttekontakt for. Som i Avlaster I-dommen kom Høyesterett til at det forelå personlig arbeidsplikt, og at avlaster og støttekontakt for gutten var underlagt styring, hvilket er typisk for et arbeidsforhold. At denne styringen kom fra familiens behov, og ikke direkte fra kommunen, var uten betydning. Det forelå også en plikt for avlaster til å underlegge seg kommunens styring.  

i) Avlaster-dommen III (HR-2019-1914-A – arbeidstaker kunne fremme krav på etterbetaling av lønn også for perioden før hun krevde omdefinering til arbeidstaker

Den tredje avlasterdommen i Høyesterett gjaldt ikke grenseoppgangen mot oppdragstakerbegrepet, men bare hvor langt tilbake i tid hun kunne gå med sine etterbetalingskrav, etter å ha blitt omdefinert fra oppdragstaker til arbeidstaker. Høyesterett kom til at kravet, i motsetning til hva som følger av tariffretten, kunne fremmes bakover i tid, kun begrenset av de alminnelige foreldelsesreglene. Hovedregelen for foreldelse er at et krav normalt er foreldet etter tre år, jf. foreldelsesloven § 2.

j) Rettssituasjonen etter dommene i Høyesterett

Etter dommene i Høyesterett kan vi fastslå at den personlige arbeidsplikt i kombinasjon med at den som utfører oppgavene er underlagt arbeidsgivers styringsrett, klart trekker i retning av et arbeidstakerforhold. Dette gjelder nær sagt uansett hvordan de andre kriterier fremstår. Dermed har nok de resterende kriterier i syvpunktslisten mindre betydning enn tidligere. Vi skal ta med at sakene fra Høyesterett og Aleris-dommen dreier seg om tjenesteutøvere uten særlig utdannelse eller annen kvalifisert bakgrunn, og at denne gruppen derfor kan ha større vernebehov enn andre yrkesgrupper. 

Vi kan også slå fast at avlastere som hovedregel vil være arbeidstakere, fordi vedkommende hjelper familier med særlige omsorgsbehov. Tjenesten utføres for familien, og fremstår som en arbeidsutførelse. På den andre side står beredskaps- og fosterhjemmet, som tilbyr et nytt hjem til den med omsorgsbehov. Beredskaps- og fosterhjem har et annet formål enn avlastertjenester, og har derfor mindre preg av en arbeidsytelse. Fosterhjem og beredskapshjem medfører derfor som hovedregel ikke et arbeidsforhold for fosterforeldrene. 

De prinsippene Høyesterett har etablert gjennom dommene fra 2013 og 2016, går i retning av å utvide arbeidstakerbegrepet, i alle fall for mer ukvalifisert/ufaglært arbeidskraft. Som et bærende argument viser Høyesterett til at det har vært lovgivers intensjon, at de som har behov for vernet etter arbeidsmiljøloven også skal ha dette vernet. Det har ingen betydning at det formelt sett er inngått en oppdragsavtale, så lenge tilknytningsforholdet objektivt sett anses som et arbeidsforhold. 

4. Fougnerutvalget (NOU 2021: 9) og utviklingen fremover

Det såkalte Fougnerutvalget skulle bl.a. se på tilknytningsformer i arbeidslivet, og kom med sin innstilling i 2021. Vi regner med at innstillingen vil føre til lovendringer, og vil derfor her gjengi litt av det utvalget har vurdert hva gjelder grensedragningen oppdragstaker/arbeidstaker.

Fougnerutvalgets flertall mente at det i dag er uheldige gråsoner for  grensedragningen oppdragstaker og arbeidstaker, og at det derfor er behov for en presumsjonsregel for hva som er et arbeidstakerforhold. Flertallet foreslo deretter, med sterk dissens fra arbeidsgiversiden i utvalget, følgende endring av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8:

«Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende stiller sin arbeidskraft til disposisjon, om det foreligger personlig arbeidsplikt, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.»

Dersom lovteksten endres i samsvar med utvalgets flertallsinnstilling, må det antas at arbeidstakerbegrepet blir ytterligere utvidet. Det innebærer at det vil bli enklere for oppdragstakere å bli omdefinert til arbeidstakere. 

5. Skatt, merverdiavgift og arbeidsgiveravgift

Skatt-, avgifts- og trygdemyndighetene gjør en selvstendig vurdering av om en den som yter en tjeneste er oppdragstaker (selvstendig næringsdrivende) eller arbeidstaker. Dette vurderes i lys av skatteloven, merverdiavgiftsloven og folketrygdloven, men også ved disse vurderingene vil arbeidsmiljøloven være relevant. 

Enkeltpersonsforetak, som mange av rettssakene har dreid seg om, er en enkel form for virksomhet, der eier er personlig ansvarlig for alle virksomhetens forpliktelser. Enkeltpersonforetak (næringsdrivende) og arbeidstakere er også underlagt forskjellige skatteregler. Mens arbeidstakere må betale skatt av sin årlige lønnsinntekt, må næringsdrivende betale skatt av de inntekter minus utgifter som virksomheten innbringer. 

Næringsdrivende er som hovedregel også pålagt å oppkreve merverdiavgift med 25% på de varer og tjenester de leverer. Motsatt kan de kreve fradrag for inngående merverdiavgift på de varer og tjenester de kjøper til bruk i den avgiftspliktige næringsvirksomheten, jf. merverdiavgiftsloven § 1-1, jf. § 3-1. Arbeidsgivere er pålagt å foreta skattetrekk i den lønn som utbetales, og de må også betale arbeidsgiveravgift med 14,1%. Næringsdrivende derimot betaler ikke arbeidsgiveravgift, men de betaler noe høyere trygdeavgift enn det som gjelder for arbeidstakere. Skatteloven regulerer skattepliktig lønnsinntekt i skatteloven § 5-1 og § 5-10 flg., mens enkeltpersonforetakets skatteplikt reguleres i skatteloven §§ 5-30 flg. 

Selv om næringsdrivendes skatteplikt primært reguleres av skatteloven og praksis, ser man også hen til folketrygdlovens rettighetsbestemmelser når en skal vurdere hvem som er en selvstendig næringsdrivende. Folketrygdloven § 23-2 (1) bestemmer at:

«Arbeidsgiveren skal betale arbeidsgiveravgift av lønn og annen godtgjørelse for arbeid og oppdrag[…]Det skal ikke betales arbeidsgiveravgift når arbeidet eller oppdraget er utført som ledd i selvstendig næringsvirksomhet.»

Ovennevnte viser at det gjelder ulike lover for hva som er skattepliktig og hvordan inntekten skal klassifiseres, hvilke forskjellige rettigheter en arbeidstaker og næringsdrivende har etter trygdelovgivningen, og sist men ikke minst hvorvidt en som utfører arbeid skal klassifiseres som arbeidstaker eller oppdragstaker.

Alle disse forhold tilsier at de forskjellige myndigheter må finne frem til rett klassifisering av oppdragstaker, selvstendig næringsdrivende og arbeidstaker. 

Fra Aleris-saken ser vi at skattemyndighetene tidlig var kritisk til Aleris sin bruk av konsulenter gjennom en prosess med Skatt Øst i perioden 2012-2017. Dermed ble Aleris tidlig oppfordret til kritisk å gjennomgå sine konsulentavtaler, også i forkant av de store søksmålene mot selskapet i 2018. Den skatterettslige klassifiseringen kan dermed få betydning for virksomheten også utenom en reklassifisering etter arbeidsmiljøloven. 

6. Oppsummering og konklusjon

Vi har sett at personlig arbeidsplikt og underordning under arbeidsgivers styringsrett trekker tungt i retning av at det er tale om arbeidsforhold, uansett hva avtalen mellom partene sier, og uansett hva partene i avtalen har ment. Et underliggende tema her er om utøver av tjenesten trenger vern, enten vedkommende ønsker dette eller ikke. Her kan man si, at jo lavere i virksomhetens hierarki tjenesten utføres, uten særlige krav til utdannelse, fagbrev el., desto større er behovet for vern etter arbeidsmiljølovens regler. På den annen side vil særlige krav til kvalifikasjoner, for eksempel innen juss, håndverk (rørlegging, elektro mv), psykologi, markedsføring, bedriftsutvikling, økonomi mv, gjøre det lettere å bli innplassert i en oppdragstaker- og konsulentavtale. Frilansere, som oversettere, skuespillere, journalister mv, unntas ofte fra arbeidstakerbegrepet, fordi de utøver selvstendig virksomhet og er underlagt lite styring, samt at de ofte representerer særlige kvalifikasjoner.  

Domstolenes overprøving av oppdragstakeravtalene har stort sett dreid seg om tjenesteutøvere med enkelpersonsforetak (ENK). Dersom tjenesteutøver organiserer seg i et aksjeselskap (AS), og gir seg selv ansettelse der, kan vurderingen komme annerledes ut. Dersom man i en slik situasjon anses som arbeidstaker og ikke oppdragstaker, vil avtaleforholdet bli sett på som innleie av arbeidskraft, og underlegges arbeidsmiljølovens innleieregler. 

Vi ser at arbeidstakerbegrepet er utvidet gjennom rettspraksis de senere årene, basert på signaler fra lovgiver gjennom forarbeidsuttalelser. Denne utviklingen ser ut til å fortsette gjennom uttalelsene i Fougnerutvalgets innstilling fra 2021, selv om arbeidsgiversiden dissenterte sterkt i utvalget. At arbeidspersonens eget ønske overhodet ikke skal ha noen betydning, er egnet til å overraske i 2022 i en mer utdannet befolkning, og bringer tankene tilbake til 1900-tallets arbeidervern. Men dette er likevel den rettslige situasjonen per i dag. Dermed vil behovet for større bevisstgjøring hos virksomhetene bare øke i årene som kommer. 

Den skatte- og avgiftsmessige vurdering fra skattemyndighetene gjøres uavhengig av partenes vurdering, og ut fra de særlige skatte-, avgifts- og trygderettslige regler. Etter vår oppfatning er det noe uheldig at regelverket ikke er mer harmonisert, ved at skatt-, avgift- og trygderettslig klassifisering kan foretas noe annerledes enn den arbeidsrettslige klassifiseringen. Det gjelder derfor for alle parter å være godt orientert om de ulike regelsettene, slik at man hverken som oppdragstaker eller arbeidsgiver tråkker feil og ender opp med høye etterbetalingskrav. 

 

by

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn er av og til et tema på arbeidsplassen. Både høyt og hyppig sykefravær kan medføre saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven, selv om terskelen for oppsigelse er høy. Oppsigelse er vanligvis mest aktuelt ved de diffuse sykefraværene, der det ikke er rimelig grunn til å tro at arbeidstaker kan fylle sin stilling igjen. Oppsigelse innebærer at arbeidstaker overføres til NAVs ordninger, som gir økonomisk og praktisk støtte mot eventuell overgang til annen yrkeskarriere. Denne artikkelen bygger på boken Sykefravær. Boken er en praktisk håndbok for virksomhetene, og gir svar på når virksomheten kan gå til oppsigelse ved høyt eller hyppig sykefravær, og hva som kreves av arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon. 

1. Innledning

I arbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker ligger en forståelse av at arbeidstaker kan bli syk, og derfor må ha sykepermisjon i en kortere eller lengre periode. Dette volder sjelden problemer, og i de fleste tilfeller kommer arbeidstaker tilbake i arbeid. Men det går en grense for hvor lenge arbeidsgiver skal ha oppfølgingsansvaret for en arbeidstaker med høyt eller hyppig sykefravær, og hvor ansvaret må overføres til fellesskapet gjennom NAV. Her kommer en rekke momenter inn, prognose for fremtidig fravær, belastningen på andre arbeidstakere, og kostnadene for arbeidsgiver. En SINTEF-rapport til NHO fra 2018 viste at selv om arbeidsgiver får noe kompensasjon fra NAV, koster ett års sykefravær arbeidsgiver 255.000 kr. der arbeidstaker tjener 600.000 kr., og 850.000 kr. der arbeidstaker tjener en million kroner. Dette pga. feriepenger, pensjon og arbeidsgiveravgift, sammen med en begrenset dekning fra NAV. I tillegg kommer kostnader ved manglende produksjon og omsetning, eventuelt kostnader til vikar mv. Prognose for tilbakekomst til arbeid blir derfor viktig for begge parter. Oppfølgingen og tilretteleggingen etter loven legger opp til at arbeidstaker skal komme tilbake til arbeid så snart det er helsemessig forsvarlig, og her må arbeidsgiver ha en inkluderende tilnærming. Hvis ikke tilbakekomst er mulig innen en viss tidsramme, som er vid, vil oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær kunne være saklig etter arbeidsmiljøloven § 15-7, og en rekke dommer bekrefter dette. Vi ser på noen dommer lenger ut i artikkelen.  

Avtalen om Inkluderende Arbeidsliv (IA-avtalen) er for det vesentlige inkorporert i lovgivningen. Den omtales derfor ikke ytterligere i denne artikkelen. 

2. Nærmere om problemstillingen

Verken forkjølelse, influensa eller alvorlige diagnoser og behandlinger volder normalt store problemer på en arbeidsplass, selv om siste halvannet år har vært en unntakssituasjon med koronapandemien. Ved de alvorlige syketilfeller, med lengre fravær, ansettes vanligvis vikar for den periode som arbeidstaker er borte. Det volder heller ikke store problemer, så lenge arbeidsgiver får beskjed om hvor lenge fraværet kan antas å vare. Det ligger i arbeidstakers lojalitetsplikt at arbeidsgiver skal holdes orientert om fraværets mulige lengde, samtidig som arbeidsgiver på sin side har plikt til å legge til rette for at arbeidstaker kan komme tilbake. Spørsmål om oppsigelse vil sjelden være aktuelt, så lenge det er rimelig grunn til å tro at den ansatte kan komme tilbake og på nytt fylle sin stilling på en tilfredsstillende måte.

Det som erfaringsmessig volder mer problemer er det hyppige men også det lange fraværet hvor bakgrunnen er uklar, det som kan omtales som de diffuse sykefraværene. Det kan være psykiske forhold, det kan være konflikter på arbeidsplassen, eller at arbeidstaker har gått lei arbeidet sitt eller ikke klarer arbeidet sitt. Det kan også være vansker i privatlivet som gjør at vedkommende ikke klarer å arbeide. I noen situasjoner går sykefraværet såpass mye ut over arbeidsplassen og kollegene at en oppsigelse tvinger seg frem, samtidig som NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. I noen tilfeller vil arbeidsgiver og arbeidstaker også kunne bli enige om at avslutning av arbeidsforholdet er det beste. Det bør i så fall gjøres i samarbeid med NAV, så ikke arbeidstaker mister rettigheter der. 

Jeg skal i det følgende gå igjennom den saksbehandling som lovgiver har lagt opp til, særlig i de første 12 måneder av sykefraværet, hvor arbeidstaker er beskyttet mot oppsigelse som følge av sykefravær etter arbeidsmiljøloven § 15-8. Deretter skal jeg gå igjennom momentene i en oppsigelsesvurdering. I denne vurderingen er oppfølgingen og saksbehandlingen viktig, så dette tar vi rett etter verneperioden og arbeidstakers varsel om sykefravær. 

3. Verneperioden og det absolutte vernet mot oppsigelse pga. sykefravær

Utgangspunktet er at arbeidstaker med hyppig eller langvarig sykefravær kan sies opp fra sin stilling dersom arbeidsgiver kan påvise en saklig grunn for oppsigelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Imidlertid er det gitt et forbud mot oppsigelse i en sykeperiode på 12 måneder, som fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-8 slik:

«Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.»

Dette innebærer et absolutt forbud mot å gå til oppsigelse pga. sykefravær de første 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Verneperioden begynner med dette vanligvis å løpe første fraværsdag fra arbeid, enten fraværsdagen er legitimert gjennom egenmelding eller sykemelding. Verneperioden er slutt når den ansatte kommer tilbake på arbeid, eller det har gått 12 måneder.

I utgangspunktet begynner det å løpe en ny verneperiode ved hvert nytt sykefravær. Er det derimot tale om de samme forhold, og det er kort avstand mellom fraværene, kan det være naturlig å se disse fraværene i sammenheng, og legge dem inn under den totale verneperioden på 12 måneder.

Forbudet gjelder kun oppsigelse som skyldes sykefraværet. Arbeidstaker kan fortsatt sies opp pga. driftsinnskrenkninger, manglende varsler om fravær eller andre forgåelser. Imidlertid har arbeidsgiver bevisbyrden for at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet.

Verneperioden medfører også at den sykmeldte får forlengelse av frist for å kreve forhandlinger og gå til søksmål til verneperioden er over, uansett hva som er grunnlaget for oppsigelsen, se arbeidsmiljøloven § 17-5 første ledd. Hensikten er at den som er syk skal slippe å sitte i forhandlingsmøter og rettssak, mens verneperioden på 12 måneder fortsatt løper.

4. Arbeidstakerens varsling av sykefraværet

Arbeidstaker har som følge av sin arbeidskontrakt plikt til å varsle om sykefravær så snart han eller hun er klar over dette. Da skal varselet gå til nærmeste leder, dersom arbeidsgiver ikke har lagt opp til noe annet. Det er ikke tilstrekkelig å sende en SMS til en kollega. Grunnen er at arbeidsgiveren må få beskjed fra den ansatte om hvor lenge fraværet eventuelt vil vare, slik at arbeidsgiver har mulighet for å omrokere arbeidsoppgaver, ansette en vikar osv. Dessuten vil det kunne være spørsmål til arbeidstakerens arbeidsoppgaver og annet arbeidsgiver trenger avklaring på.

Dersom arbeidstaker ikke varsler om fraværet på korrekt måte, eller gjør seg utilgjengelig for arbeidsgiver, ikke svarer på telefonen og lignende, vil dette være brudd på arbeidsavtalen. Min anbefaling vil i så fall være at arbeidsgiver orienterer den ansatte om sine plikter. Ikke alle kjenner disse, og dessuten kan arbeidstaker ha problemer eller psykiske plager, som gjør at han eller hun sliter med kommunikasjon. Arbeidsgiver bør derfor gå frem på en fordomsfri og skånsom måte i utgangspunktet, men eventuelt stramme inn etter hvert.

Dersom arbeidstaker er for syk til å ha dialog med arbeidsgiver, må dette i utgangspunktet dokumenteres av den ansatte gjennom legeerklæring. Det vil svært sjelden være tilfelle når dialogen også kan foregå per telefon eller Teams. 

Et praktisk råd ved sykefraværssakene er at dersom dialogen er vanskelig, kan det være hensiktsmessig å bringe inn tillitsvalgte eller verneombud. Arbeidstaker kan som nevnt være nedbrutt, og vil kunne trenge bistand i prosessen. Slik bistand vil kunne bedre hele sykefraværsoppfølgingen, og det er også arbeidsgiver tjent med. 

5. Oppfølgingen av sykmeldte

Arbeidsgiver har en plikt til aktivt å følge opp den sykmeldte arbeidstakeren, slik at denne kommer snarest tilbake i arbeid. Arbeidstakeren har på sin side en plikt til å gi informasjon om restarbeidsevne, delta på dialogmøtene, og aktivt medvirke til at han eller hun kan komme tilbake i arbeid. Disse pliktene fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6 tredje og fjerde ledd (arbeidsgiveren), og § 2-3 andre ledd bokstav f) og g) (arbeidstakeren).

Lovens system er at det skal lages en oppfølgingsplan for den sykmeldte så snart som mulig, og senest innen 4 uker. Det kan gjerne avholdes et møte i denne sammenheng, eventuelt pr. telefon/Teams. Oppfølgingsplanen ligger på www.nav.no og er enkel å fylle ut: hva kan gjøres for å få den ansatte tilbake i arbeid? Hva er den ansattes synspunkter på dette? Innspill her kan det være hensiktsmessig å føre inn i planen. Dette behøver ikke være arbeidstakerens vanlig arbeid, men lettere arbeid. Arbeidsgiveren bør så langt mulig være på «tilbudssiden». I den videre sykefraværsoppfølging kan partene ta utgangspunkt i planen, og planen kan være et viktig dokument i en eventuell oppsigelsessak. Hvis arbeidstaker sier nei til arbeidsgivers tilbud, bør dette også noteres inn. 

Deretter skal det avholdes et dialogmøte med arbeidstaker innen 7 uker. Det er arbeidsgiver som skal kalle inn til dette, og både lege og NAV kan kalles inn til møtet, jf. nærmere om dette i arbeidsmiljøloven § 4-6 fjerde ledd. Noen ganger kan det være hensiktsmessig at møtet avholdes på legens kontor eller hos NAV, der arbeidsgiver ser at det er et særlig utfordrende sykefravær, hvor NAV bør raskt inn.

Folketrygdloven stiller krav om arbeidsrettede tiltak innen 8 uker, og følgende sies i folketrygdloven § 8-7 fjerde ledd:

«Senest når arbeidsuførheten har vart åtte uker uten at medlemmet er i arbeidsrelatert aktivitet, må det legges fram en legeerklæring. For at medlemmet skal få utbetalt sykepenger fra trygden, må legeerklæringen dokumentere at medisinske grunner er til hinder for at arbeidsrelaterte aktiviteter iverksettes.»

Fra lovbestemmelsens ordlyd «arbeidsrelatert aktivitet» fremgår at arbeidstaker kan settes til lettere arbeid, dvs. annet arbeid enn det han eller hun vanligvis utfører. Vedkommende beholder sin lønn og tittel, men må akseptere en midlertidig overgang til lettere oppgaver, dersom han eller hun ikke kan fylle sin vanlige stilling pga. sykdom. Dette som et tiltak for å få vedkommende raskere tilbake.

Etter dette tar NAV over med et nytt dialogmøte etter 26 uker (6 måneder), dersom arbeidstakeren fortsatt er sykmeldt, jf. folketrygdloven § 8-7 a). Dersom NAV ikke kaller inn til slikt møte, vil arbeidsgiveren ofte kunne være tjent med å gjøre dette, eller i alle fall ta initiativ til et slikt møte. Det er arbeidsgiver som kan bli sittende igjen med problemene som følge av at dialogmøtene ikke avholdes, for eksempel ved at det tar lengre tid å få overført den ansatte til NAVs ansvar, der arbeidstaker ikke lenger kan fylle sin stilling på tilfredsstillende måte.

Ytterligere et dialogmøte nr. 3 kan avholdes i regi av NAV når man nærmer seg 12 måneders sykefravær. Igjen vil arbeidsgiver være tjent med at slikt møte avholdes, og derfor ta initiativ til dette, dersom ikke NAV gjør det.

6. Tilretteleggingsplikten

For arbeidsgiver foreligger en særlig tilretteleggings- og omplasseringsplikt for arbeidstakere med nedsatt arbeidsevne. Dette fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6, der det står;

«Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l.

Dersom det i medhold av første ledd er aktuelt å overføre en arbeidstaker til annet arbeid, skal arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte tas med på råd før saken avgjøres.»

Her skal bemerkes at arbeidsgiver har større styringsrett ved sykefraværssaker enn ellers, fordi arbeidstaker ikke klarer å oppfylle arbeidsavtalen og fordi lovverket legger opp til dette, som man ser av arbeidsmiljøloven § 4-6. Arbeidstaker må således finne seg i andre og lettere oppgaver, selv der han eller hun ikke har lyst på dette, når vedkommende ikke kan fylle egen stilling. Større endringer overfor arbeidstaker, selv om de er midlertidige, må først drøftes med arbeidstaker og eventuelt tillitsvalgte, og det er et mål at arbeidstakers verdighet skal ivaretas. Arbeidsgivers fremferd må derfor være hensynsfull. Tillitsvalgt og eventuelt verneombud kan spille en viktig rolle, for å medvirke til at tilretteleggingen blir optimal. 

Arbeidsgiver skal strekke seg langt for at den ansatte fortsatt kan være i arbeid, for eksempel ved å endre noe på arbeidsoppgavene eller organiseringen av disse. Det kan også være aktuelt å plassere den ansatte inn i annen stilling, for eksempel ved at vaktmesteren med dårlig rygg settes til sekretæroppgaver. Det ligger en begrensning i begrepet ”så langt det er mulig.” Tilpasningene må være innen rimelige grenser for hva bedriften kan få til, og hva den med rimelighet kan sette inn av økonomiske midler. Dessuten har den ikke plikt til å opprette ny stilling til den ansatte, eller si opp andre ansatte for at den syke skal få en plass.

Det er vanskelig å si eksakt hvor langt bedriftens plikter går. Større virksomheter blir ofte pålagt noe videre plikter enn små virksomheter. Uansett bør bedriften vise en inkluderende holdning, og være villig til å prøve ut noen tiltak. Dersom det viser seg at tiltak og tilpasninger ikke er mulig eller ikke hjelper, vil omplassering til annen stilling i bedriften, eller overføring til NAV være aktuelt. Virksomheten har gjennom arbeidsgiveravgiften gitt betydelige bidrag til NAVs virksomhet, og skal derfor kunne benytte seg av NAVs tjenester og støtteordninger, som er omfattede og gode. Blant annet har NAV arbeidsmarkedsbedrifter, der arbeidstaker kan prøve ut andre type oppgaver.

Diffuse sykefravær over lang tid er noe som NAV er bedre egnet til å håndtere enn den enkelte virksomhet, og kan tale for at NAV må tidligere inn og overta slike saker.

7. Fire dommer om oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær

Vi har ikke en generell dom om oppsigelse pga. sykefravær fra Høyesterett, men Høyesterett uttalte på prinsipielt grunnlag i 2009 (Rt-2009-685) hva som kan være saklig grunn til oppsigelse:

«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»

Arbeidsgiverne taper gjennomgående sakene når saksbehandlingen er for dårlig, og tilrettelegging og omplassering ikke har vært utprøvd i tilstrekkelig grad. Jeg har valgt ut tre dommer fra lagmannsrettene der arbeidsgiver har vunnet frem med at oppsigelsen var saklig begrunnet. Disse dommene gir noen av de sentrale momentene i den saklighetsvurdering vi skal se nærmere på i neste punkt. 

A Asko-dommen fra 2018 (LB-2018-24869-2) – Lagerarbeider

Lager- og transportbedriften Asko sa i 2017 opp en lagerarbeider pga. omfattende sykefravær over flere år. Han hadde vært ansatt i bedriften siden 2013. Han hadde hatt ca. 50 % sykefravær i perioden 2013-2016 med henvisning til psykososiale problemer, deretter plager i rygg og albue. Det var ikke prognose for normalt tilbakekomst til arbeid. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen og fant at bedriften hadde oppfylt sin oppfølgings- og tilretteleggingsplikt, samt gjennomført korrekt saksbehandling før oppsigelsen. Lagmannsretten uttalte:

«Lagmannsretten har sett hen til at arbeidsgiver påføres ulemper dersom A fortsatt skal være ansatt i selskapet… tilretteleggingen av As arbeidsoppgaver har medført at de andre medarbeiderne har fått tyngre og mer ensformige arbeidsoppgaver. Belastningen på de andre medarbeiderne har derfor blitt større. Selskapet har også måttet benytte vikarer i As fravær…og tidvis hatt doble lønnsutgifter. Oppfølgingen under sykefraværet, opplæringen av vikarer og usikkerheten knyttet til lengden av fraværet, har krevd ressurser av avdelingen, noe som igjen har gått utover arbeidsmiljøet. I denne situasjonen har arbeidsgiver et behov for avklaring.»

Kommentaren til dommen er at bedriften hadde gjort en solid jobb i oppfølgingen av den ansatte, sykefraværet var en belastning for både bedriften og de ansatte, og denne type lagerarbeid var lite gunstig for den ansatte. 

B Heli-One- dommen fra 2017 ( LG-2016-177480)  – Formann på maskinverksted 

En maskinarbeider og formann på maskinverkstedet, ansatt siden 2006, hadde Bekhterevs sykdom (kronisk revmatisk betennelse), som ledet til mye sykefravær i perioden 2012-2015. Han ble sagt opp i 2015, da det ikke var utsikter til at han kunne komme tilbake i full stilling. Lagmannsrettens flertall (3-2) godtok oppsigelsen og uttalte:

«Flertallet viser til Skarning «Sykefravær» … og legger til grunn at det var A som i utgangpunktet skulle gi opplysninger om, og eventuelt når, han ville komme tilbake i arbeid[…]den som har en lederstilling [må] være til stede på arbeidsplassen i arbeidstiden, for å kunne ta seg av sine lederoppgaver. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at vedkommende arbeider i redusert stilling.. Flertallet kan derfor ikke se at arbeidsgiver skulle tilrettelagt for at A kunne komme tilbake i redusert stilling som formann på maskinverkstedet[…] Flertallet har da sett hen til at oppsigelsen vil ramme A hardt,… Erfaringene fra siste år har imidlertid vist at han fortsatt bare kan arbeide i 50 % stilling, og det er fortsatt uvisst om og eventuelt når han kan være tilbake i full stilling. ..Videre har flertallet sett hen til at andre må utføre de oppgavene som A ifølge arbeidsavtalen skal gjøre, samtidig som de ansatte ved maskinavdelingen ikke har noe leder å forholde seg til. Dessuten er det sett hen til at bedriften befinner seg også i en økonomisk vanskelig situasjon,… Sett mot denne bakgrunn finner flertallet at det ikke er rimelig at Heli-One skal bære risikoen ved at A fortsatt er delvis arbeidsufør; dette bør i stedet må overlates til det offentlige.»

Kommentaren til dommen er at prognosen fremover tilsa at arbeidstaker bare kunne arbeide deltid, samtidig som dette ikke var forenelig med stillingen. Videre forelå det ikke andre ledige stillinger som han kunne omplasseres til, og sykefraværet gikk ut over både virksomheten og andre ansatte. At oppsigelsen rammet arbeidstaker hardt, kunne dermed ikke bli avgjørende. Her var virksomheten også i en vanskelig økonomisk situasjon, og det var således rimelig å overføre arbeidstaker til NAVs ordninger gjennom oppsigelse i bedriften. 

C Color Line- dommen fra 2017 (LB-2016-35087) – sjømann med 38 % fravær

En etnisk iraker født i 1973 kom til Norge i 1997. Fra 2005 sto han i fast stilling i et rederi som bl.a. driver en passasjerlinje mellom Norge og Jylland. Han ble sagt opp fra stillingen ombord i ett av skipene i mai 2015 med hjemmel i skipsarbeidsloven § 5-6 og § 5-7. Arbeidsgiveren begrunnet oppsigelsen med mange og langvarige sykefravær gjennom hele ansettelsesperioden. Det årlige og gjennomsnittlige fraværet hadde vært på ca. 38%. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt i mer enn 12 måneder, i all hovedsak for de samme lidelser som tidligere. Lagmannsretten uttalte:

«Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på ca. 38%. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige…Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende.»

Kommentaren til dommen er at sykefraværet var omfattende over tid, samtidig som arbeidsgiver hadde fulgt ham opp på korrekt måte uten rimelige utsikter til tilbakekomst i stillingen, og med betydelige kostnader for bedriften. 

D. Maersk Drilling-saken fra 2016 (LG-2016-101949 ) – mekaniker på rigg med 37 % fravær

En 56 år gammel mekaniker på rigg ble sagt opp utenfor verneperioden pga. mye og hyppig sykefravær etter slitasjeskader i skulder, ankel, albue, kne og hofte. Han hadde gjennomsnittlig 37 % sykefravær. Det var vanskelig for selskapet å finne vikar med tilsvarende kompetanse. Lagmannsretten godtok oppsigelsen og uttalte:

«Lagmannsretten legg til grunn at omfattande sjukefråvær kan vere sakleg grunn for oppseiing når det ikkje skjer i verneperioden. Dette går mellom anna fram av NOU 2004:5 side 315 som seier at ein arbeidstakar si helse eller funksjonsevne kan etter omstenda gje grunn for oppseiing dersom vedkommande har redusert arbeidsevne og ikkje lenger fyller stillinga si. Lagmannsretten syner òg til Nicolay Skarning; «Sykefravær» side 93 der det heiter at ein prognose om framtidig fråvær kan gje grunnlag for oppseiing… det er svært sannsynleg at han gjennomsnittleg vil ha eit fråvær på minst 35% per år i framtida òg. Lagmannsretten byggjer på A si sjukehistorie og det fastlegen hans har uttalt i dialogmøter. Vidare vert det vist til…at arbeidet offshore er krevjande fysisk og dei som har muskel / skjelett plager vil ha særleg utfordringar ved å arbeide offshore. Det er belastande for Maersk at ein arbeidstakar med bestemte arbeidsoppgåver på ein rigg har hyppige og lange fråvær. Det må skaffast ein anna person til riggen som skal gjere vedkommande sitt arbeid. Av omsyn til tryggleiken er det eigne strenge interne instruksar ved bytte av mannskap som må følgjast. Det er ein krevjande logistikk knytt til transport og luggar. Kvar rigg har sine rutinar og ein vikar må ha innføring i aktuelle oppgåver og rutinar på staden. Ved langvarige sjukefråvær er det ikkje gitt at ein får den same vikaren til kvar tur. I tillegg til dette er det ein økonomisk belastning for Maersk.

Kommentaren til denne dommen er at prognosen for videre fravær var sentral, og den belastningen som fraværet medførte for bedriften. 

8. Vurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse pga. sykefravær

Når verneperioden er over, enten ved at den ansatte har kommet tilbake eller at 12 måneder er gått, har arbeidsgiver adgang til å vurdere oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7, som sier:

«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.»

Det er ingen automatikk i at den ansatte kan sies opp pga. sykefravær når verneperioden er over. Spørsmålet er om virksomheten etter verneperiodens utløp har saklig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Vi skal gå igjennom de viktigste momentene i denne vurderingen, uten at listen er uttømmende. 

  • Type stilling er av betydning: er det tale om en ledende stilling, der konsekvensene av sykefraværet er større for bedriften enn sykefravær i andre stillinger, kan dette lettere lede til oppsigelse. På den andre side vil forhold ved den ansatte som høy alder og lang ansiennitet trekke den andre veien.
  • Prognosen for fremtidig fravær er et av de viktigste momentene: er det rimelig utsikt til at arbeidstaker kan fylle sin stilling, eller må videre høyt eller hyppig sykefravær påregnes? I så fall vil det veie tungt i en oppsigelsesvurdering, for da er det rimelig at NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. 
  • Belastningen for andre ansatte pga. arbeidstakers sykefravær og de økonomiske belastninger for bedriften vil også være tungtveiende momenter. Her kan det foreligge uttalelse fra verneombud om konsekvensene i arbeidsmiljøet og det kan foreligger en kostnadsoversikt fra regnskapsfører. 
  • Om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6 vil alltid være med i vurderingen. Har arbeidsgiver gjort nok for å tilrettelegge for arbeidstaker med redusert arbeidsevne? Dersom virksomheten er å bebreide på dette punkt, vil den regulært ha vanskeligheter med å sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse av arbeidstakeren.
  • På ansattsiden er spørsmålet om arbeidstaker har varslet om fraværet på korrekt måte, bidratt med tilstrekkelig informasjon om egen restarbeidsevne, og for øvrig har bidratt i oppfølgingen av sykefraværet, deltatt i dialogmøter mv. 
  • Arbeidsgivers saksbehandling før oppsigelse er sentralt i alle oppsigelsessaker, og det viktigste her er dokumentasjon for oppsigelsesgrunnlaget og at det er gjennomført drøftelsesmøte med den ansatte før oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Jo vanskeligere oppsigelsessak desto større krav er det til arbeidsgivers saksbehandling, for eksempel der arbeidstaker har høy alder og lang ansiennitet. I disse saker vil arbeidsgiver kunne være tjent med å diskutere saken på forhånd med sin arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse. En feilslått oppsigelse koster ofte bedriften dyrt. 

9. Oppsummering

Ved sykefravær påligger det både arbeidsgiver og arbeidstaker en plikt til å arbeide aktivt for at den ansatte skal komme tilbake i arbeid, eventuelt gjennom lettere oppgaver i en periode. Dersom partene har gjort det som er mulig, og sykefraværsproblemet fortsetter, kan oppsigelse av den ansatte være aktuelt. Da skal NAV overta ansvaret for den ansatte med alle sine ordninger, slik at den sykemeldte blir ivaretatt. Verneperioden må være over før oppsigelse pga. sykefravær gis, og arbeidsgiver må sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. I denne vurderingen vil prognosen for fremtidig fravær stå sentralt, samt kostnadene ved fraværet, betydningen av fraværet på andre ansatte, arbeidsgivers og arbeidstakers aktivitet under oppfølgingen, og hva slags stilling det er tale om. I en del av sykefraværssakene vil det ofte være hensiktsmessig å involvere tillitsvalgte og verneombudet. Oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær krever en grundig saksbehandling hos arbeidsgiver, slik at alle momenter i saken kommer frem og blir vurdert før en oppsigelsesbeslutning fattes. Her bør bedriften konsultere egen arbeidsgiverforening eller advokatforbindelse før oppsigelse gis. 

Relaterte lenker:

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Virke (tidligere HSH)