Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn er av og til et tema på arbeidsplassen. Både høyt og hyppig sykefravær kan medføre saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven, selv om terskelen for oppsigelse er høy. Oppsigelse er vanligvis mest aktuelt ved de diffuse sykefraværene, der det ikke er rimelig grunn til å tro at arbeidstaker kan fylle sin stilling igjen. Oppsigelse innebærer at arbeidstaker overføres til NAVs ordninger, som gir økonomisk og praktisk støtte mot eventuell overgang til annen yrkeskarriere. Denne artikkelen bygger på boken Sykefravær. Boken er en praktisk håndbok for virksomhetene, og gir svar på når virksomheten kan gå til oppsigelse ved høyt eller hyppig sykefravær, og hva som kreves av arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon. 

1. Innledning

I arbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker ligger en forståelse av at arbeidstaker kan bli syk, og derfor må ha sykepermisjon i en kortere eller lengre periode. Dette volder sjelden problemer, og i de fleste tilfeller kommer arbeidstaker tilbake i arbeid. Men det går en grense for hvor lenge arbeidsgiver skal ha oppfølgingsansvaret for en arbeidstaker med høyt eller hyppig sykefravær, og hvor ansvaret må overføres til fellesskapet gjennom NAV. Her kommer en rekke momenter inn, prognose for fremtidig fravær, belastningen på andre arbeidstakere, og kostnadene for arbeidsgiver. En SINTEF-rapport til NHO fra 2018 viste at selv om arbeidsgiver får noe kompensasjon fra NAV, koster ett års sykefravær arbeidsgiver 255.000 kr. der arbeidstaker tjener 600.000 kr., og 850.000 kr. der arbeidstaker tjener en million kroner. Dette pga. feriepenger, pensjon og arbeidsgiveravgift, sammen med en begrenset dekning fra NAV. I tillegg kommer kostnader ved manglende produksjon og omsetning, eventuelt kostnader til vikar mv. Prognose for tilbakekomst til arbeid blir derfor viktig for begge parter. Oppfølgingen og tilretteleggingen etter loven legger opp til at arbeidstaker skal komme tilbake til arbeid så snart det er helsemessig forsvarlig, og her må arbeidsgiver ha en inkluderende tilnærming. Hvis ikke tilbakekomst er mulig innen en viss tidsramme, som er vid, vil oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær kunne være saklig etter arbeidsmiljøloven § 15-7, og en rekke dommer bekrefter dette. Vi ser på noen dommer lenger ut i artikkelen.  

Avtalen om Inkluderende Arbeidsliv (IA-avtalen) er for det vesentlige inkorporert i lovgivningen. Den omtales derfor ikke ytterligere i denne artikkelen. 

2. Nærmere om problemstillingen

Verken forkjølelse, influensa eller alvorlige diagnoser og behandlinger volder normalt store problemer på en arbeidsplass, selv om siste halvannet år har vært en unntakssituasjon med koronapandemien. Ved de alvorlige syketilfeller, med lengre fravær, ansettes vanligvis vikar for den periode som arbeidstaker er borte. Det volder heller ikke store problemer, så lenge arbeidsgiver får beskjed om hvor lenge fraværet kan antas å vare. Det ligger i arbeidstakers lojalitetsplikt at arbeidsgiver skal holdes orientert om fraværets mulige lengde, samtidig som arbeidsgiver på sin side har plikt til å legge til rette for at arbeidstaker kan komme tilbake. Spørsmål om oppsigelse vil sjelden være aktuelt, så lenge det er rimelig grunn til å tro at den ansatte kan komme tilbake og på nytt fylle sin stilling på en tilfredsstillende måte.

Det som erfaringsmessig volder mer problemer er det hyppige men også det lange fraværet hvor bakgrunnen er uklar, det som kan omtales som de diffuse sykefraværene. Det kan være psykiske forhold, det kan være konflikter på arbeidsplassen, eller at arbeidstaker har gått lei arbeidet sitt eller ikke klarer arbeidet sitt. Det kan også være vansker i privatlivet som gjør at vedkommende ikke klarer å arbeide. I noen situasjoner går sykefraværet såpass mye ut over arbeidsplassen og kollegene at en oppsigelse tvinger seg frem, samtidig som NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. I noen tilfeller vil arbeidsgiver og arbeidstaker også kunne bli enige om at avslutning av arbeidsforholdet er det beste. Det bør i så fall gjøres i samarbeid med NAV, så ikke arbeidstaker mister rettigheter der. 

Jeg skal i det følgende gå igjennom den saksbehandling som lovgiver har lagt opp til, særlig i de første 12 måneder av sykefraværet, hvor arbeidstaker er beskyttet mot oppsigelse som følge av sykefravær etter arbeidsmiljøloven § 15-8. Deretter skal jeg gå igjennom momentene i en oppsigelsesvurdering. I denne vurderingen er oppfølgingen og saksbehandlingen viktig, så dette tar vi rett etter verneperioden og arbeidstakers varsel om sykefravær. 

3. Verneperioden og det absolutte vernet mot oppsigelse pga. sykefravær

Utgangspunktet er at arbeidstaker med hyppig eller langvarig sykefravær kan sies opp fra sin stilling dersom arbeidsgiver kan påvise en saklig grunn for oppsigelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Imidlertid er det gitt et forbud mot oppsigelse i en sykeperiode på 12 måneder, som fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-8 slik:

«Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.»

Dette innebærer et absolutt forbud mot å gå til oppsigelse pga. sykefravær de første 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Verneperioden begynner med dette vanligvis å løpe første fraværsdag fra arbeid, enten fraværsdagen er legitimert gjennom egenmelding eller sykemelding. Verneperioden er slutt når den ansatte kommer tilbake på arbeid, eller det har gått 12 måneder.

I utgangspunktet begynner det å løpe en ny verneperiode ved hvert nytt sykefravær. Er det derimot tale om de samme forhold, og det er kort avstand mellom fraværene, kan det være naturlig å se disse fraværene i sammenheng, og legge dem inn under den totale verneperioden på 12 måneder.

Forbudet gjelder kun oppsigelse som skyldes sykefraværet. Arbeidstaker kan fortsatt sies opp pga. driftsinnskrenkninger, manglende varsler om fravær eller andre forgåelser. Imidlertid har arbeidsgiver bevisbyrden for at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet.

Verneperioden medfører også at den sykmeldte får forlengelse av frist for å kreve forhandlinger og gå til søksmål til verneperioden er over, uansett hva som er grunnlaget for oppsigelsen, se arbeidsmiljøloven § 17-5 første ledd. Hensikten er at den som er syk skal slippe å sitte i forhandlingsmøter og rettssak, mens verneperioden på 12 måneder fortsatt løper.

4. Arbeidstakerens varsling av sykefraværet

Arbeidstaker har som følge av sin arbeidskontrakt plikt til å varsle om sykefravær så snart han eller hun er klar over dette. Da skal varselet gå til nærmeste leder, dersom arbeidsgiver ikke har lagt opp til noe annet. Det er ikke tilstrekkelig å sende en SMS til en kollega. Grunnen er at arbeidsgiveren må få beskjed fra den ansatte om hvor lenge fraværet eventuelt vil vare, slik at arbeidsgiver har mulighet for å omrokere arbeidsoppgaver, ansette en vikar osv. Dessuten vil det kunne være spørsmål til arbeidstakerens arbeidsoppgaver og annet arbeidsgiver trenger avklaring på.

Dersom arbeidstaker ikke varsler om fraværet på korrekt måte, eller gjør seg utilgjengelig for arbeidsgiver, ikke svarer på telefonen og lignende, vil dette være brudd på arbeidsavtalen. Min anbefaling vil i så fall være at arbeidsgiver orienterer den ansatte om sine plikter. Ikke alle kjenner disse, og dessuten kan arbeidstaker ha problemer eller psykiske plager, som gjør at han eller hun sliter med kommunikasjon. Arbeidsgiver bør derfor gå frem på en fordomsfri og skånsom måte i utgangspunktet, men eventuelt stramme inn etter hvert.

Dersom arbeidstaker er for syk til å ha dialog med arbeidsgiver, må dette i utgangspunktet dokumenteres av den ansatte gjennom legeerklæring. Det vil svært sjelden være tilfelle når dialogen også kan foregå per telefon eller Teams. 

Et praktisk råd ved sykefraværssakene er at dersom dialogen er vanskelig, kan det være hensiktsmessig å bringe inn tillitsvalgte eller verneombud. Arbeidstaker kan som nevnt være nedbrutt, og vil kunne trenge bistand i prosessen. Slik bistand vil kunne bedre hele sykefraværsoppfølgingen, og det er også arbeidsgiver tjent med. 

5. Oppfølgingen av sykmeldte

Arbeidsgiver har en plikt til aktivt å følge opp den sykmeldte arbeidstakeren, slik at denne kommer snarest tilbake i arbeid. Arbeidstakeren har på sin side en plikt til å gi informasjon om restarbeidsevne, delta på dialogmøtene, og aktivt medvirke til at han eller hun kan komme tilbake i arbeid. Disse pliktene fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6 tredje og fjerde ledd (arbeidsgiveren), og § 2-3 andre ledd bokstav f) og g) (arbeidstakeren).

Lovens system er at det skal lages en oppfølgingsplan for den sykmeldte så snart som mulig, og senest innen 4 uker. Det kan gjerne avholdes et møte i denne sammenheng, eventuelt pr. telefon/Teams. Oppfølgingsplanen ligger på www.nav.no og er enkel å fylle ut: hva kan gjøres for å få den ansatte tilbake i arbeid? Hva er den ansattes synspunkter på dette? Innspill her kan det være hensiktsmessig å føre inn i planen. Dette behøver ikke være arbeidstakerens vanlig arbeid, men lettere arbeid. Arbeidsgiveren bør så langt mulig være på «tilbudssiden». I den videre sykefraværsoppfølging kan partene ta utgangspunkt i planen, og planen kan være et viktig dokument i en eventuell oppsigelsessak. Hvis arbeidstaker sier nei til arbeidsgivers tilbud, bør dette også noteres inn. 

Deretter skal det avholdes et dialogmøte med arbeidstaker innen 7 uker. Det er arbeidsgiver som skal kalle inn til dette, og både lege og NAV kan kalles inn til møtet, jf. nærmere om dette i arbeidsmiljøloven § 4-6 fjerde ledd. Noen ganger kan det være hensiktsmessig at møtet avholdes på legens kontor eller hos NAV, der arbeidsgiver ser at det er et særlig utfordrende sykefravær, hvor NAV bør raskt inn.

Folketrygdloven stiller krav om arbeidsrettede tiltak innen 8 uker, og følgende sies i folketrygdloven § 8-7 fjerde ledd:

«Senest når arbeidsuførheten har vart åtte uker uten at medlemmet er i arbeidsrelatert aktivitet, må det legges fram en legeerklæring. For at medlemmet skal få utbetalt sykepenger fra trygden, må legeerklæringen dokumentere at medisinske grunner er til hinder for at arbeidsrelaterte aktiviteter iverksettes.»

Fra lovbestemmelsens ordlyd «arbeidsrelatert aktivitet» fremgår at arbeidstaker kan settes til lettere arbeid, dvs. annet arbeid enn det han eller hun vanligvis utfører. Vedkommende beholder sin lønn og tittel, men må akseptere en midlertidig overgang til lettere oppgaver, dersom han eller hun ikke kan fylle sin vanlige stilling pga. sykdom. Dette som et tiltak for å få vedkommende raskere tilbake.

Etter dette tar NAV over med et nytt dialogmøte etter 26 uker (6 måneder), dersom arbeidstakeren fortsatt er sykmeldt, jf. folketrygdloven § 8-7 a). Dersom NAV ikke kaller inn til slikt møte, vil arbeidsgiveren ofte kunne være tjent med å gjøre dette, eller i alle fall ta initiativ til et slikt møte. Det er arbeidsgiver som kan bli sittende igjen med problemene som følge av at dialogmøtene ikke avholdes, for eksempel ved at det tar lengre tid å få overført den ansatte til NAVs ansvar, der arbeidstaker ikke lenger kan fylle sin stilling på tilfredsstillende måte.

Ytterligere et dialogmøte nr. 3 kan avholdes i regi av NAV når man nærmer seg 12 måneders sykefravær. Igjen vil arbeidsgiver være tjent med at slikt møte avholdes, og derfor ta initiativ til dette, dersom ikke NAV gjør det.

6. Tilretteleggingsplikten

For arbeidsgiver foreligger en særlig tilretteleggings- og omplasseringsplikt for arbeidstakere med nedsatt arbeidsevne. Dette fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6, der det står;

«Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l.

Dersom det i medhold av første ledd er aktuelt å overføre en arbeidstaker til annet arbeid, skal arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte tas med på råd før saken avgjøres.»

Her skal bemerkes at arbeidsgiver har større styringsrett ved sykefraværssaker enn ellers, fordi arbeidstaker ikke klarer å oppfylle arbeidsavtalen og fordi lovverket legger opp til dette, som man ser av arbeidsmiljøloven § 4-6. Arbeidstaker må således finne seg i andre og lettere oppgaver, selv der han eller hun ikke har lyst på dette, når vedkommende ikke kan fylle egen stilling. Større endringer overfor arbeidstaker, selv om de er midlertidige, må først drøftes med arbeidstaker og eventuelt tillitsvalgte, og det er et mål at arbeidstakers verdighet skal ivaretas. Arbeidsgivers fremferd må derfor være hensynsfull. Tillitsvalgt og eventuelt verneombud kan spille en viktig rolle, for å medvirke til at tilretteleggingen blir optimal. 

Arbeidsgiver skal strekke seg langt for at den ansatte fortsatt kan være i arbeid, for eksempel ved å endre noe på arbeidsoppgavene eller organiseringen av disse. Det kan også være aktuelt å plassere den ansatte inn i annen stilling, for eksempel ved at vaktmesteren med dårlig rygg settes til sekretæroppgaver. Det ligger en begrensning i begrepet ”så langt det er mulig.” Tilpasningene må være innen rimelige grenser for hva bedriften kan få til, og hva den med rimelighet kan sette inn av økonomiske midler. Dessuten har den ikke plikt til å opprette ny stilling til den ansatte, eller si opp andre ansatte for at den syke skal få en plass.

Det er vanskelig å si eksakt hvor langt bedriftens plikter går. Større virksomheter blir ofte pålagt noe videre plikter enn små virksomheter. Uansett bør bedriften vise en inkluderende holdning, og være villig til å prøve ut noen tiltak. Dersom det viser seg at tiltak og tilpasninger ikke er mulig eller ikke hjelper, vil omplassering til annen stilling i bedriften, eller overføring til NAV være aktuelt. Virksomheten har gjennom arbeidsgiveravgiften gitt betydelige bidrag til NAVs virksomhet, og skal derfor kunne benytte seg av NAVs tjenester og støtteordninger, som er omfattede og gode. Blant annet har NAV arbeidsmarkedsbedrifter, der arbeidstaker kan prøve ut andre type oppgaver.

Diffuse sykefravær over lang tid er noe som NAV er bedre egnet til å håndtere enn den enkelte virksomhet, og kan tale for at NAV må tidligere inn og overta slike saker.

7. Fire dommer om oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær

Vi har ikke en generell dom om oppsigelse pga. sykefravær fra Høyesterett, men Høyesterett uttalte på prinsipielt grunnlag i 2009 (Rt-2009-685) hva som kan være saklig grunn til oppsigelse:

«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»

Arbeidsgiverne taper gjennomgående sakene når saksbehandlingen er for dårlig, og tilrettelegging og omplassering ikke har vært utprøvd i tilstrekkelig grad. Jeg har valgt ut tre dommer fra lagmannsrettene der arbeidsgiver har vunnet frem med at oppsigelsen var saklig begrunnet. Disse dommene gir noen av de sentrale momentene i den saklighetsvurdering vi skal se nærmere på i neste punkt. 

A Asko-dommen fra 2018 (LB-2018-24869-2) – Lagerarbeider

Lager- og transportbedriften Asko sa i 2017 opp en lagerarbeider pga. omfattende sykefravær over flere år. Han hadde vært ansatt i bedriften siden 2013. Han hadde hatt ca. 50 % sykefravær i perioden 2013-2016 med henvisning til psykososiale problemer, deretter plager i rygg og albue. Det var ikke prognose for normalt tilbakekomst til arbeid. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen og fant at bedriften hadde oppfylt sin oppfølgings- og tilretteleggingsplikt, samt gjennomført korrekt saksbehandling før oppsigelsen. Lagmannsretten uttalte:

«Lagmannsretten har sett hen til at arbeidsgiver påføres ulemper dersom A fortsatt skal være ansatt i selskapet… tilretteleggingen av As arbeidsoppgaver har medført at de andre medarbeiderne har fått tyngre og mer ensformige arbeidsoppgaver. Belastningen på de andre medarbeiderne har derfor blitt større. Selskapet har også måttet benytte vikarer i As fravær…og tidvis hatt doble lønnsutgifter. Oppfølgingen under sykefraværet, opplæringen av vikarer og usikkerheten knyttet til lengden av fraværet, har krevd ressurser av avdelingen, noe som igjen har gått utover arbeidsmiljøet. I denne situasjonen har arbeidsgiver et behov for avklaring.»

Kommentaren til dommen er at bedriften hadde gjort en solid jobb i oppfølgingen av den ansatte, sykefraværet var en belastning for både bedriften og de ansatte, og denne type lagerarbeid var lite gunstig for den ansatte. 

B Heli-One- dommen fra 2017 ( LG-2016-177480)  – Formann på maskinverksted 

En maskinarbeider og formann på maskinverkstedet, ansatt siden 2006, hadde Bekhterevs sykdom (kronisk revmatisk betennelse), som ledet til mye sykefravær i perioden 2012-2015. Han ble sagt opp i 2015, da det ikke var utsikter til at han kunne komme tilbake i full stilling. Lagmannsrettens flertall (3-2) godtok oppsigelsen og uttalte:

«Flertallet viser til Skarning «Sykefravær» … og legger til grunn at det var A som i utgangpunktet skulle gi opplysninger om, og eventuelt når, han ville komme tilbake i arbeid[…]den som har en lederstilling [må] være til stede på arbeidsplassen i arbeidstiden, for å kunne ta seg av sine lederoppgaver. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at vedkommende arbeider i redusert stilling.. Flertallet kan derfor ikke se at arbeidsgiver skulle tilrettelagt for at A kunne komme tilbake i redusert stilling som formann på maskinverkstedet[…] Flertallet har da sett hen til at oppsigelsen vil ramme A hardt,… Erfaringene fra siste år har imidlertid vist at han fortsatt bare kan arbeide i 50 % stilling, og det er fortsatt uvisst om og eventuelt når han kan være tilbake i full stilling. ..Videre har flertallet sett hen til at andre må utføre de oppgavene som A ifølge arbeidsavtalen skal gjøre, samtidig som de ansatte ved maskinavdelingen ikke har noe leder å forholde seg til. Dessuten er det sett hen til at bedriften befinner seg også i en økonomisk vanskelig situasjon,… Sett mot denne bakgrunn finner flertallet at det ikke er rimelig at Heli-One skal bære risikoen ved at A fortsatt er delvis arbeidsufør; dette bør i stedet må overlates til det offentlige.»

Kommentaren til dommen er at prognosen fremover tilsa at arbeidstaker bare kunne arbeide deltid, samtidig som dette ikke var forenelig med stillingen. Videre forelå det ikke andre ledige stillinger som han kunne omplasseres til, og sykefraværet gikk ut over både virksomheten og andre ansatte. At oppsigelsen rammet arbeidstaker hardt, kunne dermed ikke bli avgjørende. Her var virksomheten også i en vanskelig økonomisk situasjon, og det var således rimelig å overføre arbeidstaker til NAVs ordninger gjennom oppsigelse i bedriften. 

C Color Line- dommen fra 2017 (LB-2016-35087) – sjømann med 38 % fravær

En etnisk iraker født i 1973 kom til Norge i 1997. Fra 2005 sto han i fast stilling i et rederi som bl.a. driver en passasjerlinje mellom Norge og Jylland. Han ble sagt opp fra stillingen ombord i ett av skipene i mai 2015 med hjemmel i skipsarbeidsloven § 5-6 og § 5-7. Arbeidsgiveren begrunnet oppsigelsen med mange og langvarige sykefravær gjennom hele ansettelsesperioden. Det årlige og gjennomsnittlige fraværet hadde vært på ca. 38%. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt i mer enn 12 måneder, i all hovedsak for de samme lidelser som tidligere. Lagmannsretten uttalte:

«Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på ca. 38%. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige…Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende.»

Kommentaren til dommen er at sykefraværet var omfattende over tid, samtidig som arbeidsgiver hadde fulgt ham opp på korrekt måte uten rimelige utsikter til tilbakekomst i stillingen, og med betydelige kostnader for bedriften. 

D. Maersk Drilling-saken fra 2016 (LG-2016-101949 ) – mekaniker på rigg med 37 % fravær

En 56 år gammel mekaniker på rigg ble sagt opp utenfor verneperioden pga. mye og hyppig sykefravær etter slitasjeskader i skulder, ankel, albue, kne og hofte. Han hadde gjennomsnittlig 37 % sykefravær. Det var vanskelig for selskapet å finne vikar med tilsvarende kompetanse. Lagmannsretten godtok oppsigelsen og uttalte:

«Lagmannsretten legg til grunn at omfattande sjukefråvær kan vere sakleg grunn for oppseiing når det ikkje skjer i verneperioden. Dette går mellom anna fram av NOU 2004:5 side 315 som seier at ein arbeidstakar si helse eller funksjonsevne kan etter omstenda gje grunn for oppseiing dersom vedkommande har redusert arbeidsevne og ikkje lenger fyller stillinga si. Lagmannsretten syner òg til Nicolay Skarning; «Sykefravær» side 93 der det heiter at ein prognose om framtidig fråvær kan gje grunnlag for oppseiing… det er svært sannsynleg at han gjennomsnittleg vil ha eit fråvær på minst 35% per år i framtida òg. Lagmannsretten byggjer på A si sjukehistorie og det fastlegen hans har uttalt i dialogmøter. Vidare vert det vist til…at arbeidet offshore er krevjande fysisk og dei som har muskel / skjelett plager vil ha særleg utfordringar ved å arbeide offshore. Det er belastande for Maersk at ein arbeidstakar med bestemte arbeidsoppgåver på ein rigg har hyppige og lange fråvær. Det må skaffast ein anna person til riggen som skal gjere vedkommande sitt arbeid. Av omsyn til tryggleiken er det eigne strenge interne instruksar ved bytte av mannskap som må følgjast. Det er ein krevjande logistikk knytt til transport og luggar. Kvar rigg har sine rutinar og ein vikar må ha innføring i aktuelle oppgåver og rutinar på staden. Ved langvarige sjukefråvær er det ikkje gitt at ein får den same vikaren til kvar tur. I tillegg til dette er det ein økonomisk belastning for Maersk.

Kommentaren til denne dommen er at prognosen for videre fravær var sentral, og den belastningen som fraværet medførte for bedriften. 

8. Vurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse pga. sykefravær

Når verneperioden er over, enten ved at den ansatte har kommet tilbake eller at 12 måneder er gått, har arbeidsgiver adgang til å vurdere oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7, som sier:

«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.»

Det er ingen automatikk i at den ansatte kan sies opp pga. sykefravær når verneperioden er over. Spørsmålet er om virksomheten etter verneperiodens utløp har saklig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Vi skal gå igjennom de viktigste momentene i denne vurderingen, uten at listen er uttømmende. 

  • Type stilling er av betydning: er det tale om en ledende stilling, der konsekvensene av sykefraværet er større for bedriften enn sykefravær i andre stillinger, kan dette lettere lede til oppsigelse. På den andre side vil forhold ved den ansatte som høy alder og lang ansiennitet trekke den andre veien.
  • Prognosen for fremtidig fravær er et av de viktigste momentene: er det rimelig utsikt til at arbeidstaker kan fylle sin stilling, eller må videre høyt eller hyppig sykefravær påregnes? I så fall vil det veie tungt i en oppsigelsesvurdering, for da er det rimelig at NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. 
  • Belastningen for andre ansatte pga. arbeidstakers sykefravær og de økonomiske belastninger for bedriften vil også være tungtveiende momenter. Her kan det foreligge uttalelse fra verneombud om konsekvensene i arbeidsmiljøet og det kan foreligger en kostnadsoversikt fra regnskapsfører. 
  • Om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6 vil alltid være med i vurderingen. Har arbeidsgiver gjort nok for å tilrettelegge for arbeidstaker med redusert arbeidsevne? Dersom virksomheten er å bebreide på dette punkt, vil den regulært ha vanskeligheter med å sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse av arbeidstakeren.
  • På ansattsiden er spørsmålet om arbeidstaker har varslet om fraværet på korrekt måte, bidratt med tilstrekkelig informasjon om egen restarbeidsevne, og for øvrig har bidratt i oppfølgingen av sykefraværet, deltatt i dialogmøter mv. 
  • Arbeidsgivers saksbehandling før oppsigelse er sentralt i alle oppsigelsessaker, og det viktigste her er dokumentasjon for oppsigelsesgrunnlaget og at det er gjennomført drøftelsesmøte med den ansatte før oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Jo vanskeligere oppsigelsessak desto større krav er det til arbeidsgivers saksbehandling, for eksempel der arbeidstaker har høy alder og lang ansiennitet. I disse saker vil arbeidsgiver kunne være tjent med å diskutere saken på forhånd med sin arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse. En feilslått oppsigelse koster ofte bedriften dyrt. 

9. Oppsummering

Ved sykefravær påligger det både arbeidsgiver og arbeidstaker en plikt til å arbeide aktivt for at den ansatte skal komme tilbake i arbeid, eventuelt gjennom lettere oppgaver i en periode. Dersom partene har gjort det som er mulig, og sykefraværsproblemet fortsetter, kan oppsigelse av den ansatte være aktuelt. Da skal NAV overta ansvaret for den ansatte med alle sine ordninger, slik at den sykemeldte blir ivaretatt. Verneperioden må være over før oppsigelse pga. sykefravær gis, og arbeidsgiver må sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. I denne vurderingen vil prognosen for fremtidig fravær stå sentralt, samt kostnadene ved fraværet, betydningen av fraværet på andre ansatte, arbeidsgivers og arbeidstakers aktivitet under oppfølgingen, og hva slags stilling det er tale om. I en del av sykefraværssakene vil det ofte være hensiktsmessig å involvere tillitsvalgte og verneombudet. Oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær krever en grundig saksbehandling hos arbeidsgiver, slik at alle momenter i saken kommer frem og blir vurdert før en oppsigelsesbeslutning fattes. Her bør bedriften konsultere egen arbeidsgiverforening eller advokatforbindelse før oppsigelse gis. 

Relaterte lenker:

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Virke (tidligere HSH)

 

by og

INNGÅELSE OG OPPSIGELSE AV TARIFFAVTALE

Av advokatene Nicolay Skarning og Mari Verling, Kvale Advokatfirma DA


1. Innledning

Vi har en lang tradisjon på over hundre år med tariffavtaler mellom arbeidstakerne og arbeidsgiverne, dvs. kollektive avtaler med arbeidsgiver på vegne av flere ansatte om lønns- og arbeidsforhold. Hele offentlig sektor er dekket av tariffavtaler, mens omtrent halvparten av arbeidsstyrken i privat sektor har tariffavtaler. (https://www.arbeidslivet.no/lonn/fagorganisering/tariffavtaledekning) Vi skal i denne artikkelen se både på hvordan man inngår og hvordan man går ut av en tariffavtale. I denne sammenheng skal vi se på hvordan krav om tariffavtale kommer opp, hvilke maktmidler bedriften kan stå overfor, og deretter mekling, signering og virkninger av avtalen. Vår erfaring er at mange bedrifter har et lite bevisst forhold til tariffavtalene.

Tariffavtalene kan ha stor betydning i styringen av bedriften. Inngåelse av riktig tariffavtale kan således også få betydning for bedriftens lønnsomhet og konkurranseevne.

Tariffavtale er en samlebetegnelse for flere kollektive avtaler som kalles hovedavtaler, overenskomster, særavtaler og lokale avtaler (herunder lokale protokoller med de tillitsvalgte). Arbeidstvistloven av 2012, som erstattet arbeidstvistloven av 1927 uten vesentlige endringer, setter rammeverket for inngåelse og opphør av tariffavtaler, regulerer mekling mellom partene, streik og tolkningstvister mellom partene som kommer til den sentrale Arbeidsretten.

2. Hva er en tariffavtale og hvem gjelder den for?

En tariffavtale er «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold», jf. arbeidstvistloven § 1 e), og kan omfatte langt mer enn bare lønn, for eksempel medbestemmelse, arbeidstid og innleieregler for arbeidskraft utenfra. Det er et generalitetskrav til en tariffavtale, hvilket betyr at tariffavtalen er generell og ikke retter seg mot konkrete ansatte, men en ubestemt personkrets. Videre må det foreligge tariffhensikt, dvs. at partene har ment å inngå tariffavtale. (Se nærmere Stein Evju, Arbeidsrett og arbeidsliv bind 2 hefte 1 2005 s. 112 flg) Som en følge av dette kravet kan partene også angi at en avtale ikke er en tariffavtale, om de ønsker å unngå de virkninger som en tariffavtale gir.

I tariffavtalesystemet står Hovedavtalene øverst, deretter kommer overenskomstene, og til slutt særavtalene/de lokale tariffavtalene. Der bedriften er tariffbundet, kan verken arbeidsavtalene eller underordnede tariffavtaler være i strid med overordnede tariffavtaler som regulerer det arbeid som arbeidsavtalene dekker, for eksempel grafisk arbeid eller elektroinstallasjon.

I en landsdekkende tariffavtale, gjerne innen en bransje, angir vanligvis omgangsbestemmelsen hvilken arbeidstakergruppe avtalen gjelder, som arbeidere, funksjonærer, arbeidsledere eller særskilte faggrupper. Hvis en ansatt er medlem i et fagforbund, mens stillingen ikke dekkes av tariffavtalens omfang, er vedkommende ikke bundet av tariffavtalen. Tariffavtaler gjøres normalt også kun gjeldende på én geografisk enhet, slik at for bedrifter som utøver virksomhet på flere adskilte steder, vil ikke tariffavtalen (eller AFP-tilknytning – Avtalefestet pensjon som pt koster 2,5 % av lønnsbudsjettet) uten videre gjelde alle virksomhetene. Her må imidlertid partene være presise ved tariffavtaleinngåelsen, og ikke skape tvil om hvilken enhet som er bundet. (Angi presist hvilken enhet som er bundet, samt angivelse av organisasjonsnummer om dette gir en klar avgrensning.)

Den norske modellen, som i mange andre land, baserer seg på stor grad av partsautonomi, dvs. at partene på arbeidsplassen har stor innflytelse på hva de ønsker å avtale seg imellom og at de har stor grad av avtalefrihet. Dermed er terskelen for inngåelse av tariffavtale lav, mens partene samtidig skal være klar over at terskelen for å gå ut av en tariffavtale er ganske høy, og at tariffavtalen dessuten har ettervirkninger.

3. Noen fordeler og ulemper ved tariffavtaler

Av fordeler med tariffavtale kan være at lønnsutvikling og medinnflytelse på arbeidsplassen ordnes i skriftlig form, at det er fredsplikt for de ansatte i tariffperioden (ikke streikerett)(det er hverken streikerett eller andre kollektive aksjoner som overtidsnekt e.l.), og dessuten at bedriften kan avtale avvikende og mer fleksible arbeidstidsordninger eller utvidet adgang til innleie av ansatte (aml § 10-12 (4) og § 14-12 (2)). Arbeidsmiljøloven favoriserer også i noen grad tariffavtaler med landsdekkende fagforeninger. (Fagforeninger med såkalt innstillingsrett hvor avtaler med disse favoriseres i ovennevnte bestemmelser.) Av ulemper kan være at arbeidsgiver fraskriver seg noe styringsrett, får mindre kontroll over hvem som får lønnstillegg, noe mindre kontroll ved utvelgelse av ansatte under nedbemanning pga. ansiennitetsregler og får bl.a. Avtalefestet pensjon (AFP), med kostnader rundt 2,5 % av lønnsbudsjettet mm. (www.afp.no/bedrift/premie2018) Bedriften blir mer regelstyrt med tariffavtale enn uten, noe som er en fordel for noen bedrifter og en ulempe for andre.

4. Hvem kan kreve tariffavtale?

Det er ikke nødvendig å være en fagforening i ordets vanlige betydning for å fremme krav om tariffavtale, jf. arbeidstvistloven § 1 c). Definisjonen her gjelder «enhver sammenslutning av arbeidstakere». Dette innebærer at ansatte «rundt kantinebordet» også kan inngå tariffavtale med sin arbeidsgiver, for eksempel om lønnsøkning. Den må imidlertid settes opp skriftlig og undertegnes. En «husforening», en sammenslutning i bedriften, gjerne med alle yrkesgruppene på bedriften, bør imidlertid ha noen skriftlige vedtekter, for å gi en viss stabilitet. Det stilles i rettspraksis også krav til en viss uavhengighet av arbeidsgiver.

Også arbeidsgivere kan kreve tariffavtale, men det er mindre vanlig. Et tariffavtalekrav kommer gjerne etter at en etablert fagforening har rekruttert medlemmer, selv om det formelt sett ikke er noe krav om at fagforeningen må ha medlemmer i bedriften. Arbeidsretten kom imidlertid i en dom fra 1991 (ARD-1991-122) til at fagforeningen måtte minst ha ett medlem på bedriften innen overenskomstens omfang for å kunne kreve tariffavtale. Her var bedriftene med i NHO.

Der det ikke er en etablert fagforening, kan de ansatte fremme krav om tariffavtale kollektivt, for eksempel undertegnet av alle, eller gjennom en tillitsvalgt, som for eksempel kan legitimere seg gjennom en valgprotokoll, et fullmaktskriv fra de ansatte o.l. På arbeidsgivers side vil daglig leder kunne anses legitimert til å signere en tariffavtale. Pga. sakens viktighet bør imidlertid et tariffavtalekrav opp i styret, der det er tale om tariffavtale av et visst omfang. (Se blant annet akjseloven § 6-14 (2))Er det mangler ved fullmaktene, kan resultatet bli at det ikke er inngått tariffavtale.

5. Prosessen etter at krav om tariffavtale er fremsatt

Gangen i et tariffavtalekrav, med prosessen etterpå, gjelder både for parter i og utenfor de store organisasjonene, og for første gangs opprettelse av tariffavtale, samt for fornyelse av tariffavtale, der den forrige er sagt opp og partene forhandler om en ny.

En tariffavtale inngås vanligvis ved at det fremmes krav om tariffavtale fra en fagforening, bygget på en av de landsdekkende standardavtaler de har, og som inkluderer en overordnet hovedavtale om samarbeidsordninger mv. Kravet fremmes overfor en arbeidsgiver, som etter forhandlinger enten aksepterer eller avslår kravet. Det er ikke plikt til å forhandle, og forhandlingene kan være nokså illusoriske: den landsdekkende fagforening presenterer ikke sjelden en standard avtale med AFP, med beskjed om å signere for å unngå streik og eventuelle sympatiaksjoner, og det er lite å forhandle om. For bedriften kan det likevel være et poeng å komme med tilpasningskrav, slik at tariffavtalen blir best mulig tilpasset bedriftens behov.

Dersom arbeidsgiver på sin side nekter å forhandle, kan fagforeningen gå direkte til plassoppsigelser med 14 dagers frist, jf. arbeidstvistloven § 3 og § 15. Er arbeidsgiver med i en arbeidsgiverforening med hovedavtale (NHO, Virke, Spekter),er det ikke sikkert kravet kan avslås, fordi fagforeningen har rekruttert nok medlemmer til å kunne kreve tariffavtale (ofte 10 %). Se for eksempel Hovedavtalen LO-NHO § 3-7 nr. 2 som sier «Det er et vilkår at LO/forbundet organiserer minst 10 % av arbeidstakerne i bedriften innen tariffområdet.» En arbeidsgiver som ikke er medlem av en arbeidsgiverforening med hovedavtale, står således noe friere til å kunne avslå krav om tariffavtale, men må deretter være forberedt på å komme i streik, og står da alene.

Aksepteres tariffavtale signeres den av begge parter, de som på partenes vegne har fullmakt, og iverksettes fra det tidspunkt partene bestemmer. Avslås kravet, vil fagforeningen vurdere om den skal bruke kampmidler, normalt streik, selv om også andre kampmidler kan være tillatt. (For eksempel kollektiv overtidsnekt, gå sakte aksjon, nedleggelse av verv mv med sikte på å legge press på arbeidsgiver.) Streik innebærer at arbeidet nedlegges fra foreningens medlemmer med 14 dagers varsel om plassoppsigelse etter arbeidstvistloven § 15. Først må imidlertid tvisten innom Riksmekler, se nedenfor.

6. Muligheten for å benytte kampmidler

Dersom arbeidsgiver ikke etterkommer krav om tariffavtale, eller ikke vil møte i forhandlinger, kan de ansatte gå ut i streik, normalt etter 14 kalenderdager, jf. arbeidstvistloven § 15. Det må imidlertid først inngis såkalt plassoppsigelse, dvs. at de ansatte kollektivt sier opp sine stillinger med tanke på å gå i streik. Dette gjøres normalt gjennom fagforeningen, som har fullmakt fra sine medlemmer til dette gjennom sine vedtekter. Plassoppsigelsen ramser gjerne opp alle medlemmene i fagforeningen som det er aktuelt å ta ut i streik på bedriften. Imidlertid har ikke fagforeningen plikt til å ta alle ut med en gang, men kan heller porsjonere ut etter hvert, for å legge større press på arbeidsgiver underveis. Kanskje en full streik ødelegger bedriften, og fagforeningen må dermed balansere sin maktbruk noe.

Videre må fagforeningen, samtidig som at det inngis en plassoppsigelse, inngi skriftlig melding til Riksmekler med redegjørelse for tvisten og hvilke medlemmer som skal gå ut i streik fra hvilken arbeidsplass. Riksmekler kan deretter nedlegge forbud mot arbeidskamp før mekling har vært gjennomført, og kalle partene inn til Riksmeklers kontor. Deretter kan en av partene, vanligvis fagforeningen, kreve at meklingen opphører slik, at foreningen kan iverksette streik. Etter at krav om at mekling skal avsluttes er kommet frem til Riksmekler, går det 10 dager før streiken kan iverksettes. Fristene ovenfor begynner å løpe dagen etter at melding er kommet frem til mottaker og søn- og helligdager regnes som nevnt med, sml. domstolloven § 148. En plassoppsigelse som mottas en tirsdag hos arbeidsgiver løper således ut onsdag 14 dager etter, ved midnatt, om ikke annet er avtalt. Se også Erik Aagaard, Arbeidstvistloven, Gyldendal 2014 s. 121 som sier «Fristen gjelder kalenderdager. Søndager, høytidsdager og helligdager regnes altså med i fristen, men den dagen plassoppsigelsen gis, regnes ikke med i fristen jf. domstolloven § 148 (1).

Uorganiserte arbeidstakere og arbeidstakere som er medlemmer i fagforeninger som ikke er omfattet av streik, har rett og plikt til å utføre sitt arbeid under en streik. Streikebryteri innebærer å ta over de streikenes jobber, men uorganiserte arbeidstakere skal likevel arbeide som før: de blir jo bare værende i sine egne stillinger.

For at en streik skal ha betydning som pressmiddel, må fagforeningen ha et visst antall medlemmer på arbeidsplassen. Hvis for eksempel bare en person går ut i streik vil dette vanligvis ha liten eller ingen betydning for bedriften. Da vil den heller ikke la seg presse til å inngå tariffavtale, om ikke fagforeningen klarer å mobilisere sympatiaksjoner andre steder, til støtte for streiken. Sympatiaksjoner kan i praksis være et veldig effektivt kampmiddel for de etablerte og større fagforeningene med tilknytning til hovedsammenslutninger som LO, YS og Akademikerne. Sympatiaksjoner vil si at fagforeningens medlemmer og andre i utenforstående bedrifter kan nekte å levere varer og tjenester til den streikerammede bedrift, for eksempel ved at en havn nekter å losse skip uten tariffavtale. (Det som kalles sympatiaksjon at arbeidet bare nedlegges i forhold til den bedrift som er i konflikt. Sympatiaksjoner er regulert i bl.a. Hovedavtalen LO-NHO § 3-6.)

En avslutning av en streik kommer vanligvis etter at arbeidsgiver gir seg og inngår tariffavtale, men ikke alltid. I noen situasjoner finner fagforeningen at den oppgir kravet om tariffavtale, eller venter til den har en større medlemsmasse i bedriften, før den på nytt fremmer tariffavtalekrav.


7. Konsekvenser av å inngå tariffavtale

En tariffavtale gir gjensidige forpliktelser og rettigheter, som begge parter må forholde seg til. Bedriften er bundet av avtalen, og på den andre siden er både fagforeningen og dens medlemmer bundet av avtalen, samt dem som melder seg inn etter hvert.

Det gjelder i utgangspunktet fredsplikt fra undertegning av avtalen, og så lenge avtalen løper. Fredsplikt betyr at de ansatte ikke kan streike i avtaleperioden og heller ikke benytte andre kampmidler som (kollektiv) overtidsnekt, nektelse av å ta vakter, skift ol. Oppstår det tvister underveis, f.eks. om forståelsen av tariffavtalen, skal disse løses som rettstvister, det vil si gjennom forhandlinger og eventuelt dom i Arbeidsretten. For Arbeidsretten er det ordlyden i avtalen som er det sentrale, så lenge den gir uttrykk for hva partene er blitt enige om. Arbeidsretten tar utgangspunkt i en objektiv språklig forståelse. Når det ikke er tariffavtale, og ikke fredsplikt, kan imidlertid tvister løses som interessetvister, med plassoppsigelse og streik, jf. gjennomgangen ovenfor. (Se nærmere om fredsplikt i Alexander Næss Skjønberg, Fredsplikten i tarifforhold Gyldendal 2019.) (Se Erik C. Aagaard, Arbeidstvistloven, Gyldendal 2014 s. 42-43 og en generell gjennomgang av kollektiv arbeidsrett i Jan Fougner Norsk Arbeidsrett, Universitetsforlaget 2019)

Tariffavtalen har også såkalte ufravikelighetsvirkninger, som innebærer at arbeidsavtalene ikke kan stride mot tariffavtalen, og verken gi mer eller mindre enn tariffavtalen eventuelt bestemmer, jf. arbeidstvistloven § 6. Dette gjelder også tidligere inngåtte arbeidsavtaler, og avtaler inngått med uorganiserte for det samme arbeidet. Klausuler i disse som strider mot tariffavtalen vil være ugyldige, når begge parter er bundet av tariffavtalen. I tillegg kommer ulovfestede ufravikelighetsnormer, som bl.a. sier at arbeidsgiver ikke kan inngå tariffavtale med andre, for det samme arbeid, som gir bedre eller dårligere vilkår enn den første tariffavtalen. (Se nærmere Stein Evju, Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik, Universitetsforlaget 1982 s. 202.)Dette bygger på at fagforeningen forventer at arbeidsgiver ikke skal behandle andre enn dens medlemmer bedre eller dårligere, og på den måte undergrave fagforeningens posisjon.

Brudd på tariffavtalen, fra arbeidsgiver, arbeidstakerne eller fagforeningen som er bundet, kan medføre erstatningsansvar etter arbeidstvistloven § 9. Det må da angis en erstatningsbetingende handling eller unnlatelse, et dokumentert tap, som står i sammenheng med den erstatningsbetingende handlingen eller unnlatelsen. Erstatningen fastsettes etter skjønn av Arbeidsretten, jf. arbeidstvistloven § 10.


8. Oppsigelse og opphør av tariffavtale

Som nevnt innledningsvis, er det lav terskel for å inngå tariffavtale, men høyere terskel for å avslutte en tariffavtale, samt at den i tillegg ofte har ettervirkninger. Dette har sin bakgrunn i at tariffavtalen ofte er et sentralt styringsdokument, som ofte er ment å vare over tid, og for mange arbeidstakere.

Arbeidsretten har også fastslått at en tariffavtale ikke kan bestemme at den bare bortfaller fra en gitt dato, se ARD-1953-81. Erik C Aagaard mfl. Arbeidstvistloven s. 91 sier dette på overordnet plan:

"Hvis tariffavtalen er sagt opp, plassene er sagt opp og…meklingsfristen er utløpt, er partene fri fra avtalen. Fra det øyeblikket en arbeidskamp kan iverksettes lovlig, vil ettervirkningene med andre ord opphøre…Det er heller ikke nødvendig at en arbeidskamp faktisk iverksettes…"

Hovedregelen er at en tariffavtale opphører når den er sagt opp innen fristen og partene har hatt anledning til å benytte kampmidler, det vil si streik eller lockout etter plassoppsigelse. (ARD-1992-1) Som hovedregel vil dette være 14 dager etter oppsigelsestidens utløp, om ikke Riksmekler har nedlagt forbud og forlenget venteperioden noe gjennom tvungen mekling. Oppsigelsen skal skje skriftlig og av den som har fullmakt til dette, og overfor tariffavtalemotparten, f.eks. den fagforening som står som part i avtalen. Noen av avtalene (særavtalene) har i tillegg krav om at det skal forhandles før særavtalen kan sies opp.

En tariffavtale kan også falle bort ved virksomhetsoverdragelse, der virksomheten bytter arbeidsgiver, og den nye arbeidsgiver erklærer overfor fagforeningen at den ikke ønsker å overta tariffavtalene. Slik erklæring må være mottatt hos fagforeningen senest tre uker etter tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2 (2). Erklæringen bør sendes rekommandert, og bør også sendes til lokal klubb i tillegg til selve fagforbundet.

En tariffavtale faller ellers ikke bort av seg selv, selv om det ikke er medlemmer igjen i den organisasjonen som har tariffavtale med bedriften. I slike tilfeller vil den løpe ut sin løpetid.

Arbeidsgiver bør likevel si opp avtalen innen dens frister, om man vil ut av avtalen. Er det ikke medlemmer igjen, vil arbeidsgiver kunne foreslå overfor fagforeningen at partene avtaler at tariffavtalen ikke lenger skal gjelde.

En tariffavtale kan ha ettervirkninger, dvs. at den har betydning også etter at den er sagt opp og oppsigelsestiden er ute, og disse ettervirkninger, herunder med fredsplikt, gjelder frem til kampmidler (streik osv.) kan iverksettes, jf. arbeidstvistloven § 8 (3). Men også etter dette vil tariffavtalen ha ettervirkninger i de individuelle arbeidsavtalene: har arbeidstaker gått opp i lønn eller fått andre individuelle gode som følge av tariffavtalen, består disse selv om tariffavtalen faller bort. Skal arbeidsgiver ut av slike forpliktelser, må han eller hun eventuelt bruke endringsoppsigelse: si opp arbeidsavtalen og tilby en ny uten de goder som den tidligere tariffavtalen ga. En slik endringsoppsigelse kan imidlertid prøves for retten. (Se mer om endringsoppsigelser i Nicolay Skarning Permittering, nedbemanning og sluttpakker, Cappelen Damm 2017 kapittel 9)

Dersom fagforeningen blir oppløst eller bedriften legges ned, vil også tariffavtalen mellom partene regulært falle bort. Erik C Aagaard mfl Arbeidstvistloven s. 88-89 sier følgende om ettervirkningene hos arbeidstakerne: 

"Dersom tariffavtalen av en eller annen grunn faller bort, vil altså alle de bestemmelsene som har direkte betydning for den enkelte arbeidstaker bestå, men bare som del av de individuelle arbeidsvilkårene."

9. Oppsummering

Tariffavtalene har stor betydning i norsk arbeidsliv og står over de enkelte arbeidsavtaler, som ikke kan være i strid med tariffavtalen. Tariffavtalen sikrer fredsplikt, medbestemmelse for de ansatte, regulære lønnsøkninger samt andre goder, og gir ofte en viss likebehandling av de ansatte. Ikke alle arbeidsgivere eller arbeidstakere ønsker tariffavtale, men ønsker i stedet å stå friere i sitt avtaleforhold. Arbeidsmiljøloven, ferieloven og annen lovgivning, sørger for at rammene i et arbeidsforhold ofte kan være gode også uten tariffavtaler. Her må partene derfor selv finne ut hva de ønsker. Terskelen for å gå inn i tariffavtale er lav, slik at partene lett kan inngå slik avtale om de ønsker, mens terskelen for å gå ut av tariffavtale er ganske høy. Den har i tillegg ettervirkninger, noe partene må ta i betraktning før inngåelse. Systemet for tariffavtalekrav, plassoppsigelse, mekling, plassfratredelse og arbeidskamp er godt etablert i norsk arbeidsliv gjennom over 100 år, og nyter stor legitimitet. Erfaringene med å la partene på den enkelte arbeidsplass avtale hva som best passer for dem, er dessuten gode.

by

Ansiennitetsprinsippet etter Skanska-dommen

1. Ansiennitetsprinsippets innhold

Ansiennitetsprinsippet er betegnelse på prinsippet om at ansiennitet, dvs. ansettelsesforholdets lengde, skal ha en viss betydning ved bl.a. nedbemanninger. Tankegangen er «sist inn, først ut.» Ansiennitetsprinsippet har en lang historie i norsk arbeidsrett, nevnt i Hovedavtalen første gang fra 1982, og det vises til annen artikkel på Jusstorget. Hvordan ansienniteten beregnes er vanligvis ikke regulert, men den regnes vanligvis fra tiltredelse, og det gjøres normalt ikke fradrag for ferier, permitteringsperioder, foreldrepermisjonsperioder mv, mens andre permisjoner kan gi fradrag i ansienniteten.

Fordelen med ansiennitet er at den kan, lettere enn noen andre kriterier, fastslås objektivt, og den vil kunne gi uttrykk for erfaring og kompetanse, samt at den kanskje også er en betegnelse for en viss lojalitet overfor bedriften. Ulempen er at ansiennitet også kan gi uttrykk for manglende fornyelse, frykt for endringer, ensidig kompetanse og manglende motivasjon, se nærmere artikkel her. Derfor ønsker ikke sjelden bedriftene å bruke andre kriterier i tillegg til ansiennitet ved nedbemanning, der målet er å styrke virksomheten. Da vil bedriften gjerne trenge å ha med seg de mest kompetente og motiverte medarbeiderne. Kompetanse kan nok lettere måles objektivt, mens motivasjon og dyktighet lettere blir mer skjønnsmessig, og som dermed medfører større krav til saksbehandling og dokumentasjon.

Ansiennitetsprinsippet er ikke lovfestet, og antagelig vil man kunne se helt bort fra den i enkelte nedbemanninger. For tariffbundne bedrifter, som har tariffavtaler med ansiennitetsklausul (slik som i LO- og YS-tariffavtalene), kan man imidlertid regulært ikke se bort fra ansiennitet ved nedbemanninger. Det skal likevel bemerkes at arbeidsmiljøloven, herunder § 15-7 om saklig grunn til oppsigelse, står over tariffavtalene. Tariffavtalene må således ikke komme i konflikt med loven, noe som kan skje dersom tariffavtalen for eksempel krever at det bare skal legges vekt på ansiennitet ved en nedbemanning. Arbeidsmiljøloven § 15-7 krever nemlig at det også skal gjøres en interesseavveining «mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.» Det kan i særskilte situasjoner lede til at en ansatt med kortere ansiennitet må få bli fremfor en med lengre ansiennitet, for eksempel en med ekstraordinært forsørgeransvar mv. Dessuten må ikke bruk av ansiennitet lede til diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven §13-1 og likestillings- og diskrimineringsloven § 6, selv om dette skal mye til. Den sentrale Arbeidsretten har for øvrig siste ord ved tolkning av tariffavtaler, men kan ikke tolke disse i strid med loven.

2. Skanska-dommen i Høyesterett 28.2.19

a) Bedre forutberegnelighet ved nedbemanninger

I Skanska-dommen fra 28.2.19 , som er en enstemmig dom fra Høyesterett, fikk vi nyttige avklaringer om ansiennitetsprinsippet i tariffbundne bedrifter. Både LO og NHO skal ha honnør for at de først inngikk forlik om ansiennitetsteksten i Hovedavtalen § 8-2 i oktober 2018 og etterpå la alternative tolkninger på Høyesteretts bord i februar 2019. Begge organisasjoner vant noe frem ved dommen, selv om NHO fikk gjennomslag for at ansiennitet ikke er en hovedregel og at ansiennitet kan fravikes uten noen spesiell terskel. LO fikk på sin side satt til side oppsigelsene i Skanska og fikk presiseringer om saksbehandling og etterprøvbarhet. Dommen har med dette skapt noe større forutberegnelighet på området.

b) Hovedavtalen § 8-2, kommentarene og forliket mellom LO og NHO fra oktober 2018

Først om Hovedavtalen § 8-2 og forliket knyttet til tolkningen av denne bestemmelsen. Den kom inn i Hovedavtalen LO-NHO fra 1994 og sier:

«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»

NHOs kommentar til bestemmelsen sier (17.3.19):

«Bestemmelsen innebærer ikke at man ved oppsigelser som følge av innskrenkninger e.l. er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier. Formell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) er eksempler på andre saklige kriterier. Utvelgelsen må foretas ut fra en samlet vurdering av alle saklige forhold.»
LOs kommentar til den samme bestemmelsen sier (17.3.19):»Bestemmelsen fastslår at bedriften som hovedregel skal følge ansiennitetsprinsippet ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn. Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår.»

Kommentarene var nedfelt før Skanska-dommen, slik at de vil bli endret ved neste revisjon.

c) Forliket mellom LO og NHO i oktober 2018

LO hadde saksøkt NHO for den sentrale Arbeidsretten når det gjaldt tolkningen av Hovedavtalen § 8-2 i forbindelse med Skanska-saken. Saken ble imidlertid forlikt i oktober 2018, før Høyesteretts behandling av Skanska-saken, og med følgende tekst:

«Av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2 første ledd følger at ansiennitet danner utgangspunktet for utvelgelse av arbeidstakere for oppsigelse. Dette innebærer at tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Hvilken vekt ansienniteten skal tillegges ved utvelgelsen er et annet spørsmål, og vil i den enkelte sak bero på en totalbedømmelse av alle relevante forhold. § 8-2 oppstiller ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal følges ubetinget. Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn. LO og NHO vil etter dette begjære sak 2018/09 for Arbeidsretten hevet som forlikt.»

Vi ser av forliket at vekten av ansiennitet inngår i en «totalbedømmelse.» Forliket angir heller ikke at ansiennitet skal være noen hovedregel.

3. Høyesteretts uttalelser i Skanska-dommen

a) Litt om faktum

Entreprenørselskapet Skanska måtte nedbemanne i 2016 pga. tap av anbudskonkurranser, og ca. 100 ansatte måtte slutte i selskapet, litt under 50 ved oppsigelser. Av disse gikk (etter hvert) 6 fagarbeidere gjennom rettsapparatet med tanke på å få sine oppsigelser satt til side. Det var tre forskalingssnekkere og tre anleggsmaskinførere med mellom 5,5 og 11 års ansiennitet, prioritert lavere enn andre ansatte med kortere ansiennitet, som bedriften mente hadde bedre kompetanse og dyktighet.

Etter at Skanska vant i tingretten, vant de 6 ansatte frem i både lagmannsretten og Høyesterett. Høyesterett la lagmannsrettens kjennelse til grunn hva gjaldt Skanskas saksbehandling, og at denne hadde medført et for snevert utvalg av ansatte til vurdering for nedbemanning. Mer interessant var det imidlertid at LO og NHO hadde gått inn som såkalte partshjelpere, dvs. at de skulle bistå «sine» parter med å vinne. Disse to tok utgangspunkt i sine kommentarer til Hovedavtalen § 8-2, slik at Høyesterett fikk anledning til ta stilling til hvilken versjon som var «rett.» Her fikk NHO langt på vei medhold.

b) Høyesterett om ansiennitet

Høyesterett sier først at

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på»

og:

«…samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse» (avsnitt 31 og 32).

Høyesterett sier dernest:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der. Av forlikets andre setning fremgår at ansienniteten er et pliktig moment ved utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse. Arbeidsgiver kan derfor aldri la være å ta i betraktning ansienniteten til de arbeidstakerne som inngår i utvelgelseskretsen» (avsnitt 45 og 46).

Høyesterett legger til grunn at ansiennitet er gitt en særstilling av partene i Hovedavtalen ved at dette kriterium alltid skal tas i betraktning i tariffbundne bedrifter.

c) Til LOs anførsler om rettspraksis frem til 1994

Først sier Høyesterett:

«Jeg er derfor ikke enig i at den rettspraksis som forelå frem til 1994, og som protokolltilførselen derved viser til, tilsier at ansiennitetsprinsippet den gang var gitt en særlig vekt i andre tilfeller enn hvor arbeidstakernes situasjon – «vilkårene» – var like.» (avsnitt 53).

Dernest fortsetter Høyesterett:

«Tariffavtalehistorikken og særlig Arbeidsrettens praksis understøtter etter min mening det jeg mener følger av ordlyden i § 8-2 første ledd, sett i sammenheng med forliket mellom LO og NHO høsten 2018. Jeg er derfor ikke enig med ankemotpartene og LO i at det kan utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse. Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier.» (avsnitt 60 og 61).

d) Til LOs anføres om ansiennitet som en hovedregel

Til slutt konkluderes om tolkningen av Hovedavtalen § 8-2 og LOs anførsel om at ansiennitet er en hovedregel:

«Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for. Jeg vil derfor unngå å bruke begrepet her, slik også NHO og LO gjorde i forliket høsten 2018.» (avsnitt 62).

e) Til lagmannsrettens uttalelse om at ansiennitetsprinsippet var en hovedregel, uttalte Høyesterett:

«Disse formuleringene indikerer etter min mening at lagmannsretten har lagt større vekt på ansiennitetsprinsippet enn det jeg mener at § 8-2 første ledd gir grunnlag for. Jeg utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfelle må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Men dette forutsetter typisk relativt betydelige ansiennitetsforskjeller i den oppsagtes favør…»(avsnitt 72).

f) Sakskostnadene

«Det er i de uavklarte rettsspørsmålene LO har engasjert seg, uten å ha fått medhold i det vesentlige i sitt syn på tolkningen av bestemmelsen [Hovedavtalen § 8-2].» (avsnitt 89).

Og i domsslutningens pkt. 3 ble derfor:

«Sakskostnader til Landsorganisasjonen i Norge tilkjennes ikke.»

LO fikk imidlertid rett i at oppsigelsene i Skanska måtte settes til side pga. feil i saksbehandlingen, og de 6 ansatte vant også frem med krav om sakskostnader. Vi skal derfor se litt nærmere på dette nedenfor, og hva som kan trekkes ut av kravene til saksbehandling og dokumentasjon.

f) Advokatbladets rettskommentators konklusjon om dommen og ansiennitetsprinsippet

Oppsummeringsvis sier Advokatbladets rettskommentator, lagdommer Per Racin Fosmark dette om dommen i Advokatbladet 4.3.19:

«Konsekvensene av dommen vil være at arbeidsgivere vil ha større frihet til å fravike ansiennitetsprinsippet ved nedbemanninger enn det som tidligere har vært antatt»

Dette er nok den mest nøytrale kommentaren i debatten etter Høyesteretts dom, en debatt som bla. forefinnes her og med motargumenter her.

4. Lokal enighet, saksbehandling og dokumentasjon


a) Lokal enighet


Det var noe uklart hvor langt enigheten mellom ledelsen i Skanska og hovedtillitsvalgte rakk. Men på generelt nivå uttalte Høyesterett:

«… enigheten vil være et tungtveiende moment ved selve saklighetsbedømmelsen.» (avsnitt 66).

Partene på den enkelte bedrift har stor frihet mht. hvordan de vil legge opp nedbemanningen og hvilke kriterier de legger til grunn, bare de i tariffbundne bedrifter også alltid har med ansiennitet i vurderingen.

b) Saksbehandling og dokumentasjon

LO og de 6 ansatte vant frem med at saksbehandlingen hos Skanska hadde vært feil, og Høyesterett uttalte:»Det er ikke tvilsomt at arbeidsgiver må gjennomføre en forsvarlig, og for domstolene etterprøvbar, saksbehandling som grunnlag for utvelgelse til oppsigelse ved nedbemanning. Resultatet kan, i mangel av en slik forsvarlig saksbehandling, bli at oppsigelsene kjennes ugyldige. For bedømmelsen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 viser jeg til Rt-2015-1332 avsnitt 36, Gresvig-dommen, Rt-1984-1058 på side 1067, Haslund-dommen, og til LG-2018-7314, Bravida-dommen » (avsnitt 76).
Vi ser litt på de domshenvisningene som Høyesterett gjør:


Henvisningen til Gresvig-dommen gir lite veiledning når det gjelder saksbehandlingen, når først utvalgskrets på en person ble akseptert i den saken.

I Haslund-dommen (Rt-1984-1058), uttalte Høyesterett om saksbehandlingen ved oppsigelser på Nationaltheatret av 8 skuespillere (på s. 1067):


«Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. Når det gjelder det sistnevnte moment, finner jeg grunn til å vise til Ot. prp. nr. 41 (1975-76 ), side 72, hvor det påpekes at rimelighetssynspunkter i forhold til den oppsagte etter hvert er kommet sterkere inn i bildet. Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.»

Vi ser at domstolenes prøvingsadgang kan være ganske intensiv.

Bravida-dommen (LG-2018-7314) er bare en lagmannsrettsavgjørelse, der lagmannsretten under dissens (4-1) satt til side oppsigelsen av tre elektromontører etter en nedbemanning. Når det gjaldt dokumentasjon, uttalte flertallet i lagmannsretten:

«Sentralt for flertallets vurdering av oppsigelsene, står Bravidas mangel på systematisert oversikt over realkompetansen til ansatte. Mangelen åpner for at ikke all relevant kompetanse og erfaring hensyntas og vektes ved utvelgelsen. Negative avvik/ dårlige erfaringer fra utførelse under ett prosjekt kan bli gjenstand for en generalisering det ikke er grunnlag for, og positive avvik/ kompetanse hos enkeltansatte kan bli tillagt for stor vekt ved utvelgelsen, fordi arbeidsgiver ikke har hele bildet for samtlige ansatte. Manglende oversikt over realkompetanse er for øvrig i strid med anbefalingene i Hovedavtalens § 18-4 som lyder:

Det er viktig har bedriften har et system for dokumentasjon av den enkeltes erfaring, kurs og praksis relatert til arbeidsforholdet.

Bravida har anført at dokumentasjon for utvelgelsen «ligger i modellen som ble avtalt» i samarbeid med de tillitsvalgte. Lagmannsrettens flertall finner at dette klart ikke kan føre frem. Det kan være gode grunner for domstolene til å vise tilbakeholdenhet ved utøvelsen av prøvelsesretten når nedbemanning skjer i tråd med avtaler inngått mellom bedriften og de tillitsvalgte. Det er imidlertid ikke det som er situasjonen her. Hvis de bevis som er ført ikke gir domstolen et tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om utvelgelsen er basert på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, jf. Rt-1994-1058, kan ikke domstolen unnlate prøving under henvisning til en avtale mellom bedriften og tillitsvalgte. I kravet om at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, ligger en forpliktelse for arbeidsgiver å rigge seg slik at vurderingene er etterprøvbare. I denne saken er fraværet av individuell dokumentasjon fremtredende.»

Kravet til etterprøvbarhet for domstolene kan vise til både tilstrekkelig dokumentasjon, men også til lederes vitneforklaringer, i kombinasjon med underlagsdokumentasjon. Ved mer subjektive vurderinger må bedriften være forberedt på at domstolen vil prøve holdbarheten i de skjønnsmessige vurderinger som bedriften gjør. Her vil saksbehandlingen forut for og under drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1 med den enkelte arbeidstaker være viktig: dette møtet skal sørge for at all relevant informasjon kommer frem til arbeidsgiver før beslutning om oppsigelse fattes.

5. Oppsummering

Skanska-dommen har klarlagt at ansiennitet bare er ett av flere saklige kriterier ved en nedbemanning, men har den særstilling i tariffbundne bedrifter (med ansiennitetsklausul) at den alltid skal tas med i betraktning i disse bedriftene. Ved mer skjønnsmessige kriterier, må bedriften kunne dokumentere hvordan den legger vekt på kriteriene på en etterprøvbar måte for domstolene. Det er lett å undervurdere de kravene som ligger i saksbehandling og dokumentasjon, og det er ikke nok å bare vise til en avtale med de tillitsvalgte om hvordan man skal gå frem, selv om lokal enighet skal veie tungt ved saklighetsvurderingen. Bedriften sitter med det endelige ansvar i å kunne vise domstolen at den har bygget på riktig faktum, hvordan den har veid de enkelte kriterier, gjennomført en interesseavveining, og hva slags dokumentasjon den bygger på. Ved skjønnsmessige kriterier øker kravene til dokumentasjon.