Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by og

Oppsigelse ved mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet

1. Innledning

I et arbeidsforhold er det både krav til at arbeidstakeren skal yte på et visst nivå, og krav til hans eller hennes lojalitet overfor arbeidsgivers legitime interesser. Dette innebærer at en arbeidsytelse som over tid ligger markert under hva arbeidsgiver med rimelighet kan forvente, samt illojalitet, kan danne saklig grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. 

Enkelte tilfeller av illojalitet kan også lede til avskjed med umiddelbar fratreden, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14. Illojalitet vil kunne utgjøre et særlig alvorlig brudd på arbeidsavtalen, og leder lettere til avslutning av arbeidsforholdet enn manglende arbeidsytelse. Et eksempel kan være der arbeidstaker benytter arbeidstiden til å bygge opp konkurrerende virksomhet mot arbeidsgivers virksomhet. Det vil ofte være både en trussel mot arbeidsgivers virksomhet, og arbeidsplassene hos ham eller henne. 

I alle saker om oppsigelse pga. mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet, er det arbeidsgiver som har bevisbyrden for at slike forhold foreligger. Dette har betydning for saksbehandlingen: den må bringe saken mest mulig på det rene, og arbeidstakers syn må komme frem, både for å klargjøre faktum, men også av lojalitet overfor arbeidstaker som part i arbeidsforholdet, sml. arbeidsmiljøloven § 15-1. 

Denne oversiktsartikkelen bygger på advokat Nicolay Skarnings bok med samme navn fra 2021 på Universitetsforlaget, se nærmere her. 

2. Prøvetid

I de fleste nye arbeidsforhold avtales prøvetid på inntil 6 måneder, og i denne perioden er det noe enklere enn ellers å si opp arbeidstaker for manglende arbeidsytelse eller illojalitet, jf.  Rt-2003-1071. Prøvetiden kan etter loven ikke være lenger enn 6 måneder, selv om dette mange ganger kan være en for kort periode til å vurdere om arbeidstaker passer inn i stillingen, ikke minst i kompetansebedrifter. 

Dersom arbeidsgiver er usikker på om man ønsker å la arbeidstaker gå over fra prøvetid til fullt stillingsvern, og er misfornøyd med enkelte deler av arbeidstakers ytelser, bør dette nedfelles i et prøvetidsreferat på slutten av prøvetiden, med tydelige forbedringspunkter for den ansatte. Det gir et viktig signal til arbeidstakeren, og kan gjøre det lettere å si opp arbeidstaker på disse grunnlagene senere, dersom ytelsene ikke bedrer seg. 

Spørsmålet om vedkommende har fått tilstrekkelig opplæring og kurs kan også være en del av en prøvetidssamtale, og et godt råd er å dokumentere hva arbeidstaker selv sier om dette temaet. 

Høyesterett avsa en dom i 2021 (HR-2021-605-A) om en servitør på luksusrestaurant, som ble sagt opp i prøvetiden fordi han ved ansettelsen hadde holdt tilbake opplysninger om konflikt på forrige arbeidssted og gitt villedende informasjon om dette. Høyesterett karakteriserte villedningen som illojal, men ikke tilstrekkelig som oppsigelsesgrunn, selv ikke i prøvetiden, fordi arbeidstaker måtte få en ny sjanse til arbeid.  

3. Mangelfull arbeidsytelse

Mangelfull arbeidsytelse karakteriseres etter rettspraksis, at arbeidstaker yter markert under det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. Det kan være tale om slurv, ikke klare å overholde satte tidsfrister, manglende effektivitet, manglende motivasjon i arbeidet, samarbeidsevner mv. Der arbeidstaker er å bebreide glir noen av disse sakene inn i former av illojalitet. Vi har ikke noen dom fra Høyesterett som klart angir hvor terskelen for oppsigelse i disse tilfeller går,men vi har flere dommer fra lagmannsrettene, bl.a. LG-2005-183540 fra 20.12.06. Denne avgjørelsen uttrykker etter vår oppfatning best hvor terskelen går. Her var det den senere høyesterettsdommer og dommer i Den europeiske menneskerettsdomstol, Arnfinn Bårdsen som var «førstvoterende.» Saken gjaldt en lagersjef på nesten 60 år, med 21 års ansiennitet,  som var sagt opp pga. manglende oppfølging av sine arbeidsoppgaver. Han vant ikke frem med sitt søksmål mot oppsigelsen i tingretten, men vant frem i lagmannsretten, som under dissens (6-1), uttalte:

«A ble oppsagt under alternativet «arbeidstakers forhold», og da basert på svikt i arbeidsutførelsen. Flertallet legger til grunn at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det har foreligget slik svikt. Flertallet legger videre til grunn at svikten som danner grunnlaget for oppsigelsen må være mest mulig konkretisert og etterprøvbar. For å kunne danne grunnlag for oppsigelse, må svikten samlet sett ligge markert under det arbeidsgiver burde kunne forvente, og ikke være mer forbigående. Generelt må sies at terskelen er høy for å akseptere en oppsigelse som saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, der det ikke er tale om skoft, rusmiddelmisbruk eller illojalitet – men oppsigelse basert på udugelighet i arbeidsutførelsen. Dette vil ikke minst måtte gjelde der den aktuelle arbeidstaker har vært ansatt i bedriften gjennom en meget lang periode. Om en oppsigelse av den foreliggende karakter kan anses saklig, beror på en samlet og bred vurdering.»

Arbeidstaker hadde ikke fått anledning til å forbedre sin arbeidsytelse innen rimelig tid, men ble fratatt oppgaver etter bare en måned. Dette var for kort tid, sett hen til hans lange ansiennitet og at han arbeidet etter beste evne. Sterke rimelighetsgrunner talte også mot oppsigelse. Arbeidstakeren hadde bla mistet AFP-muligheten gjennom å bli sagt opp. I tillegg hadde saksbehandlingen ved bedriften vært for svak, og dokumentasjonen for svikt i arbeidsytelsene var for dårlig. 

Samme terskel peker lagmannsrettens avgjørelse på 10.11.17 om oppsigelse av en møtebooker, fordi han avtalte for få salgsmøter (LA-2017-30027). Oppsigelsen ble satt til side bl.a. fordi arbeidsgiver ikke hadde klargjort målene for stillingen, og fordi manglene ikke var tatt opp med arbeidstaker.

Vår kommentar er at terskelen for oppsigelsen ved mangelfull arbeidsytelse er høy: Det må være tale om en markert svikt, enten i seg selv eller eventuelt flere mindre svikt, for eksempel forsentkomminger, som over tid blir markert, og dermed skadelig for bedriften og eventuelt for arbeidsmiljøet. Dersom arbeidsgiver har bevisene, kan oppsigelsesprosess igangsettes.

Et ytterligere eksempel fra rettspraksis fra 2018-2020 er servitør på konferansehotell på Gardermoen, som stadig kom for sent, og hvor tingretten aksepterte oppsigelsen (20-003537TVI-OVRO). 

I en sak fra Oslo tingrett i 2018 gjaldt det en fagdirektør på 61 år i forsikringsselskap, som hadde en negativ innflytelse på arbeidsmiljøet, en type mangel med glidende overgang mot illojalitet. Tingretten instruerte ham til å fratre under rettens behandling pga. negativitet og manglende samarbeidsevner, og han sluttet deretter i selskapet (TOSLO-2018-46625, advokat (H) Nicolay Skarning representerte arbeidsgiver).  

Et annet eksempel er dom fra Oslo tingrett i 2015 (TOSLO-2014-118324). Her ble en butikkmedarbeider sagt opp pga. forsentkomminger, instruksbrudd og «skravling» med kolleger, og for lite fokus på kundene. Tingretten godtok oppsigelsen. 

4. Saksbehandlingen i saker om mangelfull arbeidsytelse

Saksbehandlingen må gå ut på å kartlegge svikten i arbeidsytelse, hvor stor denne svikten er, over hvor lang tid svikten har pågått, og gjøre arbeidstaker oppmerksom på svikten. Arbeidstaker må få anledning til å komme med sine synspunkter, og få mulighet til å forbedre sin ytelse. Kanskje vedkommende trenger mer opplæring? 

Et spørsmål som saksbehandlingen bør avdekke er om arbeidstaker gjør så godt som han eller hun kan, eller om det er tale om svikt i motivasjonen eller en negativ holdning. Han eller hun er kanskje lei jobben, kollegene, lederne og ønsker seg ut av virksomheten. Da kan det bli tale om avtalt avslutning av arbeidsforholdet, hvis begge parter ser seg tjent med det. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke presse frem en slik avtale. Arbeidsgivers virkemiddel er først og fremst oppsigelse, dersom arbeidsforholdet ikke fungerer, arbeidsgiver mener dette er riktig, og partene ikke blir enige om en frivillig avslutning. Da skal det først gjennomføres drøftelsesmøte med arbeidstaker, se arbeidsmiljøloven § 15-1. 

Er manglende arbeidsytelse uforskyldt, samt ved høy alder og lang ansiennitet, må arbeidsgiver ofte strekke seg lenger for å hjelpe arbeidstaker til å fungere bedre. Fungerer det fortsatt ikke etter at arbeidsgiver har prøvd tilretteleggende tiltak, mer opplæring, kanskje omplassering, vil oppsigelse lettere kunne vurderes. I noen tilfeller kan også arbeidsgiver måtte justere sine egne forventninger til hva det er realistisk at en arbeidstaker på et gitt nivå og med en gitt bakgrunn kan prestere i stillingen, slik at det ikke stilles urealistiske krav. Endringsoppsigelse, til en lavere stilling med lavere lønn, kan være et godt alternativ der arbeidstaker med høy alder og høy ansiennitet ikke lenger klarer å fylle nåværende stilling. Slike oppsigelser må forberedes og grunngis like godt som andre oppsigelser, selv om de i praksis kan være noe lettere for arbeidsgiver å forsvare, se nærmere her. 

5. Illojalitet

Kravene til lojalitet i arbeidsforhold retter seg mot begge partene i arbeidsforholdet, og innebærer at man også må ta et visst hensyn til den andre partens legitime interesser. Arbeidsgivers plikter på dette området er ganske detaljert regulert i loven, for eksempel tilrettingsleggingsplikten ved sykefravær, og tilrettelegging for arbeidstakers ferie, mens arbeidstakers plikter utledes i større grad av arbeidsforholdet og rettspraksis, som er fokus i denne artikkelen. Vi skal se på noen typiske saker. 

Illojalitet fra arbeidstakers side innebærer at arbeidstaker setter sine egne interesser foran arbeidsgivers interesser på en urettmessig måte, for eksempel starter konkurrerende virksomhet mens han eller hun fortsatt er ansatt. En god del dommer omhandler slike saker, og vi ser at noen arbeidstakere «mister» sin lojalitet overfor arbeidsgiver når de har sagt opp, og kanskje først og fremst tenker på den nye arbeidsgiverens interesser. Ikke minst gjelder dette når arbeidstakere starter egen konkurrerende virksomhet, og trenger kunder og omsetning. Antagelig har arbeidstaker plikt til å informere nåværende arbeidsgiver om at vedkommende skal starte i konkurrerende virksomhet, og i alle fall om arbeidsgiver spør. Nåværende arbeidsgiver vil da ha adgang til å kunne sette inn beskyttende tiltak, for eksempel frata arbeidstaker adgang til konkurransesensitivt materiale i oppsigelsestiden. Alt dette må imidlertid underlegges en konkret vurdering, eventuelt sammen med bedriftens advokatforbindelse, se bl.a. momenter fra Investeringsrådgiverkjennelsen (Rt-2009-1183). Her kunne arbeidstaker fratas arbeidsoppgaver i oppsigelsestiden, fordi det forelå «særlige tungtveiende grunner.» Det vil kunne være tilfelle når arbeidstaker skal gå til konkurrent, og i enda større grad der arbeidstaker er med på å starte konkurrerende virksomhet.  

En helt sentral dom på illojalitetsområdet er Viking-Askim-dommen fra Høyesterett i 1990 (Rt-1990-607). Her var det tale om adm. dir. og systemsjefen, som deltok i stiftelse av konkurrerende virksomhet mens de var ansatt hos opprinnelig arbeidsgiver, og begynte å arbeide til fordel for konkurrenten i oppsigelsestiden. De ble dømt til å betale erstatning, og konkurrenten ble solidarisk erstatningsansvarlig. 

I en sak fra 2020 (LF-2019-167204) gjaldt det en eiendomsmegler som sa opp sin stilling, men som deretter ble avskjediget for illojalitet. Han hadde sendt ut konkurrerende e-post, samt satt opp et mer nøytralt oppslag på Facebook i oppsigelsestiden. Lagmannsretten opprettholdt avskjeden og fant e-posten å være et grovt lojalitetsbrudd. 

I en annen dom fra 2020 (LG-2019-16857) gjaldt det en barnehagestyrer, som hadde arbeidet i barnehagen med gode resultater i 27 år. Hun hadde mottatt advarsel for negativ opptreden, men aksepterte ikke advarselen, og ble sagt opp bl.a. pga. samarbeidsproblemer og trakassering. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen. Her kan man si at arbeidstaker satte seg opp mot arbeidsgivers styringsrett, noe som kan sees som en illojal handling. 

I 2017 gjaldt det en politimann som kom med usaklige og nedsettende politiske ytringer på Facebook, og fikk advarsel. Da han fortsatte sin virksomhet på nettet ble han avskjediget, og lagmannsretten (LB-2017-35146) opprettholdt avskjeden fordi det var tale om et tillitsbrudd. Her ble også politiets renommé satt i fare.

Ved illojalitetssaker, der arbeidstaker motarbeider arbeidsgiver, arbeidsgivers styringsrett, og setter seg opp mot arbeidsgivers instrukser og andre styringssignaler, kan forholdet ofte sees som mer alvorlig enn saker om mangelfull arbeidsytelse. En illojal arbeidstaker har potensial til å skade arbeidsgivers interesser, og kan endog være motivert til nettopp å gjøre dette. Da er man inne i et kontraktsforhold som er det motsatte av hva et arbeidsforhold er ment å være. Virkningene av slik illojalitet kan også ha store negative ringvirkninger, og leder lettere til avskjed. Ikke minst der arbeidstaker står i en ledende eller sentral stilling i virksomheten. 

6. Saksbehandlingen ved saker om illojalitet

Arbeidsgivers saksbehandling i saker om illojalitet har til hensikt å finne ut om arbeidstaker opptrer illojalt, eller går i den retningen, noe som kan være krevende å avdekke. Her vil intervju med arbeidstaker og andre være aktuelt, samt innsyn i e-post og andre digitale spor. Arbeidstaker vil regulært ha plikt til å svare på de spørsmål som arbeidsgiver stiller, men ikke ha plikt til å svare på spørsmål som kan stille ham eller henne i strafferettslig ansvar (selvinkriminering).

I tillegg til intervjuer med involverte, vil arbeidsgiver i lojalitetssakene, der det foreligger en begrunnet mistanke om illojalitet, ha anledning til å gå gjennom den ansattes e-post, PC, mobil mv, og vil kunne fremme begjæring til domstolene om også å få innsyn i data hos arbeidstaker privat. Innsyn i digitale verktøy knyttet til arbeidsplassen er regulert i forskrift fra 2018 (FOR-2018-07-02-1108). En viktig saksbehandlingsregel her er at arbeidstaker, så langt som mulig, skal varsles og få anledning til å uttale seg før arbeidsgiver gjennomfører innsyn. I varselet skal arbeidsgiver dessuten begrunne hvorfor vilkårene for innsyn anses å være oppfylt og orientere om arbeidstakers rettigheter. Arbeidsgiver kan speilkopiere dataene før varsel, slik at ikke viktige data unndras. 

7. Avslutning

Oppsigelser ved mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet er viktige temaer for arbeidsgiver, fordi begge deler kan påføre arbeidsgiver og arbeidsmiljøet skade. Samtidig stiller disse sakene klare  krav til arbeidsgivers fremgangsmåte og saksbehandling. Gjennom stillingsutlysning, arbeidskontrakt og stillingsbeskrivelse, samt opplæring og oppfølging, kan arbeidsgiver både legge til rette for den ansatte, men også være forberedt dersom det skulle vise seg at arbeidsforholdet ikke fungerer. Den aktive og grundige saksbehandling vil også kunne avdekke illojalitet, slik at de faktiske forhold er brakt mest mulig på det rene før beslutning om avslutning av arbeidsforholdet fattes. Feilaktig oppsigelse eller avskjed kan lede til mye tidsbruk etterpå, med erstatningskrav og sakskostnadskrav mot virksomheten. Det er derfor viktig at arbeidsgiver i disse situasjonene sørger for å innhente juridiske råd og bruker tilstrekkelig med tid før viktige avgjørelser fattes. 

by og

Hva er seksuell trakassering etter Høyesteretts første Metoo-dom?

1) Innledning

Høyesterett avsa enstemmig sin første Metoo-dom 22. desember 2020 (HR-2020-2476-A), der begrepet seksuell trakassering ble nærmere klarlagt. Vi representerte en av partene i saken.

Seksuell trakassering er et vidt begrep, som kan innbefatte alt fra de alvorligste og straffbare handlinger som voldtekt og voldtektsforsøk, seksuelt krenkende adferd, seksuell handling uten samtykke, men også uønskede berøringer, oppfordringer til seksuelt samkvem, grove vitser og kommentarer, uønskede forespørsler om seksuelle emner, visning av pornografisk materiale mv. Det er vanligvis tale om gjentatte handlinger, etter at mottaker for oppmerksomheten har sagt fra om at den er uønsket, selv om også mer alvorlige enkelttilfeller kan rammes.  

Denne artikkelen skal særlig se på de nedre grenser for seksuell trakassering med fokus på arbeidslivet, forhold som i utgangspunktet ikke er straffbare forhold, men som kan medføre erstatningsansvar for både utøveren av oppmerksomheten og arbeidsgiveren. For arbeidsgivere vil etiske regler, varslingsregler og et godt vernesystem mot uønskede handlinger være viktig, både for et godt og effektivt arbeidsmiljø, men også for å unngå erstatningsansvar. 

2) Historikk

Seksuell trakassering ble forbudt i norsk arbeidsrett gjennom det generelle forbud mot trakassering i arbeidsmiljøloven fra 1995. Forbudet mot trakassering fremgår i dag av arbeidsmiljøloven § 4-3 (3), og gjelder bare innen arbeidslivet. I 2002 kom imidlertid et eksplisitt forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven, som gjaldt på alle områder av samfunnslivet. Forbudet mot seksuell trakassering var formulert slik:

«Trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering er forbudt. Med trakassering på grunn av kjønn menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende. Med seksuell trakassering menes uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.»

Som det fremgår av siste setning, var bestemmelsen fokusert mot den subjektive oppfatning hos den som den uønskede oppmerksomheten rammet, noe som er endret i likestillings- og diskrimineringsloven fra 2018. Den har nå fått en noe mer objektiv utforming, selv om mottakerens oppfatning fortsatt vil ha stor vekt. 

Metoo-kampanjen fra 2017 satte fornyet fokus på seksuell trakassering som samfunnsproblem. I kjølevannet av denne saken kom sak om de nedre terskler for seksuell trakassering opp i rettsapparatet, som endte i dom i Høyesterett 22. desember 2020.   

Et gratis lavterskeltilbud for klagesaker mot diskriminering, med mulighet for å tilkjenne erstatning, kom gjennom etableringen av Diskrimineringsnemnda fra 2018. Diskrimineringsnemnda fikk fra 2020 i tillegg kompetanse til å behandle og ilegge erstatningsansvar i saker om seksuell trakassering. 

Fra 2018 fikk vi også en ny likestillings- og diskrimineringslov, som var en samling av fire tidligere diskrimineringslover, og hvor definisjonen av seksuell trakassering fikk en noe mer objektiv formulering, se nedenfor.

3) Lovteksten 

Forbudet mot seksuell trakassering fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven kapittel 2 om diskriminering, i § 13 første og tredje ledd:

«(1) Trakassering på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd og seksuell trakassering, er forbudt.»

«(3) Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»

Innplasseringen i kapittelet om diskriminering viser at seksuell trakassering, som trakassering på andre av lovens beskyttelsesgrunnlag, er en mer alvorlig form av diskriminering. Det som dermed ikke fanges opp som seksuell trakassering, kan alternativt defineres som diskriminering eller trakassering på andre grunnlag enn det seksuelle. 

Begrepet «trakassering» viser at det er tale om alvorlige forhold, men vi skal se at lovgiver har senket grensene for hva som er seksuell trakassering ut over en vanlig forståelse av hva som er «trakassering.» Når det gjelder selve trakasseringsbegrepet i arbeidsmiljøloven, har Høyesterett i tilknytning til det nokså likeartede begrepet «mobbing,» sagt følgende i Moelven Mjøsbruket-dommen (Rt-1993-616): 

«Mobbing defineres som «f.eks. trakassering, plaging, utfrysing eller sårende erting og fleiping … som forekommer gjentatte ganger over en viss tidsperiode.»

Dette gir momenter av betydning, selv om legaldefinisjonen av seksuell trakassering går noe lenger ved at også «plagsom» i nokså vid betydning, er omfattet. Førstvoterende uttalte også i Metoo-dommen nedenfor (avsnitt 51): 

«Jeg føyer til at lovens definisjon av «seksuell trakassering» gir begrepet et videre innhold enn det som ville følge av en naturlig forståelse av uttrykket «trakassering», et uttrykk som leder tanken i retning av bevisste, gjentakende og mer alvorlige handlinger.» 

4) Forarbeidene fra 2001 og 2017

Forarbeidene til forbudet mot seksuell trakassering fra 2001 og 2017 er nokså likeartede, og vi tar derfor med noen uttalelser fra begge, selv om vi skal se at forarbeidene fra 2017 har noe mer fokus på at hva som er plagsomt ikke bare skal undergis en subjektiv vurdering av hva mottakeren oppfattet, men hvor også objektive momenter kommer inn. Lovteksten ble som nevnt endret med dette som formål.  

Fra Ot. prp. nr. 77 (2001-2002) ble det angitt på side 115:

«Med seksuell oppmerksomhet menes oppmerksomhet som er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Oppmerksomheten kan være av verbal, ikke-verbal eller fysisk karakter. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer og visning av bilder til voldtekt og voldtektsforsøk. Oppmerksomheten må også være uønsket. Hvorvidt oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos den eller de oppmerksomheten er rettet mot. Her skal det altså legges en subjektiv vurdering til grunn. I tillegg må oppmerksomheten være plagsom for den oppmerksomheten rammer.

Om handlingen er plagsom må avgjøres ut fra en helhetsvurdering der en rekke momenter vil ha relevans, eksempelvis om den som oppmerksomheten retter seg mot selv opplever handlingen som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Ved denne helhetsvurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet. For å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering, skal det legges til grunn en «kvinnenorm« og ikke en kjønnsnøytral norm. En rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt.»

Fra Prop 81 L (2016-2017) ) ble angitt på side 320:

«Definisjonen av seksuell trakassering er endret med det formål at bestemmelsen skal fremstå mer objektiv i sin utforming. Med «seksuell oppmerksomhet» menes oppmerksomhet av seksuell karakter eller seksuelt betont oppmerksomhet. Oppmerksomheten kan være verbal, ikke-verbal eller fysisk. For eksempel kan forbudet omfatte eksplisitte spørsmål, ryktespredning om en persons seksuell aktivitet eller gjentatte seksuelle spøker. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer til voldtekt og voldtektsforsøk. Å få tilsendt bilder eller videoer med seksuelt innhold via brev, telefon eller internett kan også omfattes. Det er ikke et krav av atferden er motivert av seksuelt begjær.

Oppmerksomheten må også være uønsket. Det vil si at den verken må være velkommen eller gjensidig. Om seksuell oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos det enkelte individ som rammes. Det skal legges en subjektiv vurdering til grunn, og det skal vektlegges individuelle variasjoner. Som utgangspunkt må den som utøver oppmerksomheten bli gjort klar over at den er uønsket. Det er imidlertid ikke et absolutt krav om at den som er utsatt for den trakasserende atferden må ha gjort den som utøver handlingen mv. oppmerksom på at atferden er uønsket. Ett eneste tilfelle kan utgjøre trakassering dersom oppførselen er tilstrekkelig alvorlig.

Oppmerksomheten må videre ha som formål eller virkning å være «krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». De nevnte virkningene er alternative vilkår, og det er derfor tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt. Også uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom er omfattet. Det innebærer at også den mer vennligsinnede seksuelle oppmerksomheten kan være omfattet.

Om atferden er plagsom må avgjøres ut fra en helhetlig vurdering der en rekke momenter vil ha relevans. Blant annet om den som oppmerksomheten retter seg imot selv opplever atferden som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Et annet moment vil være om oppførselen har hatt negative virkninger av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art. Listen over momenter er ikke uttømmende, og vil måtte utfylles gjennom praksis. Ved vurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet.»

Av forarbeidene fremgår altså at vurderingen består av tre deler, hvor den første delen er hvorvidt oppmerksomheten hadde seksuell karakter. Denne vurderingen er objektiv. For det andre må man vurdere hvorvidt den seksuelle oppmerksomheten var uønsket av mottakeren av oppmerksomheten. Denne vurderingen er subjektiv. Deretter skal det gjøres en bred helhetsvurdering av hvorvidt oppmerksomheten også minst var plagsom, i tillegg til uønsket. Her vil både objektive og subjektive momenter komme inn. Objektive momenter er handlingens karakter, hvor alvorlig den er, samt settingen og forholdet mellom partene, om det er maktforskjeller mv. Subjektive momenter er typisk hvordan mottaker oppfatter oppmerksomheten, men det har også betydning hva utøveren har ment. Et det for eksempel en bevisst utnyttelse av overordnet posisjon, vil dette virke skjerpende. 

Et viktig punkt i de fleste saker om seksuell trakassering er om utøveren har fått beskjed om at oppmerksomheten er uønsket, eller burde forstått dette. Fortsetter oppmerksomheten etter at beskjed er gitt, defineres forholdet lettere som trakassering. 

5) Høyesteretts Metoo-dom 22.12.20

a) Ingen tidligere rettspraksis av betydning

Vi har ikke hatt tidligere rettspraksis av noen særlig betydning for definisjonen av seksuell trakassering før Høyesteretts første Metoo-dom av 22. desember 2020. Dommen senket grensen for hva som skulle anses som seksuell trakassering i forhold til lagmannsrettens rettsoppfatning. Dessuten oppstilte Høyesterett en ganske lav terskel for å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket: det var tilstrekkelig at kvinnen reiste seg etter å ha blitt tatt på ryggen, og forlot stedet uten å si noe i situasjonen, med andre ord en non-verbal beskjed. 

b) Kort om faktum

Saken gjaldt en ung kvinnelig mekaniker på 20 år, som var eneste kvinne i produksjonen ved et båtverksted i Nord-Norge. I 2016 og 2017 opplevde hun at to kunder av verkstedet kom inn i verkstedhallen og ga henne uønsket oppmerksomhet. Den ene, C på 50 år, la hendene på ryggen hennes på bar hud, da hun var i gang med å skru på en gjenstand. Deretter opplyste hun at han i noe tid etter hadde latt som om han skulle ta henne i skrittet, men uten å gjennomføre det. Den andre kunden, B, i 60-årene, hadde fulgt etter henne gjennom 2017, stadig spurt etter henne og kilt henne i midjen, samt ved en anledning klapset henne på baken på den lokale butikken. C ble frifunnet i de to første rettsinstanser, men dømt til å betale 15.000 kr. i oppreisning i Høyesterett for seksuell trakassering. Den andre, B, hadde vært dømt i de foregående to rettsinstanser, og ble også dømt for seksuell trakassering i Høyesterett. Han måtte betale kvinnen 20.000 kr. i oppreisning.  

c) Høyesteretts vurdering av hva som generelt er seksuell trakassering

Høyesterett anga innledningsvis at de to første grunnvilkår for at det er tale om seksuell trakassering er at det er tale om seksuell oppmerksomhet, dernest at denne oppmerksomheten er uønsket. Førstvoterende uttalte generelt om vilkåret «seksuell oppmerksomhet» (avsnitt 60): 

«… vilkåret favner relativt vidt. Det er likevel ikke tilstrekkelig at det foreligger plagsom og uønsket oppmerksomhet, det må påvises at oppmerksomheten – etter en objektiv vurdering – er seksuelt betont eller av seksuell karakter.»

Hva som er seksuell oppmerksomhet fremgår nærmere av forarbeidene fra 2001. Seksuell oppmerksomhet må vurderes objektivt, mens spørsmålet om den er uønsket vil være subjektivt, dvs. hva mottakeren mener om oppmerksomheten. Dersom den er uønsket, må mottaker som utgangspunkt angi at oppmerksomheten er uønsket. Det blir deretter spørsmål om hva utøveren av oppmerksomheten med rimelighet kunne forstå. Hva som anses som «plagsomt» blir deretter den nedre grensen for hva som kan anses som seksuell trakassering.

d) Plagsomhetskriteriet

Om plagsomhetskriteriet uttalte førstvoterende (avsnitt 65-67):

«Formålet med oppmerksomheten er ikke avgjørende, så lenge den har en slik virkning for den som rammes. Hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, men som jeg allerede har nevnt, må vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også basere seg på en objektiv bedømmelse. Ikke enhver uønsket seksuell oppmerksomhet rammes – det må kreves en viss alvorlighet. Forarbeidene gir her anvisning på at vurderingen av om den seksuelle oppmerksomheten er plagsom beror på en helhetsvurdering der en rekke momenter inngår, jf. Ot.prp.nr.77 (2000–2001) side 72.

Sentrale momenter vil ifølge proposisjonen være opplevelsen av oppmerksomheten, om den har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har pågått over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastningene dette har medført. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonen mellom dem.»

Spørsmålet er hvordan mottaker har opplevd oppmerksomheten, og deretter hvilke virkninger oppmerksomheten har hatt. I saken opplyste kvinnen at hun måtte slutte i stillingen som følge av oppmerksomheten, noe som naturligvis ses på som en alvorlig negativ virkning. Maktforskjeller er typisk hierarkiske forskjeller der ledere trakasserer underordnede, men i saken forelå kundeforhold og stor forskjell i alder (30-40 år), og når det gjaldt C påpekte førstvoterende  at «Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller» (avsnitt 94). 

Forarbeidene viser til at det skal benyttes en kvinnenorm, med andre ord hva den alminnelige fornuftige kvinne vil anse som plagsomt. Førstvoterende finner dette kriteriet noe uklart (avsnitt 69). Ut fra forarbeidene antas imidlertid, at dette legger terskelen for hva som anses plagsomt noe lavere enn om man hadde lagt til grunn en mer kjønnsnøytral norm. Etter vår oppfatning legger Høyesterett seg i denne saken på en terskel i overensstemmelse med en kvinnenorm, selv om det ikke sies rett ut. 

e) Kravet om å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket

Førstvoterende uttalte generelt om dette (avsnitt 63):

«Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.»

Det ble anført i saken at den som utsettes for uønsket seksuell oppmerksomhet bør si klart og tydelig fra om at oppmerksomheten er uønsket, og at arbeidsgivere må legge til rette for dette, bl.a. gjennom varslingsregler. Førstvoterende uttalte imidlertid til den konkrete saken (avsnitt 84): 

«As reaksjon, der hun umiddelbart reiste seg og forlot stedet, viser videre at handlingen var «uønsket» fra henne side» 

og videre (avsnitt 92): 

«Jeg mener videre at As reaksjon på den forutgående «rygg-episoden», der hun reiste seg og forlot stedet til tross for at hun var midt i en arbeidsoperasjon, innebærer at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham. Også vilkåret om «uønsket» er derfor oppfylt.» 

Høyesterett la således til grunn at C burde forstått at oppmerksomheten var uønsket, selv om det bare var tale om en non-verbal beskjed. 

Bedriften var rettskraftig dømt til å betale kvinnen erstatning i lagmannsretten pga. manglende oppfølging, som bedriften kunne bebreides for, og den delen av saken gikk ikke videre til Høyesterett. Her kan vi føye til at det ville vært en fordel for begge parter om bedriften klarere hadde grepet fatt i den uønskede handlingen, og gitt klar beskjed til C at oppmerksomheten var uønsket. Det er imidlertid noe uklart når bedriften ble klar over forholdet, eller burde vært klar over forholdet. 

f) Den delte bevisbyrde

Normalt er det den som anlegger et søksmål som må sannsynliggjøre sitt krav med sannsynlighetsovervekt, dvs. mer enn 50 % sannsynlighet. Slik er det imidlertid ikke i diskrimineringsretten, fordi lovgiver ønsker å gjøre det lettere å fremme krav etter påstått diskriminering eller trakassering. Av nåværende lov § 37, tidligere i § 27, fremgår dette slik:

«Diskriminering [og seksuell trakassering] skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering [seksuell trakassering] har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering [seksuell trakassering] likevel ikke har skjedd.»

Det ble i saken anført at bruk av en slik bevisbyrderegel overfor en som er anklagd for seksuell trakassering er i strid med grunnleggende krav til en rettferdig rettergang, men dette avviste Høyesterett, og uttalte (avsnitt 74 og 75):

«…bevisbyrderegelen i § 27 innebærer [ikke] noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker. Beviskravet er, her som ellers, at det mest sannsynlige faktum – etter en samlet vurdering av bevisene i saken – skal legges til grunn. Alminnelige utgangspunkter for bevisvurderingen, som at de tidsnære bevis har størst vekt, gjelder også på samme måte som ellers. ..Dersom det etter en slik samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil, …fastsetter bestemmelsen at denne bevistvilen skal gå ut over «den ansvarlige», …Slike bevissituasjoner forekommer imidlertid sjelden i praksis.»

Uttalelsen innebærer etter vår oppfatning at vanlige bevisbyrde- og bevisvurderingsregler som hovedregel også vil gjelde ved saker om seksuell trakassering, men helt unntaksvis vil en eventuell bevist tvil kunne gå ut over den anklagde. Etter vår oppfatning øker en slik regel risikoen for at uskyldige kan bli dømt for seksuell trakassering, men denne risikoen har lovgiver, og Høyesterett, akseptert. 

g) Subsumsjonen for de to kundene (anvendelsen av rettsreglene)

I og med at vi befinner oss i de nedre områder for hva som kan anses som seksuell trakassering, tar vi også litt med om Høyesteretts konkrete vurdering av de to kundenes handlinger, mekanikeren C på 50 år og fiskeren B på 66 år. 

Forholdet til C – Ryggepisoden og pauseromepisoden

Førstvoterende uttalte i avsnitt 83 følgende om hvorvidt ryggepisoden hadde seksuell karakter: 

«Etter en samlet vurdering er dette vilkåret etter mitt syn oppfylt. Jeg legger da særlig vekt på at A satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. C kom bakfra, og A hadde derfor ingen mulighet til å verge seg mot, eller avvise berøringen, som var helt unødvendig. Han la hendene sine på nedre del av ryggen hennes mot bar hud, som i denne sammenhengen må anses som en relativt intim del av kroppen. Samlet sett mener jeg at handlingen må bedømmes som en berøring med tilstrekkelig seksuell betoning til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd andre punktum er oppfylt.» 

Videre ble uttalt (avsnitt 94): 

«As subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Etter mitt syn trekker også de mer objektive forholdene i samme retning. Karakteren av handlingene var isolert ikke av de mest alvorlige, men den første av dem omfattet likevel uønsket berøring mot bar hud mens A befant seg i en sårbar situasjon. Under arbeidet i verkstedet var hun også utsatt, som eneste kvinne og under utføring av arbeid som hun ikke uten videre kunne avslutte. Handlingen ved pauserommet var klart seksualisert og ble begått etter at C var gjort klar over at dette var noe A ikke ønsket. Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller.»

Vi ser at Høyesterett legger vekt på kvinnens arbeidsposisjon, og at berøringen var unødvendig på en relativt intim del av kroppen. Nærhet til bakende og skritt er således antagelig av betydning. Den subjektive opplevelse hos kvinnen fremkom gjennom at hun ved første hendelse reiste seg og gikk, og ved andre hendelse klart sa ifra. Deretter ser Høyesterett Cs handlinger i årsakssammenheng med at kvinnen sluttet i sin stilling, selv om den kanskje viktigste årsakssammenhengen her var bedriftens manglende oppfølging av henne.  

Forholdet til B – Kiling i midjen og klaps på baken

Førstvoterende uttalte (avsnitt 105):

«Jeg er enig i lagmannsrettens konklusjon om at den samlede oppmerksomheten fra B må anses tilstrekkelig seksuelt betont. Bs adferd besto i gjentakende tilfeller med uønsket og unødvendig berøring av midjen til A, også etter at han flere ganger hadde fått beskjed om å slutte. Ved ett tilfelle utenfor butikken klapset han henne også på baken, en handling som klart er av seksuell karakter. Vilkåret om seksuell oppmerksomhet er derfor oppfylt, selv om jeg finner at også Bs handlinger ligger i nedre sjikt for oppfyllelsen av dette vilkåret.»

A oppfattet seg forfulgt av B, og kiling i midjen, i kombinasjon med et klaps på baken, ga oppmerksomheten en seksuell karakter. 

6) Oppsummering

Vi har hatt forbud mot trakassering, herunder seksuell trakassering, i arbeidsmiljøloven fra 1995 og likestillingsloven fra 2002. Ikke mange saker har kommet opp, noe som tyder på at systemet ikke i tilstrekkelig grad har fanget opp disse sakene. Med Metoo-kampanjen i 2017 kom seksuell trakassering mer i fokus, og fra 2018 har vi fått Diskrimineringsnemnda som et gratis lavterskeltilbud for vedtak om erstatning og oppreisning etter klager på diskriminering, herunder seksuell trakassering fra 2020. Med Høyesteretts første Metoo-dom 22. desember 2020 har vi fått avklaringer på hva som ligger i begrepet seksuell trakassering. Høyesterett la en lavere terskel til grunn enn lagmannsretten, og stilte heller ikke strenge krav til hvordan mottaker av oppmerksomheten må si ifra om at oppmerksomheten er uønsket. Etter Høyesteretts dom kan vi slå fast at seksuell trakassering er et begrep som favner vidt; også kiling utenpå tøy og berøring av rygg på bar hud kan omfattes. Høyesterett har med dette lagt føringer for Diskrimineringsnemndas virksomhet fremover. Med et såpass omfattende nedslagsfelt, er det grunn til å regne med at Diskrimineringsnemnda vil få en økende mengde av saker om seksuell trakassering, rettet mot bl.a. kolleger, kunder og arbeidsgivere. 

by og

Klage til Diskrimineringsnemnda

1. Innledning

Diskriminering innebærer å behandle andre dårligere på et usaklig grunnlag, og et usaklig grunnlag som er forbudt ved lov, for eksempel pga. kjønn, religion eller etnisitet. Trakassering på et slikt grunnlag anses som en enda mer alvorlig form for diskriminering. Her er det tale om en krenkende, nedverdigende eller ydmykende behandling. Grunnloven § 98 nedlegger forbud mot den usaklige forskjellsbehandling, men det er først og fremst i likestillings- og diskrimineringsloven, samt i arbeidsmiljøloven, vi finner de forbudene mot diskriminering, som skal omtales i denne artikkelen. Hovedtemaet er klagene til Diskrimineringsnemnda, som er et gratis lavterskeltilbud til alle som anser seg diskriminert på et grunnlag som er forbudt ved lov.

Diskrimineringsnemnda er en statlig nemnd fra 2018, bygget videre ut fra den tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Den «dømmer» i klager angående diskriminering eller trakassering, bl.a. på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder, politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon (bare innen arbeidslivet). Diskrimineringsnemnda behandler saker fra hele samfunnslivet, herunder arbeidslivet, men ikke fra familieliv og andre rent personlige forhold. Det er som nevnt gratis å klage inn sakene for nemnda, og det er heller ikke risiko for å måtte betale sakskostnader til motparten.  

2. Diskrimineringsnemndas funksjon og sammensetning

Diskrimineringsnemnda er et nøytralt forvaltningsorgan, som består av et større sekretariat, med en rekke spesialiserte saksbehandlere, som sitter fysisk lokalisert i Bergen. Se nærmere om nemnda på www.diskrimineringsnemnda.no. Partene, dvs. klager og innklagd, har rett på veiledning fra sekretariatet med grunnlag i forvaltningsloven § 11. 

En klage til diskrimineringsnemnda settes opp på PC som et skjermbrev, hvor man logger inn med bank-ID og fyller ut et klageskjema, som deretter sendes inn digitalt ved å trykke på innsendelsesknappen på skjermen. Oppstilling av en klage kan gå så raskt som på en times tid, og det er i tillegg anledning til å laste inn ulike typer vedlegg, som dokumenter, bilder osv. til støtte for klagen. For arbeidstakere kan det være hensiktsmessig å få bistand til klagen fra tillitsvalgt, se nærmere her. For virksomhet som er klaget inn, vil det være hensiktsmessig å få bistand fra en arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse, selv om kostnadene ikke dekkes av verken motpart eller nemnda. Det kan nemlig bli kostbart å få et vedtak i nemnda mot seg, både i tapte kroner og renommé.  

Diskrimineringsnemndas sekretariat sender klagen over til motpart, som får anledning til å uttale seg, og det er således ikke mulig å sende inn anonyme klager eller at klagen for øvrig behandles uten at innklagd kjenner til den. Deretter gjør Diskrimineringsnemndas sekretariat sine egne undersøkelser av saken, ettersom hva det er behov for. Diskrimineringsnemnda «dømmer» i realiteten i første og siste instans, så det er veldig viktig at saken er tilstrekkelig opplyst før den legges på nemndsmedlemmenes bord, de tre som «dømmer» i saken. 

Diskrimineringsnemnda består av tre nemndmedlemmer på hver sak, hvor lederen skal ha dommerkompetanse. Nemndas vedtak om diskriminering, med eventuell erstatning og oppreisning til følge, har virkning som en dom, og det er derfor vi kan si at den «dømmer» i første og siste instans. Formelt sett dreier det seg om et forvaltningsvedtak, slik at nemndas vedtak kan klages inn for Sivilombudsmannen, men dette vil i praksis antagelig være lite hensiktsmessig, om ikke det er gjort klare feil hos Diskrimineringsnemnda. Se likevel nærmere her. 

Overprøvingsmulighetene etter et vedtak i Diskrimineringsnemnda er små, hvor partene har en lite praktisk mulighet til å ta ut stevning mot Diskrimineringsnemnda ved Staten, og hvor saken må anlegges ved Oslo tingrett. Kostnader og risiko med denne prosedyren, i kombinasjon med at innklagd kan ha en delt bevisbyrde mot seg, se nedenfor, medfører at denne muligheten sjelden vil bli benyttet. Diskrimineringsnemndas vedtak vil derfor som hovedregel bli stående. 

Likestillings- og diskrimineringsombudet (ldo.no) driver veiledning om saker innen samme område, og har en rendyrket informasjons- og pådriverrolle. Er  man usikker på om man har en relevant klagesak, kan Likestillings- og diskrimineringsombudet kontaktes. Se nærmere på www.ldo.no.  

3. Litt historikk

Diskrimineringsnemndas virksomhet hviler på de erfaringer man har med utviklingen av diskrimineringsvernet over flere tiår, og hvor man har ønsket å få til et mer effektivt vern enn tidligere, bl.a. ved at klager på diskriminering ikke skal behøve å henvises til domstolene, men forelegges gratis for en forvaltningsmessig nemnd. 

Norge fikk den første likestillingsloven i 1978, og som trådte i kraft i 1979. I forlengelsen av loven ble Klagenemnda for likestilling opprettet for perioden 1979 til 2005.

I 1982 ble det innført et forbud i arbeidsmiljøloven mot å kreve at arbeidssøkere gir opplysninger om sitt forhold til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål. I 1998 ble forbudet utvidet til forbud mot å forskjellsbehandle arbeidssøkere på grunnlag av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller samlivsform. 

Etter at Norge i 1994 gjennomførte EØS-avtalen i norsk rett, fikk EU/EØS-retten stor betydning også på likestillingslovens område. EØS-avtalen slo fast i artikkel 69: 

«Hver avtalepart skal gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstagere for samme arbeid…» 

Og videre i artikkel 70: 

«Avtalepartene skal fremme prinsippet om lik behandling for kvinner og menn…»

Regler om delt bevisbyrde, som vi skal se nærmere på nedenfor, kom for første gang inn i likestillingsloven (1978) i 1995. Dette gjaldt saker om ansettelse, lønn, utdanning og opplæring mv. i arbeidsforhold, og bygget på praksis fra Klagenemnda for likestilling fra 1981. Det ble dessuten vist til at EU-domstolen allerede i 1989 hadde pålagt arbeidsgiver bevisbyrden i den danske Danfoss-saken (C-109/88), og at EU var i gang med å utvikle et direktiv om omvendt bevisbyrde i likestillingssaker, det som senere ble til direktiv 97/80/EF (bevisbyrdedirektivet) fra 1997.  

Vern mot trakassering, herunder seksuell trakassering, ble tatt inn i arbeidsmiljøloven i 1995.

I 2001 ble vernereglene i arbeidsmiljøloven styrket, med en ny § 54 A-M om likebehandling i arbeidslivet, og fra 2005 ble det innført et eget kapittel 13 om vern mot diskriminering på grunnlag av alder, politisk syn og seksuell orientering. Videre ble det i 2001 etablert et sterkere vern knyttet til forskjellsbehandling ved graviditet, fødsel og permisjon – omtalt under fellesbetegnelsen «graviditetsdiskriminering».

I 2002 kom det et forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven. Samme år ble det innført en regel om delt bevisbyrde i alle saker som gjaldt forskjellsbehandling ved ansettelser mv i arbeidsforhold, i likestillingsloven (1978).

Fra 2004 fikk vi forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne og seksuell orientering i de forskjellige boliglovene (husleieloven, eierseksjonsloven, bustadbyggjelagslova og burettslagslova).

Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven i saker om seksuell trakassering fra 2005. Det var en gjennomføring av bevisbyrdedirektivet fra EU (2002/73/EU).

Likestillings- og diskrimineringsnemnda ble opprettet med virkning fra 2006, og erstattet den tidligere Klagenemnda for likestilling. Nemnda var et klageorgan på diskrimineringsrettens område, og var overordnet Likestillings- og diskrimineringsombudet i enkeltsaker. Diskrimineringsloven ga fra 2006 vern mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion og livssyn.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven innførte vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne fra 2009.

I 2014 fikk vi en bestemmelse i Grunnloven § 98 om at: 

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling».

Fra 2014 ble likestillingsloven 1978 erstattet av likestillingsloven 2013. Videre kom diskrimineringsloven om etnisitet 2013 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013. Lovene ble vedtatt etter relativt omfattende lovtekniske og språklige endringer. I tillegg kom en ny diskrimineringslov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. 

Metoo-bevegelsen mot seksuell trakassering kom i gang i 2017, og har påskyndet et lavterskeltilbud om behandling av slike saker i Diskrimineringsnemnda, med mulighet for å få erstatning og oppreisning gjennom forvaltningsmessig behandling, og uten å måtte anlegge sak i domstolene.  Diskrimineringsnemnda kom i gang fra 2018. 

Fra 2018 kom også nåværende likestillings- og diskrimineringslov, som en samlelov for de fire tidligere lovene mot diskriminering på forskjellige grunnlag. Dermed er diskrimineringsbestemmelsene samordnet på ett sted og lettere tilgjengelig, selv om det fortsatt finnes diskrimineringsbestemmelser andre steder også, som for eksempel i arbeidsmiljøloven kapittel 13, borettslagsloven, husleieloven og innen skipsfarten. 

Fra 2020 fikk Diskrimineringsnemnda også fullmakt til å behandle saker om seksuell trakassering. 

4. Hvem kan klage til Diskrimineringsnemnda?

Det fremgår av diskrimineringsombudsloven § 8 hvem som kan klage en diskriminerings- eller trakasseringssak inn: 

«En part, ombudet eller andre med rettslig klageinteresse kan bringe en sak inn for nemnda».

Den som mener seg diskriminert eller trakassert i forhold til lovens diskrimineringsgrunner, kan sende klage inn til Diskrimineringsnemnda, enten forholdet har skjedd på arbeidsplassen, eller utenfor, for eksempel på skolen, i husleiemarkedet, ute på restaurant osv. 

Men også andre enn den som mener seg diskriminert eller trakassert kan klage saken inn for Diskrimineringsnemnda, så fremt vedkommende har rettslig klageinteresse, herunder har Likestillings- og diskrimineringsombudet denne adgangen.  Klager kan i tillegg til å være en fysisk person, også være en juridisk person, for eksempel en forening, stiftelse eller virksomhet. Han som er  «rettslig klageinteresse» vurderes ut fra  «en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det», jf. tvisteloven § 1-3. Er man usikker her, kan man henvende seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet for nærmere veiledning. 

5. Den delte bevisbyrde

Den delte bevisbyrde, som på visse vilkår medfører at innklagd må bevise sin «uskyld», ble gjennom nemndspraksis innført overfor arbeidsgivere allerede fra 1981 i norsk rett, og har til formål å gjøre det lettere for klager å vinne frem i en diskrimineringssak. Tankegangen den gang var at arbeidsgiver satt med de fleste bevis, herunder dokumenter, og måtte kunne pålegges at for eksempel en søker til en stilling ikke var diskriminert i ansettelsesprosessen. Arbeidsgiver var både den sterke part og den som satt med de fleste bevisene i saken, og det fremsto dermed rimelig at også arbeidsgiver måtte bevise at det ikke hadde skjedd diskriminering, så fremt det forelå omstendigheter som kunne tyde på at det hadde skjedd usaklig forskjellsbehandling. Den delte bevisbyrde innebærer at tvilsrisikoen går over på innklagd, hvilket har som konsekvens at dersom retten eller nemnda er i tvil om det har skjedd diskriminering, og bevisbyrden er gått over på innklagd, blir den innklagde «dømt» for diskriminering. I 1981 uttalte Likestillings- og klagenemnda (forløperen til Diskrimineringsnemnda) følgende: 

”…det er den tilsettende myndighet som må ha ansvaret for at en sak blir tilfredsstillende opplyst for så vidt gjelder dette forhold. En annen løsning av bevisbyrden vil i praksis gjøre det meget vanskelig å håndheve likestillingsloven i ansettelsessaker, og dermed stride mot lovens formål. Å pålegge for eksempel en klager som mener seg forbigått pga. kjønn ansvaret for sakens opplysning, vil være å påføre vedkommende en bevisbyrde som neppe i noen tilfelle vil kunne oppfylles»  (sak 2/81).

Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven (1978) fra 1995, og i saker om seksuell trakassering fra 2005. Fra 2005 ble deretter delt bevisbyrde innført overfor alle, også de som ikke er arbeidsgivere, men kolleger, kunder, utleier mv.

Den delte bevisbyrde er formulert på denne måten i likestillings- og diskrimineringsloven § 37:

«Diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd.»

Dette innebærer at dersom klager med anslagsvis 30-40 % sannsynlighet kan angi at det er skjedd diskriminering, må innklagde med mer enn 50 % sannsynliggjøre at så ikke har skjedd, for å bli frifunnet fra kravet. 

6. Behandlingen i Diskrimineringsnemnda

Behandlingen i Diskrimineringsnemnda er skriftlig, men det kan besluttes muntlige høringer, likevel innenfor en ramme på 20-30 minutter, eventuelt digitale høringer. Ved klager om seksuell trakassering har partene rett til å kreve muntlige forhandlinger. 

Klagen sendes som hovedregel inn ved et skjermbrev bra Diskrimineringsnemndas hjemmeside www.diskrimineringsnemnda.no. Her må klager logge seg inn ved hjelp av Bank ID, og så fylle ut et skjema for klage. Dette kan gjøres på så kort tid som en halv time, men saken bør samtidig redegjøres for best mulig, med vedlegg av dokumenter, bilder osv. Deretter vil innklagde få samme adgang til å sende inn sin redegjørelse, og vedlegge sine dokumenter, bilder og annet. Det er viktig for begge parter ikke å ta for lett på sine redegjørelser, da disse vil kunne være avgjørende for utfallet av saken. Partene har krav på veiledning fra nemndas sekretariat, jf. forvaltningsloven § 11. 

Diskrimineringsnemndas sekretariat skal ha en aktiv rolle i å få saken best mulig opplyst. I og med at det er tale om første og siste instans, uten forvaltningsmessig klageadgang, er dette ekstra viktig. Diskrimineringsnemnda har også hjemmel i loven til å begjære bevisopptak ved domstolene, dvs. rettslig avhør av parter og vitner. Dersom partene oppfatter at saken er for lite opplyst, kan de be nemnda om å begjære bevisopptak, selv om dette er opp til nemnda selv, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 (2).  

Saksbehandlingstiden vil variere. Nemnda opplyser selv at den er på 9 måneder, men med økt kunnskap om nemda, og med flere klager etter hvert, kan nok saksbehandlingstiden øke. Dersom det på en arbeidsplass er av betydning å få en sak hurtig meklet eller avgjort, bør derfor partene også vurdere bedriftens vernesystem; bruk av tillitsvalgt, verneombud, bedriftshelsetjeneste, varslingssystem for kritikkverdige forhold, samt klager i linjen til nærmeste leder og oppover. 

7. Diskrimineringsnemndas vedtak og virkningen av det

Diskrimineringsnemnda formulerer sine vedtak som en domstol fatter sine domskonklusjoner. Diskrimineringsnemnda kan både konstatere at diskriminering er skjedd og ilegge erstatning og oppreisning, se diskrimineringsloven §§ 11 og 12. Det at nemnda kan ilegge slike sanksjoner antas å gjøre den til et effektivt virkemiddel mot diskriminering. 

Den 24.09.20 (sak 20/57) fattet nemnda for eksempel følgende vedtak mot en virksomhet, som hadde diskriminert en kvinne pga. graviditet og permisjon:

«B AS har diskriminert A på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel. B AS betaler 50 000 (femti tusen) kroner i oppreisning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket. B AS betaler 75 000 (syttifem tusen) kroner i erstatning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket.»

Vedtaket har virkning som en dom, når det har gått tre måneder og innklagde ikke har tatt ut stevning mot vedtaket, se diskrimineringsombudsloven § 16. Mens saken er til behandling i nemnda har den såkalt litispendensvirkning, dvs. at den ikke kan anlegges for domstolen, mens den er til behandling i nemnda, jf. diskrimineringsombudloven § 17. 

8. Avslutning

Diskrimineringsnemnda er et gratis og effektivt virkemiddel for den som mener seg diskriminert eller trakassert på et av de grunnlag som er fastsatt ved lov. Som vi har sett, er dette en lang rekke av grunnlag, hvilket innebærer at Diskrimineringsnemndas nedslagsfelt er omfattende. Ettersom nemndas virksomhet blir mer kjent, er det grunn til å tro at en lang rekke saker vil sendes inn til nemnda. Man må kunne legge til grunn at nemndas virksomhet vil være et godt virkemiddel for å stoppe diskriminering og trakassering i Norge. I arbeidslivet vil det likevel fortsatt være behov for virksomhetens egne vernesystemer, som varslingsregler mot kritikkverdige forhold, tillitsvalgte, verneombud, arbeidsmiljøutvalg og bedriftshelsetjeneste. Dette systemet kan mekle sakene og finne løsninger raskere enn ved klager til Diskrimineringsnemnda, eventuelt i kombinasjon med en klageprosess.