1. Innledning
I et arbeidsforhold er det både krav til at arbeidstakeren skal yte på et visst nivå, og krav til hans eller hennes lojalitet overfor arbeidsgivers legitime interesser. Dette innebærer at en arbeidsytelse som over tid ligger markert under hva arbeidsgiver med rimelighet kan forvente, samt illojalitet, kan danne saklig grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
Enkelte tilfeller av illojalitet kan også lede til avskjed med umiddelbar fratreden, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14. Illojalitet vil kunne utgjøre et særlig alvorlig brudd på arbeidsavtalen, og leder lettere til avslutning av arbeidsforholdet enn manglende arbeidsytelse. Et eksempel kan være der arbeidstaker benytter arbeidstiden til å bygge opp konkurrerende virksomhet mot arbeidsgivers virksomhet. Det vil ofte være både en trussel mot arbeidsgivers virksomhet, og arbeidsplassene hos ham eller henne.
I alle saker om oppsigelse pga. mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet, er det arbeidsgiver som har bevisbyrden for at slike forhold foreligger. Dette har betydning for saksbehandlingen: den må bringe saken mest mulig på det rene, og arbeidstakers syn må komme frem, både for å klargjøre faktum, men også av lojalitet overfor arbeidstaker som part i arbeidsforholdet, sml. arbeidsmiljøloven § 15-1.
Denne oversiktsartikkelen bygger på advokat Nicolay Skarnings bok med samme navn fra 2021 på Universitetsforlaget, se nærmere her.
2. Prøvetid
I de fleste nye arbeidsforhold avtales prøvetid på inntil 6 måneder, og i denne perioden er det noe enklere enn ellers å si opp arbeidstaker for manglende arbeidsytelse eller illojalitet, jf. Rt-2003-1071. Prøvetiden kan etter loven ikke være lenger enn 6 måneder, selv om dette mange ganger kan være en for kort periode til å vurdere om arbeidstaker passer inn i stillingen, ikke minst i kompetansebedrifter.
Dersom arbeidsgiver er usikker på om man ønsker å la arbeidstaker gå over fra prøvetid til fullt stillingsvern, og er misfornøyd med enkelte deler av arbeidstakers ytelser, bør dette nedfelles i et prøvetidsreferat på slutten av prøvetiden, med tydelige forbedringspunkter for den ansatte. Det gir et viktig signal til arbeidstakeren, og kan gjøre det lettere å si opp arbeidstaker på disse grunnlagene senere, dersom ytelsene ikke bedrer seg.
Spørsmålet om vedkommende har fått tilstrekkelig opplæring og kurs kan også være en del av en prøvetidssamtale, og et godt råd er å dokumentere hva arbeidstaker selv sier om dette temaet.
Høyesterett avsa en dom i 2021 (HR-2021-605-A) om en servitør på luksusrestaurant, som ble sagt opp i prøvetiden fordi han ved ansettelsen hadde holdt tilbake opplysninger om konflikt på forrige arbeidssted og gitt villedende informasjon om dette. Høyesterett karakteriserte villedningen som illojal, men ikke tilstrekkelig som oppsigelsesgrunn, selv ikke i prøvetiden, fordi arbeidstaker måtte få en ny sjanse til arbeid.
3. Mangelfull arbeidsytelse
Mangelfull arbeidsytelse karakteriseres etter rettspraksis, at arbeidstaker yter markert under det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. Det kan være tale om slurv, ikke klare å overholde satte tidsfrister, manglende effektivitet, manglende motivasjon i arbeidet, samarbeidsevner mv. Der arbeidstaker er å bebreide glir noen av disse sakene inn i former av illojalitet. Vi har ikke noen dom fra Høyesterett som klart angir hvor terskelen for oppsigelse i disse tilfeller går,men vi har flere dommer fra lagmannsrettene, bl.a. LG-2005-183540 fra 20.12.06. Denne avgjørelsen uttrykker etter vår oppfatning best hvor terskelen går. Her var det den senere høyesterettsdommer og dommer i Den europeiske menneskerettsdomstol, Arnfinn Bårdsen som var «førstvoterende.» Saken gjaldt en lagersjef på nesten 60 år, med 21 års ansiennitet, som var sagt opp pga. manglende oppfølging av sine arbeidsoppgaver. Han vant ikke frem med sitt søksmål mot oppsigelsen i tingretten, men vant frem i lagmannsretten, som under dissens (6-1), uttalte:
«A ble oppsagt under alternativet «arbeidstakers forhold», og da basert på svikt i arbeidsutførelsen. Flertallet legger til grunn at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det har foreligget slik svikt. Flertallet legger videre til grunn at svikten som danner grunnlaget for oppsigelsen må være mest mulig konkretisert og etterprøvbar. For å kunne danne grunnlag for oppsigelse, må svikten samlet sett ligge markert under det arbeidsgiver burde kunne forvente, og ikke være mer forbigående. Generelt må sies at terskelen er høy for å akseptere en oppsigelse som saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, der det ikke er tale om skoft, rusmiddelmisbruk eller illojalitet – men oppsigelse basert på udugelighet i arbeidsutførelsen. Dette vil ikke minst måtte gjelde der den aktuelle arbeidstaker har vært ansatt i bedriften gjennom en meget lang periode. Om en oppsigelse av den foreliggende karakter kan anses saklig, beror på en samlet og bred vurdering.»
Arbeidstaker hadde ikke fått anledning til å forbedre sin arbeidsytelse innen rimelig tid, men ble fratatt oppgaver etter bare en måned. Dette var for kort tid, sett hen til hans lange ansiennitet og at han arbeidet etter beste evne. Sterke rimelighetsgrunner talte også mot oppsigelse. Arbeidstakeren hadde bla mistet AFP-muligheten gjennom å bli sagt opp. I tillegg hadde saksbehandlingen ved bedriften vært for svak, og dokumentasjonen for svikt i arbeidsytelsene var for dårlig.
Samme terskel peker lagmannsrettens avgjørelse på 10.11.17 om oppsigelse av en møtebooker, fordi han avtalte for få salgsmøter (LA-2017-30027). Oppsigelsen ble satt til side bl.a. fordi arbeidsgiver ikke hadde klargjort målene for stillingen, og fordi manglene ikke var tatt opp med arbeidstaker.
Vår kommentar er at terskelen for oppsigelsen ved mangelfull arbeidsytelse er høy: Det må være tale om en markert svikt, enten i seg selv eller eventuelt flere mindre svikt, for eksempel forsentkomminger, som over tid blir markert, og dermed skadelig for bedriften og eventuelt for arbeidsmiljøet. Dersom arbeidsgiver har bevisene, kan oppsigelsesprosess igangsettes.
Et ytterligere eksempel fra rettspraksis fra 2018-2020 er servitør på konferansehotell på Gardermoen, som stadig kom for sent, og hvor tingretten aksepterte oppsigelsen (20-003537TVI-OVRO).
I en sak fra Oslo tingrett i 2018 gjaldt det en fagdirektør på 61 år i forsikringsselskap, som hadde en negativ innflytelse på arbeidsmiljøet, en type mangel med glidende overgang mot illojalitet. Tingretten instruerte ham til å fratre under rettens behandling pga. negativitet og manglende samarbeidsevner, og han sluttet deretter i selskapet (TOSLO-2018-46625, advokat (H) Nicolay Skarning representerte arbeidsgiver).
Et annet eksempel er dom fra Oslo tingrett i 2015 (TOSLO-2014-118324). Her ble en butikkmedarbeider sagt opp pga. forsentkomminger, instruksbrudd og «skravling» med kolleger, og for lite fokus på kundene. Tingretten godtok oppsigelsen.
4. Saksbehandlingen i saker om mangelfull arbeidsytelse
Saksbehandlingen må gå ut på å kartlegge svikten i arbeidsytelse, hvor stor denne svikten er, over hvor lang tid svikten har pågått, og gjøre arbeidstaker oppmerksom på svikten. Arbeidstaker må få anledning til å komme med sine synspunkter, og få mulighet til å forbedre sin ytelse. Kanskje vedkommende trenger mer opplæring?
Et spørsmål som saksbehandlingen bør avdekke er om arbeidstaker gjør så godt som han eller hun kan, eller om det er tale om svikt i motivasjonen eller en negativ holdning. Han eller hun er kanskje lei jobben, kollegene, lederne og ønsker seg ut av virksomheten. Da kan det bli tale om avtalt avslutning av arbeidsforholdet, hvis begge parter ser seg tjent med det. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke presse frem en slik avtale. Arbeidsgivers virkemiddel er først og fremst oppsigelse, dersom arbeidsforholdet ikke fungerer, arbeidsgiver mener dette er riktig, og partene ikke blir enige om en frivillig avslutning. Da skal det først gjennomføres drøftelsesmøte med arbeidstaker, se arbeidsmiljøloven § 15-1.
Er manglende arbeidsytelse uforskyldt, samt ved høy alder og lang ansiennitet, må arbeidsgiver ofte strekke seg lenger for å hjelpe arbeidstaker til å fungere bedre. Fungerer det fortsatt ikke etter at arbeidsgiver har prøvd tilretteleggende tiltak, mer opplæring, kanskje omplassering, vil oppsigelse lettere kunne vurderes. I noen tilfeller kan også arbeidsgiver måtte justere sine egne forventninger til hva det er realistisk at en arbeidstaker på et gitt nivå og med en gitt bakgrunn kan prestere i stillingen, slik at det ikke stilles urealistiske krav. Endringsoppsigelse, til en lavere stilling med lavere lønn, kan være et godt alternativ der arbeidstaker med høy alder og høy ansiennitet ikke lenger klarer å fylle nåværende stilling. Slike oppsigelser må forberedes og grunngis like godt som andre oppsigelser, selv om de i praksis kan være noe lettere for arbeidsgiver å forsvare, se nærmere her.
5. Illojalitet
Kravene til lojalitet i arbeidsforhold retter seg mot begge partene i arbeidsforholdet, og innebærer at man også må ta et visst hensyn til den andre partens legitime interesser. Arbeidsgivers plikter på dette området er ganske detaljert regulert i loven, for eksempel tilrettingsleggingsplikten ved sykefravær, og tilrettelegging for arbeidstakers ferie, mens arbeidstakers plikter utledes i større grad av arbeidsforholdet og rettspraksis, som er fokus i denne artikkelen. Vi skal se på noen typiske saker.
Illojalitet fra arbeidstakers side innebærer at arbeidstaker setter sine egne interesser foran arbeidsgivers interesser på en urettmessig måte, for eksempel starter konkurrerende virksomhet mens han eller hun fortsatt er ansatt. En god del dommer omhandler slike saker, og vi ser at noen arbeidstakere «mister» sin lojalitet overfor arbeidsgiver når de har sagt opp, og kanskje først og fremst tenker på den nye arbeidsgiverens interesser. Ikke minst gjelder dette når arbeidstakere starter egen konkurrerende virksomhet, og trenger kunder og omsetning. Antagelig har arbeidstaker plikt til å informere nåværende arbeidsgiver om at vedkommende skal starte i konkurrerende virksomhet, og i alle fall om arbeidsgiver spør. Nåværende arbeidsgiver vil da ha adgang til å kunne sette inn beskyttende tiltak, for eksempel frata arbeidstaker adgang til konkurransesensitivt materiale i oppsigelsestiden. Alt dette må imidlertid underlegges en konkret vurdering, eventuelt sammen med bedriftens advokatforbindelse, se bl.a. momenter fra Investeringsrådgiverkjennelsen (Rt-2009-1183). Her kunne arbeidstaker fratas arbeidsoppgaver i oppsigelsestiden, fordi det forelå «særlige tungtveiende grunner.» Det vil kunne være tilfelle når arbeidstaker skal gå til konkurrent, og i enda større grad der arbeidstaker er med på å starte konkurrerende virksomhet.
En helt sentral dom på illojalitetsområdet er Viking-Askim-dommen fra Høyesterett i 1990 (Rt-1990-607). Her var det tale om adm. dir. og systemsjefen, som deltok i stiftelse av konkurrerende virksomhet mens de var ansatt hos opprinnelig arbeidsgiver, og begynte å arbeide til fordel for konkurrenten i oppsigelsestiden. De ble dømt til å betale erstatning, og konkurrenten ble solidarisk erstatningsansvarlig.
I en sak fra 2020 (LF-2019-167204) gjaldt det en eiendomsmegler som sa opp sin stilling, men som deretter ble avskjediget for illojalitet. Han hadde sendt ut konkurrerende e-post, samt satt opp et mer nøytralt oppslag på Facebook i oppsigelsestiden. Lagmannsretten opprettholdt avskjeden og fant e-posten å være et grovt lojalitetsbrudd.
I en annen dom fra 2020 (LG-2019-16857) gjaldt det en barnehagestyrer, som hadde arbeidet i barnehagen med gode resultater i 27 år. Hun hadde mottatt advarsel for negativ opptreden, men aksepterte ikke advarselen, og ble sagt opp bl.a. pga. samarbeidsproblemer og trakassering. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen. Her kan man si at arbeidstaker satte seg opp mot arbeidsgivers styringsrett, noe som kan sees som en illojal handling.
I 2017 gjaldt det en politimann som kom med usaklige og nedsettende politiske ytringer på Facebook, og fikk advarsel. Da han fortsatte sin virksomhet på nettet ble han avskjediget, og lagmannsretten (LB-2017-35146) opprettholdt avskjeden fordi det var tale om et tillitsbrudd. Her ble også politiets renommé satt i fare.
Ved illojalitetssaker, der arbeidstaker motarbeider arbeidsgiver, arbeidsgivers styringsrett, og setter seg opp mot arbeidsgivers instrukser og andre styringssignaler, kan forholdet ofte sees som mer alvorlig enn saker om mangelfull arbeidsytelse. En illojal arbeidstaker har potensial til å skade arbeidsgivers interesser, og kan endog være motivert til nettopp å gjøre dette. Da er man inne i et kontraktsforhold som er det motsatte av hva et arbeidsforhold er ment å være. Virkningene av slik illojalitet kan også ha store negative ringvirkninger, og leder lettere til avskjed. Ikke minst der arbeidstaker står i en ledende eller sentral stilling i virksomheten.
6. Saksbehandlingen ved saker om illojalitet
Arbeidsgivers saksbehandling i saker om illojalitet har til hensikt å finne ut om arbeidstaker opptrer illojalt, eller går i den retningen, noe som kan være krevende å avdekke. Her vil intervju med arbeidstaker og andre være aktuelt, samt innsyn i e-post og andre digitale spor. Arbeidstaker vil regulært ha plikt til å svare på de spørsmål som arbeidsgiver stiller, men ikke ha plikt til å svare på spørsmål som kan stille ham eller henne i strafferettslig ansvar (selvinkriminering).
I tillegg til intervjuer med involverte, vil arbeidsgiver i lojalitetssakene, der det foreligger en begrunnet mistanke om illojalitet, ha anledning til å gå gjennom den ansattes e-post, PC, mobil mv, og vil kunne fremme begjæring til domstolene om også å få innsyn i data hos arbeidstaker privat. Innsyn i digitale verktøy knyttet til arbeidsplassen er regulert i forskrift fra 2018 (FOR-2018-07-02-1108). En viktig saksbehandlingsregel her er at arbeidstaker, så langt som mulig, skal varsles og få anledning til å uttale seg før arbeidsgiver gjennomfører innsyn. I varselet skal arbeidsgiver dessuten begrunne hvorfor vilkårene for innsyn anses å være oppfylt og orientere om arbeidstakers rettigheter. Arbeidsgiver kan speilkopiere dataene før varsel, slik at ikke viktige data unndras.
7. Avslutning
Oppsigelser ved mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet er viktige temaer for arbeidsgiver, fordi begge deler kan påføre arbeidsgiver og arbeidsmiljøet skade. Samtidig stiller disse sakene klare krav til arbeidsgivers fremgangsmåte og saksbehandling. Gjennom stillingsutlysning, arbeidskontrakt og stillingsbeskrivelse, samt opplæring og oppfølging, kan arbeidsgiver både legge til rette for den ansatte, men også være forberedt dersom det skulle vise seg at arbeidsforholdet ikke fungerer. Den aktive og grundige saksbehandling vil også kunne avdekke illojalitet, slik at de faktiske forhold er brakt mest mulig på det rene før beslutning om avslutning av arbeidsforholdet fattes. Feilaktig oppsigelse eller avskjed kan lede til mye tidsbruk etterpå, med erstatningskrav og sakskostnadskrav mot virksomheten. Det er derfor viktig at arbeidsgiver i disse situasjonene sørger for å innhente juridiske råd og bruker tilstrekkelig med tid før viktige avgjørelser fattes.