Bedrifter kan være utsatt for at deres egne ansatte slutter for å starte egen konkurrerende virksomhet eller går over til en konkurrent. Det finnes forskjellige typer av klausuler som kan beskytte mot konkurranse i en periode, når viktige ansatte slutter. I denne artikkelen gjennomgår advokat (H) Nicolay Skarning og advokatfullmektig Lise Berntsen fra advokatfirmaet Kvale reglene og redegjør for hvordan konkurranseklausuler kan benyttes på en hensiktsmessig måte.

1. Innledning
Bedrifter kan være utsatt for at deres egne ansatte slutter for å starte egen konkurrerende virksomhet eller går over til en konkurrent. Kanskje de også har planlagt og forberedt dette mens de var ansatt. I utgangspunktet vil dette være tillatt, og sett fra samfunnets side også ønskelig: Man får konkurranse mellom flere aktører og arbeidsplasser bygges opp. Men det har også en annen side: Konkurransen skal være redelig, og i samsvar med «god forretningsskikk mellom næringsdrivende», jf. markedsføringsloven § 1.

Dersom en ansatt tar med seg kundelister, priser, markedsanalyser, strategier osv fra nåværende arbeidsgiver og konkurrerer ved hjelp av denne type innsideinformasjon er det ikke tale om redelig konkurranse. Det kan i sin ytterste konsekvens ødelegge for en virksomhet, og arbeidsplasser og verdier kan gå tapt. Vi skal imidlertid gå gjennom rettsregler til beskyttelse av nåværende arbeidsgiver. Det finnes dessuten forskjellige typer av klausuler som kan beskytte mot konkurranse i en periode, når viktige ansatte slutter. Vi skal også gå gjennom disse og hvordan de kan benyttes på en hensiktsmessig måte.

2. Den alminnelige lojalitetsplikten i arbeidsforhold
Det hviler en lojalitetsplikt på den enkelte arbeidstaker så lenge arbeidsforholdet består. Lojalitetsplikten innebærer at arbeidstakeren er forpliktet til å opptre lojalt overfor arbeidsgiveren, herunder at vedkommende ikke må drive eller delta i konkurrerende virksomhet.

Til en viss grad kan lojalitetsplikten innebære en opplysnings- og informasjonsplikt om eventuelle planer arbeidstakeren har om å starte, delta i eller gå over til konkurrerende virksomhet.
Hvor langt lojalitetsplikten strekker seg på dette området er ikke helt klart, og kommer nok bl.a. an på hvilken stilling man har.
For arbeidsgiver kan det være viktig å kunne forberede seg og foreta de nødvendige tiltak for å beskytte sine interesser mens arbeidsforholdet består, f.eks. ved å begrense den aktuelle arbeidstakerens kundekontakt i oppsigelsestiden. I en del bransjer er det vanlig å bli fratatt arbeidsrett- og plikt i oppsigelsestiden (finans, meglere m.m). Arbeidsgivers styringsrett, og grensene for denne, vil være med å regulere hvor langt arbeidsgiveren kan gå i slike tilfeller.

Norsk rett inneholder ingen legaldefinisjon av lojalitetsplikten. Det rettslige grunnlag er uttalelser i rettspraksis, blant annet fra Høyesterett i Rt 1990 s. 607 (Viking), Rt 1993 s. 300 (Norsport) og Rt 1996 s. 1401 (Autronica), samt juridisk teori. I Viking-dommen uttalte Høyesterett:

«Det må legges til grunn at det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold. Straffeloven § 275 og § 276 må ses som utslag av dette prinsipp. At det eksisterer en slik plikt er også lagt til grunn i den arbeidsrettslige teori.»

Straffeloven § 275 og § 276 handler om strafferettslig utroskap som innebærer at man «forsømmer en annens anliggender som han styrer eller har tilsyn med, eller handler mot den annens tarv».

Arbeidstakeren er bundet av lojalitetsplikten fra ansettelsen og frem til oppsigelsestiden løper ut. Etter at oppsigelsestiden er over, vil fri konkurranse være utgangspunktet, men markedsføringslovens krav til god forretningsskikk kan legge noen begrensninger på hva den ansatte kan utføre av konkurransehandlinger mot tidligere arbeidsgiver. Den ansattes avtalte taushetsplikt om forhold hos tidligere arbeidsgiver vil regulært bestå også etter at arbeidsforholdet er over. I tillegg nevnes straffeloven § 294 om beskyttelse av forretningshemmeligheter, og i nr. 2 gjør straffbart å:
«uberettiget enten selv gjør Brug af en Forretnings- eller Driftshemmelighed vedkommende en Bedrift, hvori han er eller i Løbet af de 2 sidste Aar har været ansat,…»

Lojalitetsplikten gir bedriften god beskyttelse mot konkurranse fra ansatte mens arbeidsforholdet består. Vi skal i det følgende se på virkemidler for å forlenge denne beskyttelsen i en periode etter at den ansatte har sluttet.

3. Konkurranseklausuler – arbeidsgivers beskyttelse etter oppsigelsestiden

a. Behovet for konkurranseklausuler
En konkurranseklausul er en avtale som inngås mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakerens adgang til å ta ansettelse i, etablere eller drive konkurrerende virksomhet. Avtale om dette inntas regulært ved inngåelsen av ansettelsesforholdet, gjennom en egen klausul i ansettelsesavtalen.
Arbeidsgiver kan på denne måten sikre seg et vern i en periode og beskytte bedriftens interesser mot konkurranse fra tidligere arbeidstaker. Det er viktig å være nøyaktig ved utformingen av slike klausuler, slik at klausulene gir arbeidsgiver tilstrekkelig vern for de situasjoner som kan oppstå. Samtidig må ikke klausulene gå for langt slik at de risikerer å bli satt til side i medhold av avtaleloven § 38 hvis de «urimelig indskrænker hans adgang til erhverv eller maa anses for at strække sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse».

Ansettelsesforholdets karakter kan ha endret seg i løpet av arbeidsforholdet, og det kan tenkes at arbeidsgiver bør vurdere i hvilken grad hele eller deler av klausulen skal gjøres gjeldende på tidspunktet klausulen blir aktuell. Det vil kunne ha betydning om arbeidstakeren kompenseres for den perioden klausulene gjøres gjeldende, men pr. i dag er det intet krav om kompensasjon.

Det arbeides med nye regler på området og lovforslag kan ventes i løpet av 2013. Innstramninger i forhold til å kunne bruke konkurranseklausuler er ventet.

b. Revisjon av konkurranseklausulene etter avtaleloven § 38
Arbeidsgivers behov for beskyttelse mot konkurranse fra ”innsiden” er ofte saklig begrunnet. Men dette behovet må veies mot arbeidstakerens behov for å kunne komme videre i andre stillinger. Arbeidstaker må ikke pålegges et urimelig og kanskje unødvendig yrkesforbud. Her kommer avtaleloven § 38 arbeidstakeren til hjelp.
Etter avtalelovens § 38 første ledd kan en konkurranseklausul være helt eller delvis ugyldig dersom den «urimelig indskrænker hans (arbeidstakers) adgang til erhverv» eller dersom klausulen « maa anses for at strække sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse.» Arbeidsgiver må være oppmerksom på dette når konkurranseklausulen utformes eller gjøres gjeldende, både av hensyn til arbeidstakeren, men også av hensyn til arbeidsgiveren selv, som kan risikere å komme i erstatningsansvar ved feil bruk av klausuler.

Spørsmålet om konkurranseklausulen urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. I vurderingen skal det tas hensyn til betydningen det har for arbeidsgiver at klausulen opprettholdes og virkningen i forhold til arbeidstakers mulighet for å ta annet erverv. Det er retten til erverv som vernes, ikke retten til samme type arbeid eller i samme bransje.

På bakgrunn av rettspraksis og juridisk teori antas at en konkurranseklausul kan gjøres gjeldende opptil 1 år uten at det ytes vederlag, og vi har eksempler på lengre perioder også.
Selv om det i utgangspunktet ikke er krav om at arbeidstaker skal ha vederlag for karensperioden vil avtale om noe vederlag gjøre at klausulen står sterkere. På generelt grunnlag må vi også kunne si at en 6 måneders karensklausul vil ha større mulighet for å stå seg ved rettslig prøving enn en 12 måneders klausul, men det er altså tale om en totalvurdering. En daglig leder med høy lønn og kanskje etterlønn vil lettere måtte finne seg i en lengre karensklausul enn arbeidstaker i lavere stilling med lavere lønn og mer begrenset ansvarsområde.

Ytterlige momenter i vurderingen er geografiske begrensninger og tidspunktet for avtaleinngåelsen. En konkurranseklausul vil lettere virke urimelig desto større geografiske begrensninger konkurranseklausulen pålegger arbeidstaker. I forbindelse med tidspunktet for avtaleinngåelsen antas at det skal mer til for å sette til side/sensurere en konkurranseklausul dersom avtalen er inngått i forbindelse med arbeidstakers fratredelse. Grunnen er at arbeidstaker anses å stå sterkere på dette tidspunktet enn ved avtaleinngåelsen. Ved avtaleinngåelsen er kanskje arbeidstaker tilbakeholden med å protestere mot en konkurranseklausul fordi han da er redd han ikke får stillingen.

Det andre spørsmålet er om avtalen går lengre enn påkrevet for å verne mot konkurranse. Her vil en opplisting av noen konkurrenter lettere stå seg enn et helt generelt forbud. Konkurranseklausulen vil falle bort dersom arbeidsgiver ikke lenger har interesse i å opprettholde den, for eksempel fordi arbeidsgivers virksomhet er opphørt.

Dersom arbeidstaker har fått innblikk i kundekrets og forretningshemmeligheter, vil dette være et moment for å opprettholde klausulen, og hensynet til arbeidsgiver tilsier også denne løsningen. Noe av informasjonen som vernes i konkurranseklausulen kan også være vernet gjennom bestemmelsene om bedriftshemmeligheter i markedsføringsloven § 28 og straffeloven § 294, samt tekniske hjelpemidler i markedsføringsloven § 29. Disse bestemmelsene antas imidlertid ikke å verne «know-how» (arbeidsmetoder med mer) eller informasjon om forhold som det for konkurrentene i markedet vil være tidkrevende å opparbeide. Dersom arbeidstaker besitter slik informasjon, vil det kunne tilsi at arbeidsgiver har et behov for å opprettholde klausulen.

Virkningen av at en konkurranseklausul urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv, eller går lengre enn påkrevet for å verne mot konkurranse, er at hele eller deler av klausulen blir ugyldig. Det er således mulig at deler av klausulen likevel kan opprettholdes.

c. Noen rettsavgjørelser som opprettholdt konkurranseklausulene
Vi har både rettsavgjørelser som setter konkurranseklausuler til side og rettsavgjørelser som opprettholder dem. Her skal vi nevne noen avgjørelser som opprettholder konkurranseklausuler endog uten økonomisk vederlag, for å vise hva som er blitt godtatt i praksis.

I den såkalte Grete Roede-dommen fra 17.11.1982 (RG-1983-432), avsagt av voldgiftsrett under ledelse av høyesterettsdommer Andreas Endresen, ble en konkurranseklausul på ett år opprettholdt overfor 11 kursledere i slankebedriften, som sa opp sine stillinger for å begynne i konkurranse med Grete Roede AS. Voldgiftsretten opprettholdt konkurranseklausulen på ett år og uttalte:
”Voldgiftsretten kan ikke finne at karensklausulen er ugyldig fordi den går lenger enn påkrevet for å verne mot konkurranse. I tre tilfelle har medarbeidere i organisasjonen brutt ut og har opptatt konkurranse mot saksøkeren, deriblant Grethe Larsen som nå er den største konkurrent i Oslo-området. Det er etter hånden blitt sterk konkurranse når det gjelder slankevirksomhet, og saksøkeren har etter rettens mening berettiget interesse i å sikre seg mot at konkurransen økes ved at kursledere kan bryte ut og etter endt oppsigelsestid umiddelbart starte egen slankevirksomhet.”

Borgarting lagmannsrett kjennelse 31.7.2000 (LB-2000-1537) opprettholdt konkurranseklausul på ett år mot kundekonsulent i engrosvirksomhet innen hudpleieprodukter. Først fant lagmannsretten at slik klausul kunne benyttes overfor denne type (lavere) stilling, selv om ikke stillingen var ledende, og uttalte:

”Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er knyttet lederoppgaver eller selvstendig ansvar til stillingen. Stillingen synes heller ikke å innebære at A på selvstendig grunnlag tok beslutninger av noen størrelse. Samtidig har stillingen vært relativ selvstendig i det hun har hatt førstelinjekontakt med kundene og har drevet salgsarbeid og oppfølgning ved telefonkontakt og også ved personlig kontakt med kundemassen. Etter lagmannsrettens oppfatning kan denne stillingen neppe sammenlignes med de stillinger som er opplistet i § 38 annet ledd, 1. punktum da den aktuelle stilling synes å ha en mer utadrettet og selvstendig karakter. Etter rettens oppfatning kan stillingen ligge i et grenseland. Retten behøver imidlertid ikke ta direkte standpunkt til spørsmålet da stillingen etter lagmannsrettens oppfatning uansett kommer i den kategori som er omtalt i § 38 annet ledd, 2. punktum. A har i kraft av sin stilling fått bred innsikt i firmaets salgsarbeid og kundekrets. Hun har også vært i en posisjon hvor hun har kunnet opparbeide relasjoner til kundene direkte selv om hun ikke har vært uteselger.”

Lagmannsretten fant videre at klausulen på ett år heller ikke gikk lenger enn påkrevet og uttalte:
”Når det gjelder arbeidsgivers interesse legger retten til grunn at de har en åpenbar interesse i klausulen. Derma-Nor AS må betraktes som en markedsleder med 60% av markedet. De har tre mindre konkurrenter. Den innsikt og erfaring Derma-Nors kundekonsulenter opparbeider seg har utvilsomt verdi for selskapets konkurrenter og flere av de ansatte kundeveilederne fra Derma-Nor AS har også gått over i konkurrerende virksomhet. Det dreier seg om en bransje hvor markedsføring og salg skjer gjennom konsulenter og hvor firmaene har et langsiktig forhold til sine kunder. Pleie av kundenes merkevaretilhørighet synes således å ha betydning i salgsarbeidet. A har hatt kontakt med en stor del av de største kundene til Derma-Nor AS og når hun slutter kommer firmaet i en særlig utsatt posisjon. Partene har vært uenig om hvor stor del av de sentrale kundene A har hatt kontakt med. Retten finner ikke at det eksakte antall har avgjørende betydning, mer sentralt er den posisjon hun har hatt som kontaktperson overfor de viktigste kundene til bedriften. Forholdet til arbeidstakers mulighet til å skaffe seg annet arbeid er imidlertid av avgjørende vekt i denne vurderingen. Når det gjelder forholdet til arbeidstaker er lagmannsretten uenig med namsretten. Etter lagmannsrettens oppfatning er det lite sannsynlig at hun ikke vil kunne skaffe seg en annen jobb innenfor sitt utdannelsesområde i dagens arbeidsmarked i Osloområdet. Det vises til den kjærende parts redegjørelse for arbeidsmarkedet som retten slutter seg til. Klausulen gjelder bare et meget begrenset antall stillinger hun er kvalifisert for og det dreier seg kun om ett år. Dette må gjelde selv om hun ikke kan arbeide med praktisk hudpleie av helsemessige årsaker, noe det for øvrig ikke foreligger dokumentasjon for. Det vises til at det er en stor bransje. Således er det en rekke salgsstillinger som retter seg mot parfymerier og som ikke rammes av klausulen. Når det gjelder kjæremotpartens reservasjoner mot andre typer arbeid synes det her i større grad å dreie seg om et ønske om en bestemt type jobb enn om reelle problemer med å skaffe annen type arbeid.”

Borgarting lagmannsretts kjennelse av 22.12.2000 (LB-2000-3622) opprettholdt under noe tvil en konkurranseklausul på to år mot en salgssjef innen klokker, som gikk fra et firma med navn Feras til konkurrenten Swatch. Lagmannsretten uttalte;
”Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å sette konkurranseklausulen i ansettelsesavtalen til side etter avtaleloven § 38 første ledd. Klausuler av denne type er ikke uvanlig i mange bransjer, og Evensen må ha vært klar over hva han gikk inn på da han undertegnet arbeidsavtalen. En konkurranseklausul binder likevel ikke lenger enn det som er påkrevet for å verne mot konkurranse. Lagmannsretten legger til grunn at A – gjennom den ledende stilling han hadde hos FERAS – fikk inngående innsikt i og kunnskap blant annet om selskapets budsjett og regnskap, det vil si forhold av betydning i en konkurransesituasjon. Etter det opplyste overtar SGN også agentur fra FERAS, og en tidligere ansettelse i FERAS vil i en slik situasjon være en konkurransemessig fordel for SGN. Det foreligger sikringsgrunn idet lagmannsretten finner at As ansettelse hos Swatch Group Nordic medfører en vesentlig skade eller ulempe for Frithjof E. Rasmussen. Lagmannsretten er således av den oppfatning at konkurranseklausulen hadde en reell bakgrunn. Lagmannsretten er også enig med namsretten i at konkurranseforbudet heller ikke går lenger enn det som må anses påkrevet sett fra FERAS side, selv om det kan være noe tvilsomt om to års karensklausul er for vidtgående. Lagmannsretten kan heller ikke se at konkurranseklausulen i utilbørlig grad innskrenker As adgang til erverv. Det vises til at han fikk ansettelse i annet selskap som ikke var omfattet av konkurranseklausulen da han sluttet i FERAS. En midlertidig ordning anses nødvendig idet det finnes sannsynliggjort at FERAS har hatt eller vil få økonomisk tap som følge av bruddet på konkurranseklausulen.”

I Borgarting lagmannsretts dom av 23.10.2006 (LB-2005-117741) ble følgende konkurranseklausul på ett år opprettholdt overfor en kreativ leder innen trykksakproduksjon, som sa opp sin stilling og begynte i konkurranse mot tidligere arbeidsgiver:

”Konkurranseforbud

A forplikter seg i tolv måneder etter fratredelse fra sin stilling ikke å påta seg ansettelse, oppdrag eller annen bistand for kunder som — Consult har betjent i de siste tolv måneder av ansettelsesforholdet. Dette gjelder også tjenesteyting overfor slike kunder i egen næring eller i andres næring. Videre gjelder forbudet potensielle kunder som A i ansettelsestiden har arbeidet med aktivt å knytte til — Consult i løpet av de siste tolv måneder av ansettelsesforholdet. ”

Lagmannsretten fant klausulen gyldig og uttalte:

”Etter lagmannsrettens mening kan konkurranseforbudet ikke settes til side i medhold av avtaleloven § 38 første ledd. Avtalebestemmelsen må antas å dekke et legitimt behov hos X for å beskytte seg mot det man oppfattet som illojal konkurranse fra tidligere ansatte. Forbudet er begrenset til ett år fra fratredelsen og er rettet mot arbeid for et begrenset antall virksomheter som var kunder hos X. Klausulen innebærer ikke noe generelt forbud mot å drive konkurrerende virksomhet eller å ta ansettelse i konkurrerende selskaper. Lagmannsretten kan derfor ikke se at klausulen i urimelig grad innskrenket As ervervsmuligheter.”

I Borgarting lagmannsretts kjennelse fra 4.12.2009 (ref, LB-2009-153289) ble en konkurranseklausul på to år med denne formuleringen opprettholdt:

”A forplikter seg til i den periode han/hun har ansettelsesforhold i X, hverken direkte eller indirekte å iverksette, fortsette eller delta i virksomheter som driver i eller kan komme i konkurranse med X. A forplikter seg til en periode på 2 år etter ansettelsesforholdet er opphørt å ikke ta ansettelse, utføre oppdrag for eller på annen måte engasjere seg i virksomhet som er i eller vil komme til å drive i direkte konkurranse med X.”

Arbeidstaker var ansatt som prosjektleder/salgskoordinator innen messearrangementer/fitness (treningssentre). Da hun sa opp sin stilling startet hun virksomhet i direkte konkurranse med arbeidsgiver gjennom å markedsføre konkurrerende fitness-messe. På bakgrunn av konkurranseklausulen, som ble funnet gyldig, opprettholdt lagmannsretten forbudet mot å arrangere og markedsføre konkurrerende messe.

Gulating lagmannsrett 5.10.2010 (LG-2010-134761) opprettholdt konkurranseklausul på ett år i partneravtale mot sivilingeniør, partner i et arbeidskraftutleiefirma, som gikk over til konkurrent. Lagmannsretten uttalte:
”Det er i denne forbindelse vist til As kunnskap om forretningsvilkårene i Necon AS, hans kjennskap til det produkt dette selskap leverer, hans kunnskap i forhold til de kundegrupper han har ansvar for samt at han var KAM i selskapet over lengre tid. Lagmannsretten er enig i dette og finner ikke at klausulen er i strid med nevnte bestemmelse. Lagmannsretten finner heller ikke at den karantenetid som er fastsatt er for lang. Lengden vil selvsagt variere fra tilfelle til tilfelle, men det vises til opplysning om at det er gitt karantenetider av lignende varighet som i vår sak. Lengden av karantenetiden er etter avtalen basert på en vurdering av ulike hensyn som lagmannsretten har begrenset kjennskap til og som det også er vanskelig for lagmannsretten å vurdere betydningen av. Men på bakgrunn av de opplysninger som foreligger finner lagmannsretten ikke grunnlag for å gjøre endringer i karantenetidens lengde eller i omfanget av den fastsatte konkurranseklausul.”

En kommentar til rettspraksis er at vi ser retten gjøre en vurdering av behovet for klausulen og deretter en vurdering av om klausulen likevel strekker seg for langt når alle forhold sees under ett. Utgangspunktet er at en avtale er gyldig og at arbeidstaker blir bundet av den konkurranseklausul som han eller hun undertegner på. Det skal noe til før klausulen vil bli satt til side. Men vi har også flere avgjørelser hvor arbeidsgiver har gått for langt og hvor klausulen er blitt satt til side. En klausul må derfor utformes med nøkternhet og ut fra et reelt behov for beskyttelse, hvor samtidig arbeidsgiver tar i betraktning den ansattes behov for å kunne videre i arbeidslivet.

d. Arbeidstakere i underordnet stilling
Etter avtaleloven § 38 annet ledd kan ikke en konkurranseklausul gjøres gjeldende for en arbeidstaker i underordnet stilling. Utgangspunktet er da at konkurranseklausulen ikke vil være bindende. Dersom vedkommende har fått innblikk i arbeidsgivers kundekrets og forretningshemmeligheter, og denne kunnskapen kan brukes til i betydelig grad å skade arbeidsgiveren, er klausulen likevel gyldig og bindende dersom den ikke urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv eller går lengre enn påkrevet for å verne mot konkurranse, jfr. over. Selv om arbeidstakers stilling er underordnet, vil stillingens karakter, innsyn o.l. ha betydning ved vurderingen av om vedkommende kan ilegges en konkurranseklausul, jf. ovennevnte avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett 31.7.2000, der klausul ble opprettholdt overfor kundekonsulent innen hudpleieprodukter, selv om dette ikke var en ledende stilling. Kundekonsulenten hadde hatt førstelinjekontakt med kundene og hadde ”i kraft av sin stilling fått bred innsikt i firmaets salgsarbeid og kundekrets.”

e. Bakgrunnen for at arbeidsforholdet avsluttes
Gyldigheten av konkurranseklausuler kan også være knyttet til bakgrunnen for at arbeidsforholdet avsluttes. Etter avtaleloven § 38 tredje ledd blir en konkurranseklausul ugyldig dersom avslutningen av arbeidsforholdet skyldes arbeidsgivers forhold, for eksempel dersom arbeidsgiver har behov for å nedbemanne. I et slikt tilfelle vil det lett fremstå som urimelig at en konkurranseklausul skal gjelde og skaffe vanskeligheter for den ansatte til å finne nytt arbeid.

I Medpro-saken fra 29.8.2006 (Rt 2006 s. 1025) gjaldt det to sentrale medarbeidere i et helsepersonellrekrutteringsforetak som sluttet i forbindelse med en omorganisering av virksomheten, som ledet til at stillinger ble flyttet til København. De to medarbeiderne stiftet konkurrenten Medpartner og begynte der etter endt oppsigelsestid. Medpros begjæring om forbud mot dette vant frem i de to første rettsinstanser, men ikke i Høyesterett, som fant at konkurranseklausulen ikke var gyldig da det hadde skjedd en innskrenkning/omorganisering hos arbeidsgiver, og uttalte (avsnitt 37):
”De eksempler som her er nevnt på rimelige grunner, peker klart i retning av at det bare er forhold på arbeidstakerens side som skal vektlegges. Dette understrekes ved at det i klartekst sies at konkurranseklausuler ikke skal være bindende ved innskrenkning, enten innskrenkningen skyldes at bedriften går dårlig eller andre forhold – altså i tilfeller hvor arbeidsgiveren nettopp kan ha rimelig grunn til oppsigelsen.”

Høyesterett var også inne på at avtaleloven § 38 var gitt til vern av arbeidstakerne, og viser at hensynet til arbeidstakerens ervervsmuligheter også er et sentralt moment.

4. Andre klausuler som beskytter arbeidsgiver
I tillegg til klausuler som for en periode forbyr at den ansatte starter konkurrerende virksomhet eller går over til en konkurrent, finnes også klausuler mot at den ansatte oppsøker kunder eller tar ansettelse hos kunder. Dette kalles kundeklausuler.

Videre har man også klausuler som skal forhindre at tidligere ansatte forsøker å rekruttere ansatte fra sin tidligere arbeidsgiver. Dette kalles ikke-rekrutteringsklausuler.

Også denne type klausuler er i norsk rett som utgangspunkt gyldige, men kan sensureres ved avtaleloven § 36 om urimelige avtaler.

5. Hvordan skal arbeidsgiver går frem for å stanse den uberettigede konkurransen?
For ansatte som har et ansettelsesforhold vil illojal konkurranse i strid med lojalitetsplikten kunne lede til oppsigelse eller avskjed, eventuelt i kombinasjon med erstatningskrav.

For tidligere ansatte kan arbeidsgiveren begjære forbud mot konkurransehandlingene ved en såkalt midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34. Mange av sakene fra domstolene vedrørende konkurranseklausuler gjelder nettopp slike midlertidige forføyninger, som behandles hurtig av domstolene, gjerne i løpet av noen uker. Den konkurrent som den tidligere ansatte har gått til kan trekkes inn i saken med hjemmel i bl.a. markedsføringsloven § 25, som sier:

”I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.”

Det å ansette en person i strid med konkurranseklausul eller motta og gjøre bruk av ”innsideinformasjon” kan være i strid med markedsføringsloven § 25.

Saker om brudd på markedsførngsloven kan eventuelt klages inn for Næringslivets konkurranseutvalg .

I tillegg til midlertidige forbud mot konkurransehandlinger kan arbeidsgiver igangsette sak om erstatning, der de illojale konkurransehandlinger har ledet til et økonomisk tap. Fra en rekke saker ser vi at det kan være vanskelig å dokumentere et slikt tap. I denne sammenheng har derfor noen konkurranseklausuler også bestemmelser om en forhåndsstipulert erstatning i form av såkalt konvensjonalbot. Man kan også beskrive konvensjonalbot som en bot mot mislighold av avtale. I utgangspunktet vil en slik bot være gyldig, men kan sensureres av avtaleloven § 36 om urimelige avtaler.

I en avgjørelse fra Oslo tingrett 10.2.2010 (09-149063-TVI-OTIR/01) ble en konvensjonalbot på 200.000 kr i arbeidsforhold opprettholdt av retten etter at seksjonssjef i et regnskapsfirma gikk over til en av firmaets kunder, i strid med kundeklausul. Retten vurderte boten som høy men uttalte at:

”Retten er enig med saksøker i at en konvensjonalbot må settes høyt slik at det ikke vil lønne seg å bryte den.”

Eidsivating lagmannsrett fant 21.10.2008 (LE-2008-40365) at arbeidsgiver til tross for avtale om konvensjonalbot på 20.000 kr kunne kreve erstatning som lå høyere enn boten. Her gjaldt det en selger i et skolefotofirma som startet i konkurrerende virksomhet, hvilket medførte tap for tidligere arbeidsgiver. Erstatningen ble av retten skjønnsmessig satt til 300.000 kr. Lagmannsretten uttalte:

”Lagmannsretten kan ikke se at bestemmelsen om konvensjonalbot ved brudd på karantenebestemmelsen kan anses som en uttømmende regulering av As eventuelle erstatningsansvar… Det riktige utgangspunkt må være – som framholdt av Augdahl: Den norske obligasjonsretts almindelige del, 5. utg, side 296 – at en klausul om « bot » vanskelig kan forstås « derhen at den setter en grense for hvad der kan forlanges av erstatning for voldt tap ». Det kan derfor ikke anses som villedende overfor A at bestemmelsen ikke hindrer ordinært erstatningsansvar. Det må også tillegges vekt at et beløp på 20.000 kroner er beskjedent sammenliknet med det tap som en krenkelse av karantenebestemmelsen kan påføre arbeidsgiver. Når lagmannsretten har kommet til at Fovea uavhengig av bestemmelsen om konvensjonalbot kan kreve erstatning etter alminnelig erstatningsrettslige regler, blir det ikke nødvendig å ta stilling til hvor mange overtredelser av karantenebestemmelsen det eventuelt er tale om. Lagmannsretten legger – som tingretten – til grunn at det ikke kan kreves konvensjonalbot i tillegg til erstatning.”

6. Forslag til mulige nye lovregler
Arbeidsdepartementet sendte 18.6.2010 forslag til nye lovbestemmelser om konkurranseklausuler, som i vesentlig grad innebærer en innskrenkning i bruken av disse på høring.
Forslaget går ut på å vedta et nytt kapittel 14 A til arbeidsmiljøloven av 2005, med innføring av bestemmelser om pliktig kompensasjon ved konkurranseklausuler, 50 % lønn ved klausuler på 6 måneder eller mindre og 100 % lønn på klausuler over 6 måneder.
Klausuler over 12 måneder skal ikke være tillatt, se forslaget til nye lovbestemmelser §§ 14 A-1 og 14 A- 2.

Det er videre lagt opp til at arbeidsgiver må kunne gi en skriftlig redegjørelse for behovet for konkurranseklausulen innen 2 uker etter oppsigelsen, se forslaget § 14 A-1 tredje ledd.

Også kundeklausuler skal underlegges kravet til kompensasjon, men da på halvparten av de satser som skal gjelde for konkurranseklausulene, se forslaget § 14 A-3.

Etter vår oppfatning går forslaget for langt i å begrense bruken av konkurranse- og kundeklausuler i norsk arbeidsliv. Mindre virksomheter vil ha vansker med å betale 6 eller 12 måneders kompensasjon uten å få arbeidsytelse tilbake, og vil med det nye forslaget kunne stå uten effektiv beskyttelse mot illojalitet.

7. Avslutning
Det hender at ansatte begår illojale handlinger mot bedriften og dens interesser eller handlinger som ikke er i samsvar med god forretningsskikk etter at de har sluttet. Dette har arbeidsgiveren et saklig behov for å beskytte seg mot. Det er tale om personer som kjenner virksomhetens ”indre liv,” kompetanse, forretningshemmeligheter, kundekrets, priser, prognoser og lignende, og som potensielt kan påføre bedriften stor skade. Derfor vil bruk av forskjellige typer karensklausuler kunne være viktig, samtidig som disse ikke må gå for langt.

På bakgrunn av at man har sett misbruk av karensklausulene er det behov for en nærmere lovregulering på området. Derfor arbeides det nå med nye lovbestemmelser, som kanskje kommer i 2013. Etter vår oppfatning er det hensiktsmessig med en nærmere lovregulering, som også kan gi bedre forutberegnelighet. Ikke minst for ansatte er dette viktig. Men lovreguleringen må ikke gi så store begrensninger i muligheten for å bruke beskyttelsesklausuler at etablerte virksomheter påføres unødvendig tap og skade. Kunnskapsbedrifter blir mer og mer viktige i norsk arbeidsliv, og en viss beskyttelse av kunnskapen mot urettmessige konkurransehandlinger vil det være behov for, kanskje til og med et økende behov for.

Publisert 28.06.2012.

Høyesterett har for første gang satt til side aldersgrense på 60 år for piloter under henvisning til arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering. Verken sikkerhet, beredskap, lang praksis, god pensjon eller karrieresystem ble akseptert som begrunnelse for 60-grensen. Over natten fikk norske piloter økt aldersgrensen til 65 år. Dommen åpner for rettslig overprøving av andre aldersgrenser også, og inviterer samtidig regjering og storting til å revurdere de lovbestemte aldersgrensene vi har. Aldersdiskrimineringsforbudet, med koblingen til EU-retten, økt levealder, bedret folkehelse, forlenget folkepensjonsopptjening og behov for arbeidskraft setter aldersgrensene under press.

1. Innledning
Høyesterett satte den 14.2.12 tariffavtalebestemt aldersgrense for pilotene på norsk kontinentalsokkel til side under henvisning til aldersdiskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1. Jeg representerte partshjelperne i saken, som sammen med arbeidsgiveren CHC Helikopter Service AS hadde en over 40 år gammel tariffavtalebestemt 60 års grense koblet sammen med en god pensjonsordning. Både tingretten og lagmannsretten hadde enstemmig opprettholdt aldersgrensen. Men Høyesterett satte enstemmig aldersgrensen til side. En viktig premiss i denne endringen var Prigge-dommen fra EU-domstolen fra 13.9.11, der EUs domstol satte til side 60 års aldersgrense for pilotene i flyselskapet Lufthansa, og avviste flysikkerhet som argument for en 60-grense, når myndighetene tillot flysertifikat til 65 år.

Vi skiller mellom aldersgrense og pensjonsalder, der aldersgrense er betegnelsen på pliktig avgangsalder, mens pensjonsalder angir fra hvilket tidspunkt man har rett på pensjon.

2. Det lovbestemte forbudet mot aldersdiskriminering og unntakene
Arbeidsmiljøloven har et forbud mot aldersdiskriminering som fremgår av arbeidsmiljøloven § 13-1. Den sier følgende i første ledd:
«Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering eller alder er forbudt.»

Bestemmelsen bygger på EU-direktiv 78/2000 og myndighetene ønsket samme beskyttelse mot aldersdiskriminering i Norge som man innførte i EU. Dermed vil norske domstoler se hen til EU-domstolens avgjørelser på dette området, og norske aldersgrenser kommer under press fra EU-retten.
Som et utgangspunkt vil det å sette opp en aldersgrense, hvor ansatte automatisk mister sitt arbeid ved en bestemt alder, være en direkte forskjellsbehandling i strid med aldersdiskrimineringsforbudet. Imidlertid foreligger det en lovbestemt unntaksregel i arbeidsmiljøloven § 13-3, andre ledd. Den sier:
«Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, er ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.»

Unntakene, som er basert på unntakene i direktiv 78/2000 er nærmere beskrevet i direktivet artikkel 2 nr. 5 slik:
«Forskjellsbehandling kan aksepteres når de er ”nødvendige af hensyn til den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, for at forebygge forbrydelse, for at beskytte sundheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.»

Videre er unntakene beskrevet i artikkel 4 nr 1 slik:
”et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, forudsat at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil.”

Til slutt angir også direktivets artikkel 6 nr.1 unntak fra hovedregelen:
”hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.”

Vi ser at det er en rekke grunner til at en aldersgrense kan aksepteres. Men EU-domstolen har samtidig sagt at unntakene skal tolkes snevert.

Det vil etter dette være opp til domstolen i hvert enkelt tilfelle å vurdere om aldersgrensen er lovlig ut fra ovennevnte kriterier, enten aldersgrensen er fastsatt i personalhåndbok, arbeidsavtale, tariffavtale eller i lov. Her ser det ut til at forholdsmessighets-vurderingen er blitt viktigere med årene, altså om en ellers saklig aldersgrense er nødvendig i forhold til formålet, eller om formålet med aldersgrensen kunne være nådd med mindre inngripende midler (proporsjonalitet).

Man kan spørre hva som er poenget med en tvungen avgangsalder dersom ansatte føler seg friske nok til å arbeide videre. En rekke hensyn har likevel vært fremholdt til støtte for en aldersgrense: Hensynet til en verdig avgang, det at ansatte skal slippe å bli sagt opp pga. aldersdomssvekkelse, forutberegnelighet og likebehandling, fornyelse av organisasjonen gjennom å slippe yngre til og ha en balansert alderssammensetning. Disse hensynene kan ha relevans i dag også, men med noe mindre gjennomslag enn før. I Helikoptersaken var aldersgrensen satt så lavt at hovedregelen om forbud mot forskjellsbehandling slo inn i forhold til alle andre hensyn. Andre hensyn falt således for uforholdsmessighetsvurderingen. Førstvoterende uttalte i Helikoptersaken (avsnitt 56):

”…så lenge de offentligrettslige reglene legger til grunn at en sertifikatholder kan drive ervervsmessig flyging inntil fylte 65 år, blir det uforholdsmessig inngripende å ivareta dette formålet ved å gjennomføre en tariffavtale som nekter alle flygerne å foreta slik flyging etter at de har fylt 60 år.”

Norske aldersgrenser har som hovedregel et saklig formål. Det er spørsmålet om hvorvidt de er uforholdsmessig inngripende som særlig skaper vanskelighetene. For mange aldersgrensers vedkommende er nok dette en vurdering som enten ikke har vært gjort, eller som har vært gjort for lenge siden og ikke er oppdatert i forhold til dagens situasjon.

3. 70 års aldersgrense
70-års-aldersgrensen fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-13 a:
«Arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Lavere aldersgrense kan følge av annet grunnlag når grensen er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. § 13-3 andre ledd.»

Hovedregelen er således at ansatte kan stå i sine stillinger inntil de fyller 70 år. Fra dette tidspunkt vil alder være saklig grunn for å avslutte arbeidsforholdet og stillingsvernet faller således bort.

Professor i arbeidsrett, Stein Evju, har problematisert hvorvidt 70-grensen kan stå seg mot aldersdiskrimineringsforbudet etter direktiv 78/2000. Han sa følgende i 2006:

«Det generelle poenget er at det er vanskelig å begrunne standardiserte aldersgrenser som innebærer pliktig fratredelse ved en viss alder for alle, eller for alle innen en viss yrkesgruppe eller arbeidstagerkategori[…]Det er ikke nok med gode formål, tjenestepensjonsordninger eller gode grunner generelt; det kreves også at en aldersgrenseregel er forholdsmessig og den minst inngripende måte å løse problemet på.»

Etter dette har myndighetene vurdert 70-grensen på nytt. Myndighetene har likevel foreløpig kommet til at de vil beholde denne grensen. Av lovforarbeidene til en ordlydsmessig endring av 70-regelen fra 2010 sa departementet:

«Et sentralt utgangspunkt for debatten om aldersgrenser i arbeidslivet har vært forholdet til diskrimineringsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 13, som ble innført fra 1. mai 2004 på bakgrunn av EUs rammedirektiv mot diskriminering (direktiv 2000/78/EF). Departementet deler ikke Statens seniorråds oppfatning om at regler om en øvre grense for oppsigelsesvern er i strid med aldersdiskrimineringsforbudet. I henhold til EF-domstolens praksis er det etter departementets syn avklart at det ikke vil være i strid med diskrimineringsregelverket å ha en lovbasert aldersgrense for oppsigelsesvernet på 70 år.»

Under behandlingen i Stortinget ble følgende sagt i Arbeids- og sosialkomiteens innstilling 28.5.09:
«Flertallet merker seg at Regjeringen legger til grunn at dagens 70-årsregel ikke er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder. Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, viser til at det på både arbeidsgiver- og arbeidstakersiden er motstand mot å heve aldersgrensen nå. Dette flertallet merker seg Regjeringens syn på at det vil være naturlig å komme tilbake til denne problemstillingen når aldersgrensene ellers i arbeidslivet er avklart i forbindelse med pensjonsreformen, og at det derfor ikke gjøres endringer nå. Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Venstre er enig i at aldersgrensen på 70 år i arbeidsmiljølovens § 15-7 fjerde ledd ikke er et vesentlig hinder for seniorers arbeidsdeltakelse, og at hovedutfordringen i årene fremover er å øke arbeidsdeltakelsen blant grupper som velger tidligpensjonering fremfor videre arbeid. Men disse medlemmer mener også at arbeidsmiljøloven har en viktig oppgave også å gi signal om den økte betydningen av seniorers arbeidsdeltakelse, og vil ikke undervurdere den positive signaleffekt som en økning av aldersgrensen vil innebære. Disse medlemmer fremmer på denne bakgrunn følgende forslag: …”Oppsigelse med fratreden før fylte 72 år som alene skyldes at arbeidstaker har nådd pensjonsalder etter folketrygdloven, skal ikke anses å være saklig begrunnet.»

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til at arbeidsevne ikke avgjøres av alder. Personer som er 70 år eller eldre kan ha samme arbeidskapasitet som personer som er langt yngre. Disse medlemmer oppfatter at § 15-7 fjerde ledd er direkte diskriminerende, og en utestengning fra arbeidslivet som er uakseptabel. Disse medlemmer mener at alder ikke skal kunne brukes som en begrunnelse for oppsigelse eller avslutning av et arbeidsforhold. For at en arbeidstaker skal kunne sies opp fra sin arbeidsplass må det etter disse medlemmers syn være klare definerbare begrunnelser til stede. Disse medlemmer fremmer på denne bakgrunn følgende forslag:
«Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om at aldersgrensen i lovverket fjernes, og at det kun er ordinære oppsigelsesvilkår som skal kunne føre til oppsigelse fra et arbeidsforhold.»

Til tross for disse innsigelsene ble 70-grensen vedtatt fortsatt. Når lovgiver på denne måten bevisst har gjort et valg om å beholde 70-grensen, skal det mye til for at domstolene vil sette denne grensen til side. Her vil man heller ikke få særlig drahjelp fra EU-retten; Aldersgrensene i Europa er jevnt over lavere enn i Norge, og EU-domstolen har ved flere anledninger opprettholdt 65-års aldersgrenser.

Vi må derfor, enn så lenge, anta at 70-grensen vil stå seg mot rettslig prøving. Men med ny ordning med pensjonsopptjening frem til 75 år fra 1.1.10 , økt levealder, bedre folkehelse og økt behov for arbeidskraft, vil myndighetene kunne komme tilbake til denne bestemmelsen. Man kan også merke seg den politiske opposisjon mot 70-grensen fra innstillingen til Arbeids- og sosialkomiteen 28.5.09, nevnt ovenfor.

4. 67-års aldersgrense
67-års aldersgrensen har ikke samme lovmessige forankring som 70-grensen. Vi må inn i unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-13 a) for å vurdere om den er «saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende.»

Først kan bemerkes at det er lang tradisjon for 67 årsgrensen i norsk arbeidsliv, enten denne har vært fastsatt i tariffavtale, individuell arbeidsavtale eller bare har vært praktisert ved bedriften. Flere rettsavgjørelser før aldersdiskrimineringsforbudet kom i 2004, har gjennom årene akseptert lavere aldersgrenser enn 70 år. Etter at aldersdiskrimineringsforbudet ble innført har Høyesterett avsagt dom den 29.6.11 i den såkalte Gjensidige-saken (Rt 2011 s. 964). Her gjaldt det en kunderådgiver som hadde ønske om å arbeide videre etter fylte 67 år. Gjensidige nektet henne dette under henvisning til en konsekvent praktisering av 67 års-grensen i bedriften. Høyesterett godtok aldersgrensen, til tross for at den verken var hjemlet i lov, tariffavtale eller individuell arbeidsavtale, og uttalte (avsnitt 34):
«Etter arbeidsmiljøloven § 15-13 a kan arbeidsforhold bringes til opphør når arbeidstakere fyller 70 år. Det er altså lovens ordning at arbeidstakere fra dette tidspunkt mister sitt oppsigelsesvern. Bedriftsinterne aldersgrenser på 67 år er imidlertid relativt utbredt, og selv om de ikke har grunnlag i individuelle eller kollektive arbeidsavtaler, har slike ordninger tradisjonelt vært ansett som gyldige i norsk rett. Forutsetningen har vært at aldersgrensen har vært praktisert konsekvent, at den har vært kjent blant de ansatte, og at vedkommende arbeidstaker ved avgang har mottatt en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning.»

Videre ble uttalt (avsnitt 67):
«Jeg ser først på om aldersgrenser på 67 år kan sies å være akseptert av norske myndigheter, og tar da utgangspunkt i at det er lang og utbredt tradisjon for slike bedriftsinterne ordninger her i landet.»
Deretter ble det konstatert at myndighetene ikke hadde til hensikt å endre 67 års-grensen i norsk arbeidsliv og at denne kunne opprettholdes såfremt den var i samsvar med direktiv 78/2000.

Som ovenfor nevnt vedrørende 70-grensen, foreligger det flere dommer fra EU-domstolen, der den har akseptert 65-års aldersgrense. Jeg antar derfor at også 67-årsgrensen i norsk arbeidsliv som hovedregel kan opprettholdes. Men samtidig er det viktig å repetere at denne grensen ikke har samme lovforankring som 70-grensen. Den vil derfor noe lettere vil kunne settes til side av domstolen enn 70-grensen. Hvorvidt grensen vil bli satt til side beror på en saklighets- og forholdsmessighetsvurdering etter arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd. Der hvor grensen har vært konsekvent praktisert, er kjent blant de ansatte, og er kombinert med en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning, vil nok 67-grensen fortsatt som hovedregel bli opprettholdt av domstolene.

5. Lavere aldersgrenser enn 67 år
Enkelte steder praktiseres lavere aldersgrenser enn 67 år, og for eksempel 65 år er ganske vanlig i en del lederstillinger. Med de særlige krav som stilles til lederstillinger, med tilsvarende høyere lønn og pensjon, vil nok også slike aldersgrenser fortsatt kunne forsvares selv om det må gjøres en konkret vurdering. Jeg antar likevel at lavere aldersgrenser enn 67 år vil være vanskeligere å forsvare jo lenger ned man kommer. De vil lettere bli vurdert som uforholdsmessige, jo lenger ned i alder man kommer. Helikopter-saken, hvor 60-grensen ble satt til side som aldersdiskriminerende, tyder på det. Her uttalte førstvoterende med tilslutning fra de andre dommerne (avsnitt 69):

”Innledningsvis nevner jeg at en aldersgrense på 60 år er betydelig lavere enn sekstisyvårsgrensen som var tema i Høyesterett i Gjensidigesaken, og sekstifemårsgrensen som var tema i Rosebladtdommen og Fuchs og Köhlerdommen i EU-domstolen. Aldersgrensen på 62 år, som Høyesterett aksepterte i Kystlinkdommen, er imidlertid ikke så langt unna. Jeg tar ikke stilling til om den vil kunne opprettholdes i lys av dagens rettskildebilde, men nevner at førstvoterende uttrykte tvil, og la vesentlig vekt på at sekstitoårsgrensen berodde på lovgivers bevisste valg. Noe slikt bevisst lovgivervalg kan det ikke vises til i vår sak.”

I forhold til denne siste uttalelsen om bevisst lovgivervalg, kan vises til at det for statlig tjeneste er en egen lov om aldersgrenser for offentlige tjenestemenn mfl. av 21.12.56. Loven oppstiller 70 år som hovedregel i § 2, men den hjemler lavere grenser, som for eksempel er fastsatt for stillinger i forsvaret (60), politiet (60), brannvesenet (60) og flygeledere (60). Rett nok åpner direktiv 78/2000 for unntak for bl.a. forsvaret og politiet, men også slike unntak må begrunnes. I forhold til den ovenfor nevnte Kystlink-dommen, der 62 års aldersgrense i sjømannsloven § 19 ble opprettholdt under dissens, kan det likevel være av interesse å nevne dissenterende dommer Bårdsens votum. Hans dissens synes enda mer relevant etter Helikopter-dommen. Han sa (avsnitt 91):

”Jeg har – ikke minst ut fra den betydelige frihet lovgiver må ha på dette feltet – vært i atskillig tvil. Men jeg finner å måtte legge avgjørende vekt på at man ved lovendringen i 2007 ikke foretok en oppdatert og samlet vurdering av behovet for en så lav grense som 62 år. Det foreligger da ikke noe tilfredsstillende grunnlag for å kunne konkludere med at aldersgrensen også i dag tjener legitime hensyn, og er egnet, nødvendig og forholdsmessig.”

I den senere Helikopterdommen fra Høyesterett 14.2.12, vurderte Høyesterett Kystlink-dommen slik i lys av utviklingen på området (avsnitt 69):
”Aldersgrensen på 62 år, som Høyesterett aksepterte i Kystlinkdommen, er imidlertid ikke så langt unna. Jeg tar ikke stilling til om den vil kunne opprettholdes i lys av dagens rettskildebilde, men nevner at førstvoterende uttrykte tvil, og la vesentlig vekt på at sekstitoårsgrensen berodde på lovgivers bevisste valg. Noe slikt bevisst lovgivervalg kan det ikke vises til i vår sak.”

Også Helikoptersaken viser at det ikke er nok å vise til lang praksis. En aldersgrense må kunne begrunnes ut fra dagens behov og ikke være uforholdsmessig. Det er ikke uten videre gitt at alle de lavere særaldersgrensene i staten består en slik test, selv om fagforeningene og arbeidsgiver støtter grensene. Høyesterett var inne på partenes rolle i Helikoptersaken, hvor både arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden sto ved 60-grensen i tariffavtalen(avsnitt 53 og 72):

”Når de nasjonale og internasjonale myndighetene er av den oppfatning at flygere har de fysiske evnene som kreves for å fly inntil de er 65 år – selv om det gjelder visse begrensninger – har arbeidsmarkedets parter pålagt flygerne et uforholdsmessig krav ved å oppstille en sekstiårsgrense.”…

Og til behovet for avansemuligheter for de yngre pilotene ble uttalt:
”Slike behov er ikke påvist her. Jeg kan heller ikke se at partene i arbeidslivet skal ha større frihet enn arbeidsgiveren til å sette til side forbudet mot forskjellbehandling på grunn av alder for å gi yngre arbeidstakere raskere avansementsmulighet.”

Dette viser diskrimineringsreglenes gjennomslagskraft i forhold til andre hensyn. Etter Helikopter-dommen fremstår det som noe usikkert hvilken betydning tariffpartenes egen oppfatning av aldersgrensen vil ha. Jeg vil fortsatt anta et dette vil være et moment i en større vurdering, for partene i en tariffavtale kan ha særlig kunnskap av betydning for om en aldersgrense bør opprettholdes eller ikke.

6. Avslutning
Jeg har gjennomgått grunnene til at 70 og 67-års aldersgrensene i norsk arbeidsliv vil kunne opprettholdes, men med den nyansering at 67 års grensen er noe mer utsatt. Lavere grenser enn dette krever en nøyere vurdering av om de tilfredsstiller unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-3. Her er det etter min oppfatning tvil ved flere av dagens aldersgrenser. Helikopter-dommen fra Høyesterett har satt de lave særaldersgrensene under press. De krever en oppdatert begrunnelse og forholdsmessighetsvurdering ut fra dagens krav. Det er ikke nok med en henvisning til saklighet og lang praksis, som synes å være begrunnelsen for mange av dem.

Aldersgrenser fastsatt i lov står sterkere enn aldersgrenser fastsatt i tariffavtaler eller i individuelle avtaler og praksis. Men også de lovbestemte aldersgrensene trenger en oppdatert vurdering, hvor også forholdsmessigheten tas i betraktning.

Arbeidsgivere og fagforeninger bør etter min oppfatning gjøre en fornyet vurdering av aldersgrensene i sine tariffavtaler ut fra ovennevnte momenter, der den er lavere enn lovens hovedregel på 70 år. Bedrifter med 67 års grense bør merke seg Høyesteretts henvisning i Gjensidige-saken til at ”at aldersgrensen har vært praktisert konsekvent, at den har vært kjent blant de ansatte, og at vedkommende arbeidstaker ved avgang har mottatt en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning.” Dersom virksomheten ikke har en tilfredsstillende pensjonsordning eller ikke har praktisert aldersgrensen konsekvent, vil den kunne risikere at 67-års aldersgrense ikke kan opprettholdes.

Publisert 16.04.2012.

Endrede regler om oppfølgning av sykmeldte trådte i kraft 1. juli 2011. Endringene er ytterligere et forsøk på å redusere omfanget av sykmeldte som i Norge er svært høyt. Lovgiver ser for seg at ved at arbeidsgiver følger opp den syke eller skadede arbeidstaker tidligere og bedre, kan arbeidstakeren fortsette i arbeid, og at dette både vil redusere sykefraværet, gi raskere restitusjon, samt lette tilbakeføringen til arbeid. I tillegg er det innført forenklede sanksjonsmuligheter overfor arbeidsgiver og lege dersom reglene ikke følges, for å legge ytterligere press på oppfølgningen.

En har allerede tidligere innført endringer i reglene som har den følge at den ansattes sykmelding og helsesituasjon ikke lenger er den sykmeldtes ”egen sak”. Selv om det gjøres klart at det er funksjonsevnen til den syke som skal vurderes og hvilken funksjonsnedsettelse som følger av sykdommen eller skaden, skal det noe til for at den ansatte klarer å holde årsaken til dette for seg selv og likevel oppfylle kravene om medvirkning. Det samme vil gjelde for arbeidsgivers oppfølgning av reglene, og med begrenset informasjon er det svært vanskelig å gjennomføre de pliktige tiltak.

Slik reglene er i dag, fremstår full sykemelding uten tilrettelegging eller forsøk på tilrettelegging som et unntak der det er klart at tilrettelegging ikke lar seg gjennomføre på grunn av bedriftens forhold eller sykdommens art. Og ved langvarig sykefravær oppstår det før eller siden spørsmål om når arbeidstakeren kan sies opp, og i hvilke tilfeller arbeidstakeren faller inn under den særskilte verneperioden for sykmeldte.

1. Arbeidsgivers plikter og brudd på disse

1.1 Kommunikasjon med legen
Hvis en ansatt er blitt fullt ut sykmeldt og denne gir opplysninger til arbeidsgiver om at det er gjenstående funksjonsevne, bør arbeidsgiver kontakte legen og få rede på hvorfor legen ikke har vurdert dette. Allerede eksisterende ordninger er slik at den tidligere enveiskommunikasjonen fra lege til arbeidsgiver om sykdom, er erstattet av en toveiskommunikasjon med formål å holde den syke eller skadede i arbeid.

Legen har plikt til å vurdere funksjonsevnen (folketrygdlovens § 8-7), og det skal først vurderes om den ansatte kan settes til annet eller lettere arbeid, for dermed å unngå sykmelding i det hele tatt. Det er imidlertid avgjørende at arbeidstaker gir de nødvendige opplysninger både til lege og arbeidsgiver, noe som følger av folketrygdlovens § 8-8.

Legen skal innledningsvis vurdere å gi den ansatte såkalt avventende sykmelding. Denne brukes innen arbeidsgiverperioden på 16 dager. Allerede på dette tidspunktet er det meningen at arbeidsgiver skal søke å tilrettelegge arbeidet til den ansatte. Blir den ansatte verre eller det ikke er mulig å tilrettelegge, kan vanlig sykmelding bli resultatet, og da vil likevel denne ”tilretteleggingstiden” regnes med i arbeidsgiverperioden.

Ved forventet nedsatt funksjonsevne ut over arbeidsgiverperioden, skal imidlertid gradert sykmelding velges innledningsvis, eller full sykmelding der gradert ikke er mulig. Dokumenterer arbeidsgiver at tilrettelegging ikke er mulig, vil alternativet være full sykmelding.

Gradert sykemelding (folketrygdlovens § 8-6) er i dag hovedregelen ved sykmelding, og skal alltid vurderes først. Dette er hensiktsmessig hvis den ansatte kan fortsette å gjøre deler av sine arbeidsoppgaver enten i form av redusert tid eller ved å bruke lengre tid på færre oppgaver. Delvis utføring av nye arbeidsoppgaver er også omfattet av den graderte sykmelding. Det skal tungtveiende medisinske grunner til for at slik sykmelding ikke forsøkes. Alternativet aktiv sykemelding er avviklet fra 1. juli, da denne ordningen ikke har gitt ønskede resultater.

1.2 ”Raskere tilbake”
”Raskere tilbake” er en ordning gjennom NAV, ment for sykmeldte som kan komme i gang med jobb bare de får nødvendig helsebehandling. I slike tilfeller vil den sykmeldte bli prioritert og slippe å vente i de vanlige sykehuskøene. Arbeidsgiver kan be sykmeldende lege om å henvise den ansatte til denne ordningen. I følge NAV Rogaland er det få, også leger, som kjenner til denne ordningen. Ordningen fungerer heller ikke som forventet, ifølge evaluering som er gjort, da sykedagene ikke reduseres i stor nok grad. Det er sannsynlig at ordningen vil opphøre.

1.3 Nytt hjelpemiddel for leger (og andre med sykmeldingsrett) fra 1. juli
Helsedirektoratet har sammen med NAV, Legeforeningen, og øvrige organisasjoner til behandlere med sykmeldingsrett, utarbeidet ”Faglig veileder for sykmeldere”, tilpasset de strammere reglene og allerede etablert regelverk. Dette er et elektronisk oppslagsverk som skal gi sykmelder informasjon og veiledning om de nye og allerede gjeldende regler, og hvordan sykmeldings- og sykefraværsoppfølgningsarbeidet skal gjennomføres.

I sykefraværsarbeidet uttrykker bedrifter ofte frustrasjon over legens rolle, da legen ikke kommuniserer med arbeidsgiver og følger opp sine plikter. Dette vanskeliggjør bedriftens sykefraværsarbeid. Den faglige veilederen skal gjøre arbeidet lettere for legen, både i form av å gi veiledning i sykmeldingsreglene, legens plikter, og kommer med tips om hvordan kommunisere med den syke eller skadede for å motivere arbeidstakeren til å forsøke å fortsette i en form for arbeid. Veilederen gir en god oversikt, også for arbeidsgiver og arbeidstaker, over hvordan sykefraværsarbeidet og legens rolle skal være.

1.4 Oppfølgningsplan
Etter arbeidsmiljølovens § 4-6 (3) og folketrygdloven § 25-2 har arbeidsgiver plikt til å utarbeide en skriftlig oppfølgningsplan. Denne skal utarbeides snarest mulig, men innen 4 uker (tidligere 6 uker) etter hel eller delvis arbeidsuførhet. Innen samme tidsfrist skal denne sendes sykmelder.

Planen skal utarbeides sammen med arbeidstakeren og være et virkemiddel for tilbakeføring til arbeid. Den skal inneholde en beskrivelse av nåværende arbeidsoppgaver, hvilke oppgaver den syke kan fortsette å utføre uten og/eller med tilrettelegging, tiltak som er iverksatt eller kan iverksettes for å kunne fortsette å arbeide, og tiltak som er vurdert, men ikke gjennomført. I tillegg skal planen angi forhold på arbeidsplassen som vanskeliggjør arbeidsmulighetene, tiltak som er vurdert, men ikke gjennomført, samt begrunnelse hvis tiltak ikke er aktuelt eller planlagt. Eksempel på oppfølgningsplan finnes hos NAV.no.

Det er ikke krav om utarbeidelse av oppfølgningsplan dersom dette i følge arbeidsmiljølovens § 4-6 (3) er ”åpenbart unødvendig”. I slike tilfeller der det er klart at verken sykdommen, arbeidet eller bedriftens art gjør det mulig med tilrettelegging, er det unødvendig å utarbeide en oppfølgningsplan. Dette må ses i sammenheng med hvor langt tilretteleggingsplikten rekker – noe jeg kommer tilbake til under punkt 4.

Etter 9 ukers sykefravær skal oppfølgningsplanen sendes NAV. Dette gjelder enten sykefraværet er helt eller delvis. (Tidligere ba NAV bedriften om denne etter 12 uker).

1.5 Brudd på arbeidsgivers plikter om oppfølgningsplan
Dersom bedriften ikke utarbeider oppfølgningsplanen, eller sender denne til NAV, kan den bli ilagt et overtredelsesgebyr tilsvarende seks rettsgebyr, som i dag tilsier ca. 5000 kr. NAV gir imidlertid bedriften først et varsel med 3 ukers frist til å respondere. Tidligere var det også regler for ileggelse av gebyr, men disse var ikke standardiserte, tungvinte å gjennomføre, og ble av den grunn svært lite brukt.

1.6 Plikt til å avholde dialogmøte
Arbeidsgiver skal innkalle til dialogmøte senest innen 7 uker etter hel eller delvis sykemelding (Tidligere 12 uker). Dette følger av arbeidsmiljø-lovens § 4-6 (4). Ved manglende bedring hos den syke etter at tilrettelegging er i gang, bør dette imidlertid gjøres umiddelbart.

I møtet skal tilretteleggingsbehov og tilbakeføringsplan diskuteres. Arbeidsgiver, arbeidstaker, bedriftshelsetjeneste (dersom aktuelt) og sykmelder skal delta i møtet. Sykmelder kan utgå dersom arbeidstakeren ikke ønsker det eller at det ikke er hensiktsmessig, for eksempel hvis det er klart at sykmelder ikke har noe å bidra med verken medisinsk eller i form av sin erfaring fra annet sykefraværsarbeid.

I likhet med varsel til NAV om oppfølgingsplanen, skal også NAV etter samme tidshorisont (9 uker) varsles om dialogmøtet. (Tidligere innhentet NAV slike opplysninger etter 12 uker). Arbeidsgiver skal overfor NAV opplyse hvorvidt sykmelder er innkalt og har deltatt, samt begrunne manglende deltagelse.

1.7 Brudd på arbeidsgivers plikter i form av manglende dialogmøte
Det samme overtredelsesgebyr, som i dag er ca. 5000 kroner, vil kunne ilegges etter samme varselfrist som ved ileggelse av gebyr for manglende oppfølgningsplan.

Reglene for gebyrer er altså slik at det kan utferdiges ett gebyr pr. type over-tredelse pr. gang.

Hvis 3-ukersfristen fra NAV oversittes både for oppfølgningsplan og dialogmøte(r), og det er en stor bedrift med mange ansatte og dette er gjentagende, kan manglende utarbeidelse av oppfølgningsplan og dialogmøte koste dyrt. Bedriften får en unødvendig kostnad enten fordi en ikke har tatt seg tid til å gjøre dette arbeidet, ikke ønsker å gjøre det, eller har dårlige rutiner.

1.8 Kontakten med NAV
I tillegg til bedriftens dialogmøte skal også NAV etter en tid innkalle til slikt møte, der arbeidsgiver, arbeidstaker og lege møter (folketrygdloven § 8-7a (2)). Her er det også fastsatt unntak i situasjoner der dette er ”åpenbart unødvendig”. Hvorvidt dette er åpenbart unødvendig vil både rette seg til situasjoner der den syke fungerer fint på arbeidsplassen i tilrettelagt jobb, og situasjoner der det er klart at bedriften ikke klarer å sysselsette den syke.
Andre ledd må også ses i sammenheng med første ledd i 8-7a, hvor det fremgår at NAV så tidlig som mulig skal vurdere om arbeidsrettede tiltak utenfor bedriften skal prøves, dersom bedriftsinterne tiltak ikke fører frem.

Etter bestemmelsens tredje ledd, kan alle involverte parter kreve ett ytterligere dialogmøte ut over møtet hos arbeidsgiver og hos NAV.

2. Arbeidstakers plikter og brudd på disse

2.1 Kommunikasjon og medvirkning overfor arbeidsgiver og NAV
Etter folketrygdlovens § 8-8 plikter arbeidstakerå medvirke til at bedriften klarer å gjennomføre det bedriften er pålagt, for å holde på eller få den syke tilbake i arbeid. Bedriftens muligheter til å gjennomføre pliktene er helt avhengig av samarbeid med arbeidstakeren. Den ansatte har plikt til å gi de nødvendige opplysninger om egen funksjonsevne både overfor arbeidsgiver og NAV, slik at både tiltak og egen funksjonsevne kan utprøves. Arbeidsgivers plikter vil reduseres ved den ansattes manglende medvirkning.
Arbeidstakeren har plikt til å medvirke til oppfølgningsplanen ved å gi nødvendig informasjon om egen funksjonsevne, og det samme gjelder ved deltagelse i dialogmøter. Dette følger av arbeidsmiljølovens § 2-3 punkt f) og g), og er nå også fastsatt i folketrygdlovens § 8-8.

2.2 Bortfall av sykepenger
Yttergrensen for hva arbeidstaker er pliktig å opplyse om antydes i ftrl. § 8-8 der sanksjonene for arbeidstaker som ikke samarbeider fastsettes. Retten til sykepenger faller nemlig bort dersom arbeidstakeren ”uten rimelig grunn” nekter å gi opplysninger eller medvirke til utredning, uten rimelig grunn ikke medvirker til tilrettelegging, arbeidsutprøving eller arbeidsrettede tiltak, eller uten rimelig grunn unnlater å medvirke til oppfølgningsplan og dialogmøter. Mulig bortfall av sykepenger med bakgrunn i manglende medvirkning til oppfølgningsplan og dialogmøte, er nytt fra 1. juli.

I tidligere lovforarbeider (Ot.prp.18 (2002-2003)) understrekes at det er funksjonsevnen som skal vurderes. Det skal ikke legges et utilbørlig press på arbeidstakerne om å utlevere forhold av privat art, for eksempel pågående utredning om alvorlig sykdom, psykiske kriser eller komplikasjoner i forbindelse med abort/graviditet osv.

For å få utbetalt sykepenger skal også den ansatte etter folketrygdlovens
§ 8-4 ha forsøkt seg i arbeidsrelatert aktivitet innen 8 uker. Her er det imidlertid unntak for situasjoner der enten medisinske grunner ”klart er til hinder” for slik aktivitet, eller dersom arbeidsrelaterte aktiviteter ”ikke kan gjennomføres” på arbeidsplassen. Det skal dermed mye til for at en sykdom eller skade er uforenelig med en form for arbeid.

3. Legen (sykmelders) plikter og brudd på disse

3.1 Funksjonsvurdering
Ved pasientkontakt som gjelder sykmelding skal legen ta utgangspunkt i en funksjonsvurdering og alltid vurdere om arbeidstakeren kan være i arbeid eller arbeidsrelatert aktivitet (folketrygdlovens § 8-7 (3)). Dette følger også av sykmeldingsblanketten. Hvis arbeidsrelaterte aktiviteter ikke kan iverksettes, skal det ved legeerklæring dokumenteres at medisinske grunner er til hinder for dette, og samtidig redegjøre for behandlingsopplegg og senere mulighet for å gjenoppta tidligere eller annet arbeid.

3.2 Gradert sykmelding
Legen skal samarbeide med arbeidsgiver om den syke og tilretteleggingsmuligheter, og legen skal skrive ut gradert sykmelding dersom det er mulig å utføre noen arbeidsoppgaver eller arbeidsoppgaver med tilrettelegging (folketrygdlovens § 8-6).

3.3 Dialogmøter og sanksjoner ved manglende deltagelse
Legen skal delta i dialogmøte hos arbeidsgiver, dersom arbeidstaker og arbeidsgiver eller bare arbeidstaker ønsker det (arbeidsmiljølovens § 4-6 (4)). I tillegg skal han delta i dialogmøtet hos NAV dersom NAV vil avholde et slikt møte og dertil ønsker at legen møter.

Ved legens manglende deltagelse i 7 dialogmøter i løpet av 24 måneder, ”uten gyldig grunn”, kan det ilegges et overtredelsesgebyr pålydende tolv rettsgebyr. Det vil i dag si ca. 10.000 kroner. Varsel om gebyr sendes dersom legen har uteblitt fra 10 dialogmøteretter i løpet av 24 måneder. Reglene om sanksjoner overfor sykmelder er nye fra 1. juli og fremgår av folketrygdlovens § 25-5a. Gyldig grunn for uteblivelse er sykmelders ”arbeidssituasjonen og andre forhold av betydning” som har vanskeliggjort deltagelse i dialogmøtene. Forarbeidene går ikke nærmere inn på hva i arbeidssituasjonen eller hvilke andre forhold av betydning som gjør at legen er ”fritatt” fra deltagelse. En kan ikke se at de nye sanksjonsreglene dermed løser det problem som sies å foreligge i forhold til legens deltagelse. De fleste fastleger har fylt opp sin arbeidsdag med avtalte og hastekonsultasjoner, og har lite tid til overs for å gå i møter – som også medfører reisetid. Selv om arbeidsgiver også har travel nok dag, kan en løsning for å få til en god dialog med legen være å legge møtene til legekontoret.

Hvis legen er ilagt 2 gebyrer innen 24 måneder kan legen utelukkes fra sykmeldingsrett i inntil 12 måneder.

4. Hvor langt går tilretteleggingsplikten til arbeidsgiver?

4.1 Tilpassing til egen stilling
Av arbeidsmiljøloven § 4-6 (1) følger at arbeidsgiver skal ”så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid”. Plikten er, som det fremgår av lovteksten vidtrekkende, og det er ikke tvil om at arbeidsgiver skal strekke seg lagt for å få dette til. For å forsøke å finne rekkevidden av dette, kan vi begynne med å se på lov-bestemmelsens andre setning der tilrettelegging i egen stilling fremheves som det primære, også innbefattet tilbakevending til stillingen etter eventuelle arbeidsrettede tiltak fra NAV.

Det skal foretas en helhetsvurdering av den ansatte og bedriftens situasjon og mulighet. Bedriftens art, størrelse og økonomi er forhold som kan vektlegges. For noen type bedrifter vil dette være vanskeligere enn andre, for eksempel hvis samtlige ansatte og arbeidsoppgaver er mer eller mindre like. Det kan være for kostbart å gjennomføre de nødvendige endringer, tilpassinger eller tiltak, og mindre bedrifter har stort sett adskillig færre muligheter for endringer og tilpassinger i forhold til store arbeidsplasser. Det kan videre tas hensyn til øvrige ansatte, og varigheten av den reduserte arbeidsevnen. Forhold hos arbeidstaker som alder, kan også vektlegges.

4.2 Tilbud om annen stilling
Plikten omfatter imidlertid også vurdering av, og overføring til andre stillinger, jfr. at en ”fortrinnsvis” skal fortsette i vanlig arbeid. Og i bestemmelsens andre ledd fremgår det også klart at overføring til annet arbeid er omfattet. Likevel er det vurderingen i første ledd som legger grunnlaget for også om pliktens rekkevidde omfatter en annen stilling, og knyttes til vurderingen ”så langt det er mulig”.

I tillegg til bedriftens økonomi og situasjon og andre forhold som nevnt over, vil overføring til annen stilling også kunne begrenses av den ansattes egnethet. Bedriften bør kunne avslå arbeidstakerens krav om en annen stilling med bakgrunn i en vurdering av egnethet som en del av avgjørelsesgrunnlaget. En slik type vurdering foretatt av bedriften vil det være vanskelig for andre å overprøve, og bedriften bør dokumentere vurderingen som er gjort. Også en domstol vil være varsom med å overprøve denne type vurdering.

Plikten til også å vurdere andre stillinger går imidlertid ikke så langt som opprettelse av en ny stilling for at arbeidstaker skal kunne beholdes i arbeid.

4.3 Andre arbeidstakeres stillinger
På de fleste arbeidsplasser er det et begrenset antall stillinger, og det kan oppstå spørsmål om plikten til arbeidsgiver går så langt at andre ansatte må vike fra sine stillinger. Høyesterett har i en dom fastslått at tilretteleggingsplikten ikke går så langt at andre ansattes rettigheter blir innskrenket (Rt-1995-227 Nordkapp Kommune). Saken gjaldt rettmessigheten av oppsigelse som følge av manglende tilrettelegging. Oppsigelsen ble ansett å være saklig begrunnet fordi plikten og vurderingen ”så langt det er mulig” ikke gikk så langt som å pålegge en annen ansatt å bytte jobb, da dette blant annet ville innskrenke øvrige ansattes rettigheter. På en bedrift der innholdet i de ansattes stillinger derimot er så flytende at oppgaver kan endres og flyttes på uten dialog fra de ansatte, og ikke minst hvis dette er praksis i bedriften, vil dette gjerne stille seg annerledes og et bytte av stilling vil kunne være aktuelt.

5. Hva med oppsigelse?
Etter arbeidsmiljølovens § 15-8 kan sykmeldt arbeidstaker ikke sies opp på grunn av sykdommen i de første 12 måneder.

Hvis den ansatte har flere perioder med sykmeldinger løper det i utgangspunktet en ny verneperiode fra siste sykmelding, med mindre tiden tilbake på jobb er kortvarig. Det åpnes opp for at flere korte men hyppige sykefravær kan summeres.

Dette følger av lovforarbeider og gjengis i en relativt ny dom fra Høyesterett om oppsigelse av en sykmeldt sjømann, der det refereres til arbeidsmiljølovens bestemmelser, selv om sjøfolks oppsigelsesvern følger av sjømannsloven. Dommen refererer hyppig til arbeidsmiljølovens bestemmelser og er høyst relevant for oppsigelser også etter arbeidsmiljøloven (Rt-2011-596 Hurtigruten ASA). I dommen hadde sjømannen vært tilbake på jobb i mer enn 9 måneder før siste sykemelding, og Høyesterett fant klart at verneperioden da hadde begynt å løpe på nytt.

Selv om en er innenfor verneperioden til den sykmeldte på 12 måneder, betyr ikke dette at arbeidstakeren ikke kan sies opp hvis annet saklig oppsigelsesgrunnlag foreligger jfr. arbeidsmiljølovens § 15-7. I en situasjon der en sykmeldt blir sagt opp vil imidlertid kravet til bevis for at det er en annen (og saklig) grunn for oppsigelsen være ekstra strengt, idet § 15-8 angir at oppsigelse innen verneperioden skal anses å ha sin grunn i sykefraværet ”dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig”.

I ovennevnte Høyesterettsdom ble ikke bevisforholdet satt på spissen i forhold til hva som var den egentlige oppsigelsesgrunn, men en uenighet om årsaken faktisk var sykdommen eller ei. Arbeidsgiver fikk ikke gehør for at sjømannen var saklig oppsagt med bakgrunn i at han ikke lengre hadde gyldig helseattest for sjøfolk. Høyesterett fastslo at siden det var den samme skaden som forårsaket tapet av helseattesten og sykmeldingen, var sjømannen også omfattet av det særskilte stillingsvern for sykmeldte.

Etter verneperioden på 12 måneder er det heller ikke ”fritt frem” for oppsigelse. På dette tidspunkt skal en eventuell oppsigelse som skyldes sykdom, underkastes den vanlige saklighetsvurdering etter § 15-7. Her vil tidshorisonten og utsikten til bedring være momenter å ta hensyn til i likhet med bedriftens muligheter, jfr. punktet over om tilpassing eller tilbakeføring ”så langt det er mulig”

I denne artikkelen er det redegjort for bedriftens plikter i forhold til tiltak for arbeidstakeren. Hvis dette ikke er mulig eller slike tiltak ikke fører fram, skal det så tidlig som mulig vurderes om yrkesrettet attføring bør prøves. Dette gjøres i samråd med NAV. Bedriftsekstern attføring endrer i utgangspunktet ikke noe på arbeidstakerens rettigheter og verneperioden mot oppsigelse på 12 måneder, så lenge ansettelsesforholdet består. Men det må kunne vurderes konkret hvis ansettelsesforholdet likevel synes opphørt. Her bør det vises varsomhet. Når verneperioden på 12 måneder er over vil imidlertid disse forhold kunne tas i betraktning under den helhetsvurdering som skal foretas i forhold til ”saklig grunn” før oppsigelse gjennomføres.

Red.anm.:
Reglene for oppfølging av sykmeldte får temmelig absurde konsekvenser for selvstendig næringsdrivende ansatt i eget selskap. Reglene er de samme for små selskaper og f.eks. Statoil.
Les historien til Kurt A. Selnes i Trondheim Lyd.

Publisert 15.11.2011.
Også publisert i Eurojuris Informerer