Høyesterett har for første gang satt til side aldersgrense på 60 år for piloter under henvisning til arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering. Verken sikkerhet, beredskap, lang praksis, god pensjon eller karrieresystem ble akseptert som begrunnelse for 60-grensen. Over natten fikk norske piloter økt aldersgrensen til 65 år. Dommen åpner for rettslig overprøving av andre aldersgrenser også, og inviterer samtidig regjering og storting til å revurdere de lovbestemte aldersgrensene vi har. Aldersdiskrimineringsforbudet, med koblingen til EU-retten, økt levealder, bedret folkehelse, forlenget folkepensjonsopptjening og behov for arbeidskraft setter aldersgrensene under press.
1. Innledning
Høyesterett satte den 14.2.12 tariffavtalebestemt aldersgrense for pilotene på norsk kontinentalsokkel til side under henvisning til aldersdiskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1. Jeg representerte partshjelperne i saken, som sammen med arbeidsgiveren CHC Helikopter Service AS hadde en over 40 år gammel tariffavtalebestemt 60 års grense koblet sammen med en god pensjonsordning. Både tingretten og lagmannsretten hadde enstemmig opprettholdt aldersgrensen. Men Høyesterett satte enstemmig aldersgrensen til side. En viktig premiss i denne endringen var Prigge-dommen fra EU-domstolen fra 13.9.11, der EUs domstol satte til side 60 års aldersgrense for pilotene i flyselskapet Lufthansa, og avviste flysikkerhet som argument for en 60-grense, når myndighetene tillot flysertifikat til 65 år.
Vi skiller mellom aldersgrense og pensjonsalder, der aldersgrense er betegnelsen på pliktig avgangsalder, mens pensjonsalder angir fra hvilket tidspunkt man har rett på pensjon.
2. Det lovbestemte forbudet mot aldersdiskriminering og unntakene
Arbeidsmiljøloven har et forbud mot aldersdiskriminering som fremgår av arbeidsmiljøloven § 13-1. Den sier følgende i første ledd:
«Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering eller alder er forbudt.»
Bestemmelsen bygger på EU-direktiv 78/2000 og myndighetene ønsket samme beskyttelse mot aldersdiskriminering i Norge som man innførte i EU. Dermed vil norske domstoler se hen til EU-domstolens avgjørelser på dette området, og norske aldersgrenser kommer under press fra EU-retten.
Som et utgangspunkt vil det å sette opp en aldersgrense, hvor ansatte automatisk mister sitt arbeid ved en bestemt alder, være en direkte forskjellsbehandling i strid med aldersdiskrimineringsforbudet. Imidlertid foreligger det en lovbestemt unntaksregel i arbeidsmiljøloven § 13-3, andre ledd. Den sier:
«Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, er ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.»
Unntakene, som er basert på unntakene i direktiv 78/2000 er nærmere beskrevet i direktivet artikkel 2 nr. 5 slik:
«Forskjellsbehandling kan aksepteres når de er ”nødvendige af hensyn til den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, for at forebygge forbrydelse, for at beskytte sundheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.»
Videre er unntakene beskrevet i artikkel 4 nr 1 slik:
”et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, forudsat at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil.”
Til slutt angir også direktivets artikkel 6 nr.1 unntak fra hovedregelen:
”hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.”
Vi ser at det er en rekke grunner til at en aldersgrense kan aksepteres. Men EU-domstolen har samtidig sagt at unntakene skal tolkes snevert.
Det vil etter dette være opp til domstolen i hvert enkelt tilfelle å vurdere om aldersgrensen er lovlig ut fra ovennevnte kriterier, enten aldersgrensen er fastsatt i personalhåndbok, arbeidsavtale, tariffavtale eller i lov. Her ser det ut til at forholdsmessighets-vurderingen er blitt viktigere med årene, altså om en ellers saklig aldersgrense er nødvendig i forhold til formålet, eller om formålet med aldersgrensen kunne være nådd med mindre inngripende midler (proporsjonalitet).
Man kan spørre hva som er poenget med en tvungen avgangsalder dersom ansatte føler seg friske nok til å arbeide videre. En rekke hensyn har likevel vært fremholdt til støtte for en aldersgrense: Hensynet til en verdig avgang, det at ansatte skal slippe å bli sagt opp pga. aldersdomssvekkelse, forutberegnelighet og likebehandling, fornyelse av organisasjonen gjennom å slippe yngre til og ha en balansert alderssammensetning. Disse hensynene kan ha relevans i dag også, men med noe mindre gjennomslag enn før. I Helikoptersaken var aldersgrensen satt så lavt at hovedregelen om forbud mot forskjellsbehandling slo inn i forhold til alle andre hensyn. Andre hensyn falt således for uforholdsmessighetsvurderingen. Førstvoterende uttalte i Helikoptersaken (avsnitt 56):
”…så lenge de offentligrettslige reglene legger til grunn at en sertifikatholder kan drive ervervsmessig flyging inntil fylte 65 år, blir det uforholdsmessig inngripende å ivareta dette formålet ved å gjennomføre en tariffavtale som nekter alle flygerne å foreta slik flyging etter at de har fylt 60 år.”
Norske aldersgrenser har som hovedregel et saklig formål. Det er spørsmålet om hvorvidt de er uforholdsmessig inngripende som særlig skaper vanskelighetene. For mange aldersgrensers vedkommende er nok dette en vurdering som enten ikke har vært gjort, eller som har vært gjort for lenge siden og ikke er oppdatert i forhold til dagens situasjon.
3. 70 års aldersgrense
70-års-aldersgrensen fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-13 a:
«Arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Lavere aldersgrense kan følge av annet grunnlag når grensen er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. § 13-3 andre ledd.»
Hovedregelen er således at ansatte kan stå i sine stillinger inntil de fyller 70 år. Fra dette tidspunkt vil alder være saklig grunn for å avslutte arbeidsforholdet og stillingsvernet faller således bort.
Professor i arbeidsrett, Stein Evju, har problematisert hvorvidt 70-grensen kan stå seg mot aldersdiskrimineringsforbudet etter direktiv 78/2000. Han sa følgende i 2006:
«Det generelle poenget er at det er vanskelig å begrunne standardiserte aldersgrenser som innebærer pliktig fratredelse ved en viss alder for alle, eller for alle innen en viss yrkesgruppe eller arbeidstagerkategori[…]Det er ikke nok med gode formål, tjenestepensjonsordninger eller gode grunner generelt; det kreves også at en aldersgrenseregel er forholdsmessig og den minst inngripende måte å løse problemet på.»
Etter dette har myndighetene vurdert 70-grensen på nytt. Myndighetene har likevel foreløpig kommet til at de vil beholde denne grensen. Av lovforarbeidene til en ordlydsmessig endring av 70-regelen fra 2010 sa departementet:
«Et sentralt utgangspunkt for debatten om aldersgrenser i arbeidslivet har vært forholdet til diskrimineringsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 13, som ble innført fra 1. mai 2004 på bakgrunn av EUs rammedirektiv mot diskriminering (direktiv 2000/78/EF). Departementet deler ikke Statens seniorråds oppfatning om at regler om en øvre grense for oppsigelsesvern er i strid med aldersdiskrimineringsforbudet. I henhold til EF-domstolens praksis er det etter departementets syn avklart at det ikke vil være i strid med diskrimineringsregelverket å ha en lovbasert aldersgrense for oppsigelsesvernet på 70 år.»
Under behandlingen i Stortinget ble følgende sagt i Arbeids- og sosialkomiteens innstilling 28.5.09:
«Flertallet merker seg at Regjeringen legger til grunn at dagens 70-årsregel ikke er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder. Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, viser til at det på både arbeidsgiver- og arbeidstakersiden er motstand mot å heve aldersgrensen nå. Dette flertallet merker seg Regjeringens syn på at det vil være naturlig å komme tilbake til denne problemstillingen når aldersgrensene ellers i arbeidslivet er avklart i forbindelse med pensjonsreformen, og at det derfor ikke gjøres endringer nå. Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Venstre er enig i at aldersgrensen på 70 år i arbeidsmiljølovens § 15-7 fjerde ledd ikke er et vesentlig hinder for seniorers arbeidsdeltakelse, og at hovedutfordringen i årene fremover er å øke arbeidsdeltakelsen blant grupper som velger tidligpensjonering fremfor videre arbeid. Men disse medlemmer mener også at arbeidsmiljøloven har en viktig oppgave også å gi signal om den økte betydningen av seniorers arbeidsdeltakelse, og vil ikke undervurdere den positive signaleffekt som en økning av aldersgrensen vil innebære. Disse medlemmer fremmer på denne bakgrunn følgende forslag: …”Oppsigelse med fratreden før fylte 72 år som alene skyldes at arbeidstaker har nådd pensjonsalder etter folketrygdloven, skal ikke anses å være saklig begrunnet.»
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til at arbeidsevne ikke avgjøres av alder. Personer som er 70 år eller eldre kan ha samme arbeidskapasitet som personer som er langt yngre. Disse medlemmer oppfatter at § 15-7 fjerde ledd er direkte diskriminerende, og en utestengning fra arbeidslivet som er uakseptabel. Disse medlemmer mener at alder ikke skal kunne brukes som en begrunnelse for oppsigelse eller avslutning av et arbeidsforhold. For at en arbeidstaker skal kunne sies opp fra sin arbeidsplass må det etter disse medlemmers syn være klare definerbare begrunnelser til stede. Disse medlemmer fremmer på denne bakgrunn følgende forslag:
«Stortinget ber Regjeringen fremme forslag om at aldersgrensen i lovverket fjernes, og at det kun er ordinære oppsigelsesvilkår som skal kunne føre til oppsigelse fra et arbeidsforhold.»
Til tross for disse innsigelsene ble 70-grensen vedtatt fortsatt. Når lovgiver på denne måten bevisst har gjort et valg om å beholde 70-grensen, skal det mye til for at domstolene vil sette denne grensen til side. Her vil man heller ikke få særlig drahjelp fra EU-retten; Aldersgrensene i Europa er jevnt over lavere enn i Norge, og EU-domstolen har ved flere anledninger opprettholdt 65-års aldersgrenser.
Vi må derfor, enn så lenge, anta at 70-grensen vil stå seg mot rettslig prøving. Men med ny ordning med pensjonsopptjening frem til 75 år fra 1.1.10 , økt levealder, bedre folkehelse og økt behov for arbeidskraft, vil myndighetene kunne komme tilbake til denne bestemmelsen. Man kan også merke seg den politiske opposisjon mot 70-grensen fra innstillingen til Arbeids- og sosialkomiteen 28.5.09, nevnt ovenfor.
4. 67-års aldersgrense
67-års aldersgrensen har ikke samme lovmessige forankring som 70-grensen. Vi må inn i unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-13 a) for å vurdere om den er «saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende.»
Først kan bemerkes at det er lang tradisjon for 67 årsgrensen i norsk arbeidsliv, enten denne har vært fastsatt i tariffavtale, individuell arbeidsavtale eller bare har vært praktisert ved bedriften. Flere rettsavgjørelser før aldersdiskrimineringsforbudet kom i 2004, har gjennom årene akseptert lavere aldersgrenser enn 70 år. Etter at aldersdiskrimineringsforbudet ble innført har Høyesterett avsagt dom den 29.6.11 i den såkalte Gjensidige-saken (Rt 2011 s. 964). Her gjaldt det en kunderådgiver som hadde ønske om å arbeide videre etter fylte 67 år. Gjensidige nektet henne dette under henvisning til en konsekvent praktisering av 67 års-grensen i bedriften. Høyesterett godtok aldersgrensen, til tross for at den verken var hjemlet i lov, tariffavtale eller individuell arbeidsavtale, og uttalte (avsnitt 34):
«Etter arbeidsmiljøloven § 15-13 a kan arbeidsforhold bringes til opphør når arbeidstakere fyller 70 år. Det er altså lovens ordning at arbeidstakere fra dette tidspunkt mister sitt oppsigelsesvern. Bedriftsinterne aldersgrenser på 67 år er imidlertid relativt utbredt, og selv om de ikke har grunnlag i individuelle eller kollektive arbeidsavtaler, har slike ordninger tradisjonelt vært ansett som gyldige i norsk rett. Forutsetningen har vært at aldersgrensen har vært praktisert konsekvent, at den har vært kjent blant de ansatte, og at vedkommende arbeidstaker ved avgang har mottatt en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning.»
Videre ble uttalt (avsnitt 67):
«Jeg ser først på om aldersgrenser på 67 år kan sies å være akseptert av norske myndigheter, og tar da utgangspunkt i at det er lang og utbredt tradisjon for slike bedriftsinterne ordninger her i landet.»
Deretter ble det konstatert at myndighetene ikke hadde til hensikt å endre 67 års-grensen i norsk arbeidsliv og at denne kunne opprettholdes såfremt den var i samsvar med direktiv 78/2000.
Som ovenfor nevnt vedrørende 70-grensen, foreligger det flere dommer fra EU-domstolen, der den har akseptert 65-års aldersgrense. Jeg antar derfor at også 67-årsgrensen i norsk arbeidsliv som hovedregel kan opprettholdes. Men samtidig er det viktig å repetere at denne grensen ikke har samme lovforankring som 70-grensen. Den vil derfor noe lettere vil kunne settes til side av domstolen enn 70-grensen. Hvorvidt grensen vil bli satt til side beror på en saklighets- og forholdsmessighetsvurdering etter arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd. Der hvor grensen har vært konsekvent praktisert, er kjent blant de ansatte, og er kombinert med en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning, vil nok 67-grensen fortsatt som hovedregel bli opprettholdt av domstolene.
5. Lavere aldersgrenser enn 67 år
Enkelte steder praktiseres lavere aldersgrenser enn 67 år, og for eksempel 65 år er ganske vanlig i en del lederstillinger. Med de særlige krav som stilles til lederstillinger, med tilsvarende høyere lønn og pensjon, vil nok også slike aldersgrenser fortsatt kunne forsvares selv om det må gjøres en konkret vurdering. Jeg antar likevel at lavere aldersgrenser enn 67 år vil være vanskeligere å forsvare jo lenger ned man kommer. De vil lettere bli vurdert som uforholdsmessige, jo lenger ned i alder man kommer. Helikopter-saken, hvor 60-grensen ble satt til side som aldersdiskriminerende, tyder på det. Her uttalte førstvoterende med tilslutning fra de andre dommerne (avsnitt 69):
”Innledningsvis nevner jeg at en aldersgrense på 60 år er betydelig lavere enn sekstisyvårsgrensen som var tema i Høyesterett i Gjensidigesaken, og sekstifemårsgrensen som var tema i Rosebladtdommen og Fuchs og Köhlerdommen i EU-domstolen. Aldersgrensen på 62 år, som Høyesterett aksepterte i Kystlinkdommen, er imidlertid ikke så langt unna. Jeg tar ikke stilling til om den vil kunne opprettholdes i lys av dagens rettskildebilde, men nevner at førstvoterende uttrykte tvil, og la vesentlig vekt på at sekstitoårsgrensen berodde på lovgivers bevisste valg. Noe slikt bevisst lovgivervalg kan det ikke vises til i vår sak.”
I forhold til denne siste uttalelsen om bevisst lovgivervalg, kan vises til at det for statlig tjeneste er en egen lov om aldersgrenser for offentlige tjenestemenn mfl. av 21.12.56. Loven oppstiller 70 år som hovedregel i § 2, men den hjemler lavere grenser, som for eksempel er fastsatt for stillinger i forsvaret (60), politiet (60), brannvesenet (60) og flygeledere (60). Rett nok åpner direktiv 78/2000 for unntak for bl.a. forsvaret og politiet, men også slike unntak må begrunnes. I forhold til den ovenfor nevnte Kystlink-dommen, der 62 års aldersgrense i sjømannsloven § 19 ble opprettholdt under dissens, kan det likevel være av interesse å nevne dissenterende dommer Bårdsens votum. Hans dissens synes enda mer relevant etter Helikopter-dommen. Han sa (avsnitt 91):
”Jeg har – ikke minst ut fra den betydelige frihet lovgiver må ha på dette feltet – vært i atskillig tvil. Men jeg finner å måtte legge avgjørende vekt på at man ved lovendringen i 2007 ikke foretok en oppdatert og samlet vurdering av behovet for en så lav grense som 62 år. Det foreligger da ikke noe tilfredsstillende grunnlag for å kunne konkludere med at aldersgrensen også i dag tjener legitime hensyn, og er egnet, nødvendig og forholdsmessig.”
I den senere Helikopterdommen fra Høyesterett 14.2.12, vurderte Høyesterett Kystlink-dommen slik i lys av utviklingen på området (avsnitt 69):
”Aldersgrensen på 62 år, som Høyesterett aksepterte i Kystlinkdommen, er imidlertid ikke så langt unna. Jeg tar ikke stilling til om den vil kunne opprettholdes i lys av dagens rettskildebilde, men nevner at førstvoterende uttrykte tvil, og la vesentlig vekt på at sekstitoårsgrensen berodde på lovgivers bevisste valg. Noe slikt bevisst lovgivervalg kan det ikke vises til i vår sak.”
Også Helikoptersaken viser at det ikke er nok å vise til lang praksis. En aldersgrense må kunne begrunnes ut fra dagens behov og ikke være uforholdsmessig. Det er ikke uten videre gitt at alle de lavere særaldersgrensene i staten består en slik test, selv om fagforeningene og arbeidsgiver støtter grensene. Høyesterett var inne på partenes rolle i Helikoptersaken, hvor både arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden sto ved 60-grensen i tariffavtalen(avsnitt 53 og 72):
”Når de nasjonale og internasjonale myndighetene er av den oppfatning at flygere har de fysiske evnene som kreves for å fly inntil de er 65 år – selv om det gjelder visse begrensninger – har arbeidsmarkedets parter pålagt flygerne et uforholdsmessig krav ved å oppstille en sekstiårsgrense.”…
Og til behovet for avansemuligheter for de yngre pilotene ble uttalt:
”Slike behov er ikke påvist her. Jeg kan heller ikke se at partene i arbeidslivet skal ha større frihet enn arbeidsgiveren til å sette til side forbudet mot forskjellbehandling på grunn av alder for å gi yngre arbeidstakere raskere avansementsmulighet.”
Dette viser diskrimineringsreglenes gjennomslagskraft i forhold til andre hensyn. Etter Helikopter-dommen fremstår det som noe usikkert hvilken betydning tariffpartenes egen oppfatning av aldersgrensen vil ha. Jeg vil fortsatt anta et dette vil være et moment i en større vurdering, for partene i en tariffavtale kan ha særlig kunnskap av betydning for om en aldersgrense bør opprettholdes eller ikke.
6. Avslutning
Jeg har gjennomgått grunnene til at 70 og 67-års aldersgrensene i norsk arbeidsliv vil kunne opprettholdes, men med den nyansering at 67 års grensen er noe mer utsatt. Lavere grenser enn dette krever en nøyere vurdering av om de tilfredsstiller unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-3. Her er det etter min oppfatning tvil ved flere av dagens aldersgrenser. Helikopter-dommen fra Høyesterett har satt de lave særaldersgrensene under press. De krever en oppdatert begrunnelse og forholdsmessighetsvurdering ut fra dagens krav. Det er ikke nok med en henvisning til saklighet og lang praksis, som synes å være begrunnelsen for mange av dem.
Aldersgrenser fastsatt i lov står sterkere enn aldersgrenser fastsatt i tariffavtaler eller i individuelle avtaler og praksis. Men også de lovbestemte aldersgrensene trenger en oppdatert vurdering, hvor også forholdsmessigheten tas i betraktning.
Arbeidsgivere og fagforeninger bør etter min oppfatning gjøre en fornyet vurdering av aldersgrensene i sine tariffavtaler ut fra ovennevnte momenter, der den er lavere enn lovens hovedregel på 70 år. Bedrifter med 67 års grense bør merke seg Høyesteretts henvisning i Gjensidige-saken til at ”at aldersgrensen har vært praktisert konsekvent, at den har vært kjent blant de ansatte, og at vedkommende arbeidstaker ved avgang har mottatt en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning.” Dersom virksomheten ikke har en tilfredsstillende pensjonsordning eller ikke har praktisert aldersgrensen konsekvent, vil den kunne risikere at 67-års aldersgrense ikke kan opprettholdes.
Publisert 16.04.2012.