Bedrifter kan være utsatt for at deres egne ansatte slutter for å starte egen konkurrerende virksomhet eller går over til en konkurrent. Det finnes forskjellige typer av klausuler som kan beskytte mot konkurranse i en periode, når viktige ansatte slutter. I denne artikkelen gjennomgår advokat (H) Nicolay Skarning og advokatfullmektig Lise Berntsen fra advokatfirmaet Kvale reglene og redegjør for hvordan konkurranseklausuler kan benyttes på en hensiktsmessig måte.
1. Innledning
Bedrifter kan være utsatt for at deres egne ansatte slutter for å starte egen konkurrerende virksomhet eller går over til en konkurrent. Kanskje de også har planlagt og forberedt dette mens de var ansatt. I utgangspunktet vil dette være tillatt, og sett fra samfunnets side også ønskelig: Man får konkurranse mellom flere aktører og arbeidsplasser bygges opp. Men det har også en annen side: Konkurransen skal være redelig, og i samsvar med «god forretningsskikk mellom næringsdrivende», jf. markedsføringsloven § 1.
Dersom en ansatt tar med seg kundelister, priser, markedsanalyser, strategier osv fra nåværende arbeidsgiver og konkurrerer ved hjelp av denne type innsideinformasjon er det ikke tale om redelig konkurranse. Det kan i sin ytterste konsekvens ødelegge for en virksomhet, og arbeidsplasser og verdier kan gå tapt. Vi skal imidlertid gå gjennom rettsregler til beskyttelse av nåværende arbeidsgiver. Det finnes dessuten forskjellige typer av klausuler som kan beskytte mot konkurranse i en periode, når viktige ansatte slutter. Vi skal også gå gjennom disse og hvordan de kan benyttes på en hensiktsmessig måte.
2. Den alminnelige lojalitetsplikten i arbeidsforhold
Det hviler en lojalitetsplikt på den enkelte arbeidstaker så lenge arbeidsforholdet består. Lojalitetsplikten innebærer at arbeidstakeren er forpliktet til å opptre lojalt overfor arbeidsgiveren, herunder at vedkommende ikke må drive eller delta i konkurrerende virksomhet.
Til en viss grad kan lojalitetsplikten innebære en opplysnings- og informasjonsplikt om eventuelle planer arbeidstakeren har om å starte, delta i eller gå over til konkurrerende virksomhet.
Hvor langt lojalitetsplikten strekker seg på dette området er ikke helt klart, og kommer nok bl.a. an på hvilken stilling man har.
For arbeidsgiver kan det være viktig å kunne forberede seg og foreta de nødvendige tiltak for å beskytte sine interesser mens arbeidsforholdet består, f.eks. ved å begrense den aktuelle arbeidstakerens kundekontakt i oppsigelsestiden. I en del bransjer er det vanlig å bli fratatt arbeidsrett- og plikt i oppsigelsestiden (finans, meglere m.m). Arbeidsgivers styringsrett, og grensene for denne, vil være med å regulere hvor langt arbeidsgiveren kan gå i slike tilfeller.
Norsk rett inneholder ingen legaldefinisjon av lojalitetsplikten. Det rettslige grunnlag er uttalelser i rettspraksis, blant annet fra Høyesterett i Rt 1990 s. 607 (Viking), Rt 1993 s. 300 (Norsport) og Rt 1996 s. 1401 (Autronica), samt juridisk teori. I Viking-dommen uttalte Høyesterett:
«Det må legges til grunn at det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold. Straffeloven § 275 og § 276 må ses som utslag av dette prinsipp. At det eksisterer en slik plikt er også lagt til grunn i den arbeidsrettslige teori.»
Straffeloven § 275 og § 276 handler om strafferettslig utroskap som innebærer at man «forsømmer en annens anliggender som han styrer eller har tilsyn med, eller handler mot den annens tarv».
Arbeidstakeren er bundet av lojalitetsplikten fra ansettelsen og frem til oppsigelsestiden løper ut. Etter at oppsigelsestiden er over, vil fri konkurranse være utgangspunktet, men markedsføringslovens krav til god forretningsskikk kan legge noen begrensninger på hva den ansatte kan utføre av konkurransehandlinger mot tidligere arbeidsgiver. Den ansattes avtalte taushetsplikt om forhold hos tidligere arbeidsgiver vil regulært bestå også etter at arbeidsforholdet er over. I tillegg nevnes straffeloven § 294 om beskyttelse av forretningshemmeligheter, og i nr. 2 gjør straffbart å:
«uberettiget enten selv gjør Brug af en Forretnings- eller Driftshemmelighed vedkommende en Bedrift, hvori han er eller i Løbet af de 2 sidste Aar har været ansat,…»
Lojalitetsplikten gir bedriften god beskyttelse mot konkurranse fra ansatte mens arbeidsforholdet består. Vi skal i det følgende se på virkemidler for å forlenge denne beskyttelsen i en periode etter at den ansatte har sluttet.
3. Konkurranseklausuler – arbeidsgivers beskyttelse etter oppsigelsestiden
a. Behovet for konkurranseklausuler
En konkurranseklausul er en avtale som inngås mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakerens adgang til å ta ansettelse i, etablere eller drive konkurrerende virksomhet. Avtale om dette inntas regulært ved inngåelsen av ansettelsesforholdet, gjennom en egen klausul i ansettelsesavtalen.
Arbeidsgiver kan på denne måten sikre seg et vern i en periode og beskytte bedriftens interesser mot konkurranse fra tidligere arbeidstaker. Det er viktig å være nøyaktig ved utformingen av slike klausuler, slik at klausulene gir arbeidsgiver tilstrekkelig vern for de situasjoner som kan oppstå. Samtidig må ikke klausulene gå for langt slik at de risikerer å bli satt til side i medhold av avtaleloven § 38 hvis de «urimelig indskrænker hans adgang til erhverv eller maa anses for at strække sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse».
Ansettelsesforholdets karakter kan ha endret seg i løpet av arbeidsforholdet, og det kan tenkes at arbeidsgiver bør vurdere i hvilken grad hele eller deler av klausulen skal gjøres gjeldende på tidspunktet klausulen blir aktuell. Det vil kunne ha betydning om arbeidstakeren kompenseres for den perioden klausulene gjøres gjeldende, men pr. i dag er det intet krav om kompensasjon.
Det arbeides med nye regler på området og lovforslag kan ventes i løpet av 2013. Innstramninger i forhold til å kunne bruke konkurranseklausuler er ventet.
b. Revisjon av konkurranseklausulene etter avtaleloven § 38
Arbeidsgivers behov for beskyttelse mot konkurranse fra ”innsiden” er ofte saklig begrunnet. Men dette behovet må veies mot arbeidstakerens behov for å kunne komme videre i andre stillinger. Arbeidstaker må ikke pålegges et urimelig og kanskje unødvendig yrkesforbud. Her kommer avtaleloven § 38 arbeidstakeren til hjelp.
Etter avtalelovens § 38 første ledd kan en konkurranseklausul være helt eller delvis ugyldig dersom den «urimelig indskrænker hans (arbeidstakers) adgang til erhverv» eller dersom klausulen « maa anses for at strække sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse.» Arbeidsgiver må være oppmerksom på dette når konkurranseklausulen utformes eller gjøres gjeldende, både av hensyn til arbeidstakeren, men også av hensyn til arbeidsgiveren selv, som kan risikere å komme i erstatningsansvar ved feil bruk av klausuler.
Spørsmålet om konkurranseklausulen urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. I vurderingen skal det tas hensyn til betydningen det har for arbeidsgiver at klausulen opprettholdes og virkningen i forhold til arbeidstakers mulighet for å ta annet erverv. Det er retten til erverv som vernes, ikke retten til samme type arbeid eller i samme bransje.
På bakgrunn av rettspraksis og juridisk teori antas at en konkurranseklausul kan gjøres gjeldende opptil 1 år uten at det ytes vederlag, og vi har eksempler på lengre perioder også.
Selv om det i utgangspunktet ikke er krav om at arbeidstaker skal ha vederlag for karensperioden vil avtale om noe vederlag gjøre at klausulen står sterkere. På generelt grunnlag må vi også kunne si at en 6 måneders karensklausul vil ha større mulighet for å stå seg ved rettslig prøving enn en 12 måneders klausul, men det er altså tale om en totalvurdering. En daglig leder med høy lønn og kanskje etterlønn vil lettere måtte finne seg i en lengre karensklausul enn arbeidstaker i lavere stilling med lavere lønn og mer begrenset ansvarsområde.
Ytterlige momenter i vurderingen er geografiske begrensninger og tidspunktet for avtaleinngåelsen. En konkurranseklausul vil lettere virke urimelig desto større geografiske begrensninger konkurranseklausulen pålegger arbeidstaker. I forbindelse med tidspunktet for avtaleinngåelsen antas at det skal mer til for å sette til side/sensurere en konkurranseklausul dersom avtalen er inngått i forbindelse med arbeidstakers fratredelse. Grunnen er at arbeidstaker anses å stå sterkere på dette tidspunktet enn ved avtaleinngåelsen. Ved avtaleinngåelsen er kanskje arbeidstaker tilbakeholden med å protestere mot en konkurranseklausul fordi han da er redd han ikke får stillingen.
Det andre spørsmålet er om avtalen går lengre enn påkrevet for å verne mot konkurranse. Her vil en opplisting av noen konkurrenter lettere stå seg enn et helt generelt forbud. Konkurranseklausulen vil falle bort dersom arbeidsgiver ikke lenger har interesse i å opprettholde den, for eksempel fordi arbeidsgivers virksomhet er opphørt.
Dersom arbeidstaker har fått innblikk i kundekrets og forretningshemmeligheter, vil dette være et moment for å opprettholde klausulen, og hensynet til arbeidsgiver tilsier også denne løsningen. Noe av informasjonen som vernes i konkurranseklausulen kan også være vernet gjennom bestemmelsene om bedriftshemmeligheter i markedsføringsloven § 28 og straffeloven § 294, samt tekniske hjelpemidler i markedsføringsloven § 29. Disse bestemmelsene antas imidlertid ikke å verne «know-how» (arbeidsmetoder med mer) eller informasjon om forhold som det for konkurrentene i markedet vil være tidkrevende å opparbeide. Dersom arbeidstaker besitter slik informasjon, vil det kunne tilsi at arbeidsgiver har et behov for å opprettholde klausulen.
Virkningen av at en konkurranseklausul urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv, eller går lengre enn påkrevet for å verne mot konkurranse, er at hele eller deler av klausulen blir ugyldig. Det er således mulig at deler av klausulen likevel kan opprettholdes.
c. Noen rettsavgjørelser som opprettholdt konkurranseklausulene
Vi har både rettsavgjørelser som setter konkurranseklausuler til side og rettsavgjørelser som opprettholder dem. Her skal vi nevne noen avgjørelser som opprettholder konkurranseklausuler endog uten økonomisk vederlag, for å vise hva som er blitt godtatt i praksis.
I den såkalte Grete Roede-dommen fra 17.11.1982 (RG-1983-432), avsagt av voldgiftsrett under ledelse av høyesterettsdommer Andreas Endresen, ble en konkurranseklausul på ett år opprettholdt overfor 11 kursledere i slankebedriften, som sa opp sine stillinger for å begynne i konkurranse med Grete Roede AS. Voldgiftsretten opprettholdt konkurranseklausulen på ett år og uttalte:
”Voldgiftsretten kan ikke finne at karensklausulen er ugyldig fordi den går lenger enn påkrevet for å verne mot konkurranse. I tre tilfelle har medarbeidere i organisasjonen brutt ut og har opptatt konkurranse mot saksøkeren, deriblant Grethe Larsen som nå er den største konkurrent i Oslo-området. Det er etter hånden blitt sterk konkurranse når det gjelder slankevirksomhet, og saksøkeren har etter rettens mening berettiget interesse i å sikre seg mot at konkurransen økes ved at kursledere kan bryte ut og etter endt oppsigelsestid umiddelbart starte egen slankevirksomhet.”
Borgarting lagmannsrett kjennelse 31.7.2000 (LB-2000-1537) opprettholdt konkurranseklausul på ett år mot kundekonsulent i engrosvirksomhet innen hudpleieprodukter. Først fant lagmannsretten at slik klausul kunne benyttes overfor denne type (lavere) stilling, selv om ikke stillingen var ledende, og uttalte:
”Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er knyttet lederoppgaver eller selvstendig ansvar til stillingen. Stillingen synes heller ikke å innebære at A på selvstendig grunnlag tok beslutninger av noen størrelse. Samtidig har stillingen vært relativ selvstendig i det hun har hatt førstelinjekontakt med kundene og har drevet salgsarbeid og oppfølgning ved telefonkontakt og også ved personlig kontakt med kundemassen. Etter lagmannsrettens oppfatning kan denne stillingen neppe sammenlignes med de stillinger som er opplistet i § 38 annet ledd, 1. punktum da den aktuelle stilling synes å ha en mer utadrettet og selvstendig karakter. Etter rettens oppfatning kan stillingen ligge i et grenseland. Retten behøver imidlertid ikke ta direkte standpunkt til spørsmålet da stillingen etter lagmannsrettens oppfatning uansett kommer i den kategori som er omtalt i § 38 annet ledd, 2. punktum. A har i kraft av sin stilling fått bred innsikt i firmaets salgsarbeid og kundekrets. Hun har også vært i en posisjon hvor hun har kunnet opparbeide relasjoner til kundene direkte selv om hun ikke har vært uteselger.”
Lagmannsretten fant videre at klausulen på ett år heller ikke gikk lenger enn påkrevet og uttalte:
”Når det gjelder arbeidsgivers interesse legger retten til grunn at de har en åpenbar interesse i klausulen. Derma-Nor AS må betraktes som en markedsleder med 60% av markedet. De har tre mindre konkurrenter. Den innsikt og erfaring Derma-Nors kundekonsulenter opparbeider seg har utvilsomt verdi for selskapets konkurrenter og flere av de ansatte kundeveilederne fra Derma-Nor AS har også gått over i konkurrerende virksomhet. Det dreier seg om en bransje hvor markedsføring og salg skjer gjennom konsulenter og hvor firmaene har et langsiktig forhold til sine kunder. Pleie av kundenes merkevaretilhørighet synes således å ha betydning i salgsarbeidet. A har hatt kontakt med en stor del av de største kundene til Derma-Nor AS og når hun slutter kommer firmaet i en særlig utsatt posisjon. Partene har vært uenig om hvor stor del av de sentrale kundene A har hatt kontakt med. Retten finner ikke at det eksakte antall har avgjørende betydning, mer sentralt er den posisjon hun har hatt som kontaktperson overfor de viktigste kundene til bedriften. Forholdet til arbeidstakers mulighet til å skaffe seg annet arbeid er imidlertid av avgjørende vekt i denne vurderingen. Når det gjelder forholdet til arbeidstaker er lagmannsretten uenig med namsretten. Etter lagmannsrettens oppfatning er det lite sannsynlig at hun ikke vil kunne skaffe seg en annen jobb innenfor sitt utdannelsesområde i dagens arbeidsmarked i Osloområdet. Det vises til den kjærende parts redegjørelse for arbeidsmarkedet som retten slutter seg til. Klausulen gjelder bare et meget begrenset antall stillinger hun er kvalifisert for og det dreier seg kun om ett år. Dette må gjelde selv om hun ikke kan arbeide med praktisk hudpleie av helsemessige årsaker, noe det for øvrig ikke foreligger dokumentasjon for. Det vises til at det er en stor bransje. Således er det en rekke salgsstillinger som retter seg mot parfymerier og som ikke rammes av klausulen. Når det gjelder kjæremotpartens reservasjoner mot andre typer arbeid synes det her i større grad å dreie seg om et ønske om en bestemt type jobb enn om reelle problemer med å skaffe annen type arbeid.”
Borgarting lagmannsretts kjennelse av 22.12.2000 (LB-2000-3622) opprettholdt under noe tvil en konkurranseklausul på to år mot en salgssjef innen klokker, som gikk fra et firma med navn Feras til konkurrenten Swatch. Lagmannsretten uttalte;
”Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å sette konkurranseklausulen i ansettelsesavtalen til side etter avtaleloven § 38 første ledd. Klausuler av denne type er ikke uvanlig i mange bransjer, og Evensen må ha vært klar over hva han gikk inn på da han undertegnet arbeidsavtalen. En konkurranseklausul binder likevel ikke lenger enn det som er påkrevet for å verne mot konkurranse. Lagmannsretten legger til grunn at A – gjennom den ledende stilling han hadde hos FERAS – fikk inngående innsikt i og kunnskap blant annet om selskapets budsjett og regnskap, det vil si forhold av betydning i en konkurransesituasjon. Etter det opplyste overtar SGN også agentur fra FERAS, og en tidligere ansettelse i FERAS vil i en slik situasjon være en konkurransemessig fordel for SGN. Det foreligger sikringsgrunn idet lagmannsretten finner at As ansettelse hos Swatch Group Nordic medfører en vesentlig skade eller ulempe for Frithjof E. Rasmussen. Lagmannsretten er således av den oppfatning at konkurranseklausulen hadde en reell bakgrunn. Lagmannsretten er også enig med namsretten i at konkurranseforbudet heller ikke går lenger enn det som må anses påkrevet sett fra FERAS side, selv om det kan være noe tvilsomt om to års karensklausul er for vidtgående. Lagmannsretten kan heller ikke se at konkurranseklausulen i utilbørlig grad innskrenker As adgang til erverv. Det vises til at han fikk ansettelse i annet selskap som ikke var omfattet av konkurranseklausulen da han sluttet i FERAS. En midlertidig ordning anses nødvendig idet det finnes sannsynliggjort at FERAS har hatt eller vil få økonomisk tap som følge av bruddet på konkurranseklausulen.”
I Borgarting lagmannsretts dom av 23.10.2006 (LB-2005-117741) ble følgende konkurranseklausul på ett år opprettholdt overfor en kreativ leder innen trykksakproduksjon, som sa opp sin stilling og begynte i konkurranse mot tidligere arbeidsgiver:
”Konkurranseforbud
A forplikter seg i tolv måneder etter fratredelse fra sin stilling ikke å påta seg ansettelse, oppdrag eller annen bistand for kunder som — Consult har betjent i de siste tolv måneder av ansettelsesforholdet. Dette gjelder også tjenesteyting overfor slike kunder i egen næring eller i andres næring. Videre gjelder forbudet potensielle kunder som A i ansettelsestiden har arbeidet med aktivt å knytte til — Consult i løpet av de siste tolv måneder av ansettelsesforholdet. ”
Lagmannsretten fant klausulen gyldig og uttalte:
”Etter lagmannsrettens mening kan konkurranseforbudet ikke settes til side i medhold av avtaleloven § 38 første ledd. Avtalebestemmelsen må antas å dekke et legitimt behov hos X for å beskytte seg mot det man oppfattet som illojal konkurranse fra tidligere ansatte. Forbudet er begrenset til ett år fra fratredelsen og er rettet mot arbeid for et begrenset antall virksomheter som var kunder hos X. Klausulen innebærer ikke noe generelt forbud mot å drive konkurrerende virksomhet eller å ta ansettelse i konkurrerende selskaper. Lagmannsretten kan derfor ikke se at klausulen i urimelig grad innskrenket As ervervsmuligheter.”
I Borgarting lagmannsretts kjennelse fra 4.12.2009 (ref, LB-2009-153289) ble en konkurranseklausul på to år med denne formuleringen opprettholdt:
”A forplikter seg til i den periode han/hun har ansettelsesforhold i X, hverken direkte eller indirekte å iverksette, fortsette eller delta i virksomheter som driver i eller kan komme i konkurranse med X. A forplikter seg til en periode på 2 år etter ansettelsesforholdet er opphørt å ikke ta ansettelse, utføre oppdrag for eller på annen måte engasjere seg i virksomhet som er i eller vil komme til å drive i direkte konkurranse med X.”
Arbeidstaker var ansatt som prosjektleder/salgskoordinator innen messearrangementer/fitness (treningssentre). Da hun sa opp sin stilling startet hun virksomhet i direkte konkurranse med arbeidsgiver gjennom å markedsføre konkurrerende fitness-messe. På bakgrunn av konkurranseklausulen, som ble funnet gyldig, opprettholdt lagmannsretten forbudet mot å arrangere og markedsføre konkurrerende messe.
Gulating lagmannsrett 5.10.2010 (LG-2010-134761) opprettholdt konkurranseklausul på ett år i partneravtale mot sivilingeniør, partner i et arbeidskraftutleiefirma, som gikk over til konkurrent. Lagmannsretten uttalte:
”Det er i denne forbindelse vist til As kunnskap om forretningsvilkårene i Necon AS, hans kjennskap til det produkt dette selskap leverer, hans kunnskap i forhold til de kundegrupper han har ansvar for samt at han var KAM i selskapet over lengre tid. Lagmannsretten er enig i dette og finner ikke at klausulen er i strid med nevnte bestemmelse. Lagmannsretten finner heller ikke at den karantenetid som er fastsatt er for lang. Lengden vil selvsagt variere fra tilfelle til tilfelle, men det vises til opplysning om at det er gitt karantenetider av lignende varighet som i vår sak. Lengden av karantenetiden er etter avtalen basert på en vurdering av ulike hensyn som lagmannsretten har begrenset kjennskap til og som det også er vanskelig for lagmannsretten å vurdere betydningen av. Men på bakgrunn av de opplysninger som foreligger finner lagmannsretten ikke grunnlag for å gjøre endringer i karantenetidens lengde eller i omfanget av den fastsatte konkurranseklausul.”
En kommentar til rettspraksis er at vi ser retten gjøre en vurdering av behovet for klausulen og deretter en vurdering av om klausulen likevel strekker seg for langt når alle forhold sees under ett. Utgangspunktet er at en avtale er gyldig og at arbeidstaker blir bundet av den konkurranseklausul som han eller hun undertegner på. Det skal noe til før klausulen vil bli satt til side. Men vi har også flere avgjørelser hvor arbeidsgiver har gått for langt og hvor klausulen er blitt satt til side. En klausul må derfor utformes med nøkternhet og ut fra et reelt behov for beskyttelse, hvor samtidig arbeidsgiver tar i betraktning den ansattes behov for å kunne videre i arbeidslivet.
d. Arbeidstakere i underordnet stilling
Etter avtaleloven § 38 annet ledd kan ikke en konkurranseklausul gjøres gjeldende for en arbeidstaker i underordnet stilling. Utgangspunktet er da at konkurranseklausulen ikke vil være bindende. Dersom vedkommende har fått innblikk i arbeidsgivers kundekrets og forretningshemmeligheter, og denne kunnskapen kan brukes til i betydelig grad å skade arbeidsgiveren, er klausulen likevel gyldig og bindende dersom den ikke urimelig innskrenker arbeidstakers adgang til erverv eller går lengre enn påkrevet for å verne mot konkurranse, jfr. over. Selv om arbeidstakers stilling er underordnet, vil stillingens karakter, innsyn o.l. ha betydning ved vurderingen av om vedkommende kan ilegges en konkurranseklausul, jf. ovennevnte avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett 31.7.2000, der klausul ble opprettholdt overfor kundekonsulent innen hudpleieprodukter, selv om dette ikke var en ledende stilling. Kundekonsulenten hadde hatt førstelinjekontakt med kundene og hadde ”i kraft av sin stilling fått bred innsikt i firmaets salgsarbeid og kundekrets.”
e. Bakgrunnen for at arbeidsforholdet avsluttes
Gyldigheten av konkurranseklausuler kan også være knyttet til bakgrunnen for at arbeidsforholdet avsluttes. Etter avtaleloven § 38 tredje ledd blir en konkurranseklausul ugyldig dersom avslutningen av arbeidsforholdet skyldes arbeidsgivers forhold, for eksempel dersom arbeidsgiver har behov for å nedbemanne. I et slikt tilfelle vil det lett fremstå som urimelig at en konkurranseklausul skal gjelde og skaffe vanskeligheter for den ansatte til å finne nytt arbeid.
I Medpro-saken fra 29.8.2006 (Rt 2006 s. 1025) gjaldt det to sentrale medarbeidere i et helsepersonellrekrutteringsforetak som sluttet i forbindelse med en omorganisering av virksomheten, som ledet til at stillinger ble flyttet til København. De to medarbeiderne stiftet konkurrenten Medpartner og begynte der etter endt oppsigelsestid. Medpros begjæring om forbud mot dette vant frem i de to første rettsinstanser, men ikke i Høyesterett, som fant at konkurranseklausulen ikke var gyldig da det hadde skjedd en innskrenkning/omorganisering hos arbeidsgiver, og uttalte (avsnitt 37):
”De eksempler som her er nevnt på rimelige grunner, peker klart i retning av at det bare er forhold på arbeidstakerens side som skal vektlegges. Dette understrekes ved at det i klartekst sies at konkurranseklausuler ikke skal være bindende ved innskrenkning, enten innskrenkningen skyldes at bedriften går dårlig eller andre forhold – altså i tilfeller hvor arbeidsgiveren nettopp kan ha rimelig grunn til oppsigelsen.”
Høyesterett var også inne på at avtaleloven § 38 var gitt til vern av arbeidstakerne, og viser at hensynet til arbeidstakerens ervervsmuligheter også er et sentralt moment.
4. Andre klausuler som beskytter arbeidsgiver
I tillegg til klausuler som for en periode forbyr at den ansatte starter konkurrerende virksomhet eller går over til en konkurrent, finnes også klausuler mot at den ansatte oppsøker kunder eller tar ansettelse hos kunder. Dette kalles kundeklausuler.
Videre har man også klausuler som skal forhindre at tidligere ansatte forsøker å rekruttere ansatte fra sin tidligere arbeidsgiver. Dette kalles ikke-rekrutteringsklausuler.
Også denne type klausuler er i norsk rett som utgangspunkt gyldige, men kan sensureres ved avtaleloven § 36 om urimelige avtaler.
5. Hvordan skal arbeidsgiver går frem for å stanse den uberettigede konkurransen?
For ansatte som har et ansettelsesforhold vil illojal konkurranse i strid med lojalitetsplikten kunne lede til oppsigelse eller avskjed, eventuelt i kombinasjon med erstatningskrav.
For tidligere ansatte kan arbeidsgiveren begjære forbud mot konkurransehandlingene ved en såkalt midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34. Mange av sakene fra domstolene vedrørende konkurranseklausuler gjelder nettopp slike midlertidige forføyninger, som behandles hurtig av domstolene, gjerne i løpet av noen uker. Den konkurrent som den tidligere ansatte har gått til kan trekkes inn i saken med hjemmel i bl.a. markedsføringsloven § 25, som sier:
”I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.”
Det å ansette en person i strid med konkurranseklausul eller motta og gjøre bruk av ”innsideinformasjon” kan være i strid med markedsføringsloven § 25.
Saker om brudd på markedsførngsloven kan eventuelt klages inn for Næringslivets konkurranseutvalg .
I tillegg til midlertidige forbud mot konkurransehandlinger kan arbeidsgiver igangsette sak om erstatning, der de illojale konkurransehandlinger har ledet til et økonomisk tap. Fra en rekke saker ser vi at det kan være vanskelig å dokumentere et slikt tap. I denne sammenheng har derfor noen konkurranseklausuler også bestemmelser om en forhåndsstipulert erstatning i form av såkalt konvensjonalbot. Man kan også beskrive konvensjonalbot som en bot mot mislighold av avtale. I utgangspunktet vil en slik bot være gyldig, men kan sensureres av avtaleloven § 36 om urimelige avtaler.
I en avgjørelse fra Oslo tingrett 10.2.2010 (09-149063-TVI-OTIR/01) ble en konvensjonalbot på 200.000 kr i arbeidsforhold opprettholdt av retten etter at seksjonssjef i et regnskapsfirma gikk over til en av firmaets kunder, i strid med kundeklausul. Retten vurderte boten som høy men uttalte at:
”Retten er enig med saksøker i at en konvensjonalbot må settes høyt slik at det ikke vil lønne seg å bryte den.”
Eidsivating lagmannsrett fant 21.10.2008 (LE-2008-40365) at arbeidsgiver til tross for avtale om konvensjonalbot på 20.000 kr kunne kreve erstatning som lå høyere enn boten. Her gjaldt det en selger i et skolefotofirma som startet i konkurrerende virksomhet, hvilket medførte tap for tidligere arbeidsgiver. Erstatningen ble av retten skjønnsmessig satt til 300.000 kr. Lagmannsretten uttalte:
”Lagmannsretten kan ikke se at bestemmelsen om konvensjonalbot ved brudd på karantenebestemmelsen kan anses som en uttømmende regulering av As eventuelle erstatningsansvar… Det riktige utgangspunkt må være – som framholdt av Augdahl: Den norske obligasjonsretts almindelige del, 5. utg, side 296 – at en klausul om « bot » vanskelig kan forstås « derhen at den setter en grense for hvad der kan forlanges av erstatning for voldt tap ». Det kan derfor ikke anses som villedende overfor A at bestemmelsen ikke hindrer ordinært erstatningsansvar. Det må også tillegges vekt at et beløp på 20.000 kroner er beskjedent sammenliknet med det tap som en krenkelse av karantenebestemmelsen kan påføre arbeidsgiver. Når lagmannsretten har kommet til at Fovea uavhengig av bestemmelsen om konvensjonalbot kan kreve erstatning etter alminnelig erstatningsrettslige regler, blir det ikke nødvendig å ta stilling til hvor mange overtredelser av karantenebestemmelsen det eventuelt er tale om. Lagmannsretten legger – som tingretten – til grunn at det ikke kan kreves konvensjonalbot i tillegg til erstatning.”
6. Forslag til mulige nye lovregler
Arbeidsdepartementet sendte 18.6.2010 forslag til nye lovbestemmelser om konkurranseklausuler, som i vesentlig grad innebærer en innskrenkning i bruken av disse på høring.
Forslaget går ut på å vedta et nytt kapittel 14 A til arbeidsmiljøloven av 2005, med innføring av bestemmelser om pliktig kompensasjon ved konkurranseklausuler, 50 % lønn ved klausuler på 6 måneder eller mindre og 100 % lønn på klausuler over 6 måneder.
Klausuler over 12 måneder skal ikke være tillatt, se forslaget til nye lovbestemmelser §§ 14 A-1 og 14 A- 2.
Det er videre lagt opp til at arbeidsgiver må kunne gi en skriftlig redegjørelse for behovet for konkurranseklausulen innen 2 uker etter oppsigelsen, se forslaget § 14 A-1 tredje ledd.
Også kundeklausuler skal underlegges kravet til kompensasjon, men da på halvparten av de satser som skal gjelde for konkurranseklausulene, se forslaget § 14 A-3.
Etter vår oppfatning går forslaget for langt i å begrense bruken av konkurranse- og kundeklausuler i norsk arbeidsliv. Mindre virksomheter vil ha vansker med å betale 6 eller 12 måneders kompensasjon uten å få arbeidsytelse tilbake, og vil med det nye forslaget kunne stå uten effektiv beskyttelse mot illojalitet.
7. Avslutning
Det hender at ansatte begår illojale handlinger mot bedriften og dens interesser eller handlinger som ikke er i samsvar med god forretningsskikk etter at de har sluttet. Dette har arbeidsgiveren et saklig behov for å beskytte seg mot. Det er tale om personer som kjenner virksomhetens ”indre liv,” kompetanse, forretningshemmeligheter, kundekrets, priser, prognoser og lignende, og som potensielt kan påføre bedriften stor skade. Derfor vil bruk av forskjellige typer karensklausuler kunne være viktig, samtidig som disse ikke må gå for langt.
På bakgrunn av at man har sett misbruk av karensklausulene er det behov for en nærmere lovregulering på området. Derfor arbeides det nå med nye lovbestemmelser, som kanskje kommer i 2013. Etter vår oppfatning er det hensiktsmessig med en nærmere lovregulering, som også kan gi bedre forutberegnelighet. Ikke minst for ansatte er dette viktig. Men lovreguleringen må ikke gi så store begrensninger i muligheten for å bruke beskyttelsesklausuler at etablerte virksomheter påføres unødvendig tap og skade. Kunnskapsbedrifter blir mer og mer viktige i norsk arbeidsliv, og en viss beskyttelse av kunnskapen mot urettmessige konkurransehandlinger vil det være behov for, kanskje til og med et økende behov for.
Publisert 28.06.2012.