Search Results for: arbeidsrett

23/11/2019 by Advokat Nicolay Skarning (H)

PERSONVERN (GDPR) PÅ ARBEIDSPLASSEN

Av advokat (H) Nicolay Skarning, Kvale advokatfirma DA

1 INNLEDNING

Det å verne opplysninger knyttet til enkeltpersoner – personopplysninger – er blitt langt viktigere enn før, på grunn av den teknologiske utviklingen. Slike opplysninger kan lettere samles inn, misbrukes og spres. Personopplysninger i denne sammenheng er enhver opplysning som kan knyttes til en fysisk person, som navn, adresse, bilde, fødselsnummer mv. Personvern er noe som arbeidsgivere må ha mer fokus på enn før etter regelendringer siste årene, og vi gir et oversiktsbilde her.

Grunnloven § 102 sier etter endring i 2014 det som allerede fremgikk av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) fra 1950, artikkel 8, men i en litt mer moderne språkdrakt:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

Personvern er således både en del av Grunnloven og EMK, og er nå gitt en omfattende regulering gjennom inkorporasjon av EUs personvernforordning, GDPR (General Data Protection Regulation), som norsk lov trådt i kraft fra 20. juli 2018. Verdt å merke seg at disse reglene går foran andre norske lover og forskrifter, om de kommer i konflikt, jf. EØS-loven § 2.

I det følgende brukes GDPR som betegnelse på denne loven, som i det vesentlige er likt implementert i hele EU/EØS, dvs. i 28 EU-land, inkludert UK, pluss tre EFTA-land, dvs. Norge, Island og Liechtenstein. Dermed foreligger et stort marked med omkring 520 millioner mennesker, for utveksling av personopplysninger over landegrensene og etter de samme regler.

Denne artikkelen går gjennom noen punkter i GDPR-regelverket for noen praktiske spørsmål i arbeidslivet, uten å være utfyllende. Til det er GDPR-regelverket alt for omfattende. Dette innebærer samtidig at både ledelsen, de tillitsvalgte og verneombudene, bør kjenne hovedpunktene i GDPR, og ta opp GDPR-spørsmål i de regulære drøftelser som partene gjennomfører lokalt. Da avdekkes lettere personvernspørsmål for vurdering før man begynner å behandle personopplysninger. Ytterligere opplysninger finnes hos Datatilsynet, som også har en egen veileder for kontrolltiltak. Nyttige sider for bakgrunnsmateriale er således www.datatilsynet.no.

2 Hvem gjelder GDPR-reglene for?

Her er det enkle og litt upresise svaret «alle», dvs. det offentlige og virksomheter både innenfor og utenfor EU/EØS når det gjelder «behandling av personopplysninger om registrerte som befinner seg i Unionen [EØS]», jf. GDPR artikkel 3. Og enkeltpersoner i EU/EØS gis en rekke rettigheter, som vi kommer tilbake til.

I GDPR artikkel 2 holdes personers «rent personlige eller familiemessige aktiviteter» utenfor, samt noen aktiviteter fra det offentliges side.
omfang og prinsipper

3.1 Hva er en personopplysning?

Som nevnt innledningsvis er en personopplysning enhver opplysning som direkte eller indirekte kan knyttes til en fysisk person, herunder blant annet: navn, fødselsnummer, adresse, e-postadresse- og trafikk, IP-adresse og aktivitet på denne, oppstart- og sluttidsregistrering («stempling»)på arbeidsstedet, personalarkiv, innkommende søknader på stillinger, intervjureferater mv, bilde/video/Skype mv, jf. GDPR artikkel 4 nr. 1.

Fagforeningsmedlemskap er en særlig kategori opplysninger, som det i utgangspunktet er forbudt å behandle, likesom opplysninger om bl.a. religion og politisk ståsted. Her vil det etter GDPR artikkel 9 kreves et særlig grunnlag, for eksempel uttrykkelig samtykke, eller at det er tale om å oppfylle sine forpliktelser innenfor arbeidsrett, for eksempel på bakgrunn av tariffavtale. GDPR-fortalen avsnitt 155 taler generelt om «overholdelse av pliktene fastsatt ved lov eller i tariffavtaler,..», jf. også GDPR artikkel 9 nr. 2 b og artikkel 88 nr. 1.

3.2 Hva vil det si å behandle personopplysninger?

Enhver befatning med personopplysninger vil bli å anse som behandling, dvs. innsamling, registrering, organisering, strukturering, lagring, tilpasning/endring, gjenfinning, konsultering, bruk, utlevering, spredning, sammenstilling, begrensning, sletting/tilintetgjøring mv., jf. GDPR artikkel 4 nr. 2. Behandling av personopplysninger foregår ofte i et IT-system, men også manuelle arkivsystemer omfattes, jf. GDPR fortalepunkt nr. 15.

3.3 Noen grunnleggende prinsipper

GDPR har nedfelt noen grunnleggende prinsipper, som alle som behandler personopplysninger må ta hensyn til og være forberedt på å dokumentere at er fulgt, jf. GDPR artikkel 5. Disse prinsippene er i hovedsak:

a) personopplysningene skal behandles på en lovlig, rettferdig og åpen måte
b) samles inn for spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål («formålsbegrensning»)
c) være adekvate, relevante og begrenset til det som er nødvendig («dataminimering»)
d) være korrekte og om nødvendig oppdaterte («riktighet»)
e) ikke lagres lengre enn det som er nødvendig for formålene («lagringsbegrensning»)
f) sikkerhet for personopplysningene («integritet og konfidensialitet»)

Disse prinsippene må virksomheten ta med seg i sine vurderinger, og for eksempel dokumentere i internkontrollsystemet, gjennom referater, protokoller og dokumenter som etableres, bl.a. i forbindelse med informasjon og drøftelser med de tillitsvalgte, og verneombud/arbeidsmiljøutvalg. Ut fra kravet til åpenhet, vil en personvernerklæring være egnet, for eksempel på bedriftens hjemmeside, og også gjerne en erklæring beregnet på de ansatte på bedriftens intranettside. Personvernerklæringen sier noe om hvordan og hvorfor virksomheten behandler personopplysninger, kontaktinformasjon mv. Den kan også gi informasjon om hvordan virksomheten behandler søknader på stillinger som kommer inn, hvor lenge disse oppbevares osv. Eksempel på personvernerklæring finnes her.

Til (a):

Hvorfor behandles personopplysninger i virksomheten? Det må bl.a. foreligge et lovlig behandlingsgrunnlag etter GDPR artikkel 6, knyttet til formålet med behandlingen. Som vi skal se nærmere på nedenfor, vil behandlingsgrunnlagene innen et arbeidsforhold oftest være oppfyllelse av avtale (GDPR artikkel 6 b), oppfyllelse av en rettslig forpliktelse som arbeidsgiver har (GDPR artikkel 6 c), eller en berettiget interesse som arbeidsgiver har i kraft av sin styringsrett (GDPR artikkel 6 f).

Etter GDPR artikkel 13 og 14, må de ansatte få informasjon om behandlingen (informasjonskravet). Dette gjøres gjerne ved å gi informasjon i en personvernerklæring. Hvor lenge personopplysninger lagres, er informasjon som også kan gis i en slik erklæring. For øvrig må virksomheten ha en GDPR artikkel 30-protokoll – dvs. en oversikt over all behandling av personopplysninger i virksomheten.

Til (b):

Formålene med behandlingen skal angis med hvilket grunnlag i GDPR artikkel 6. Her må som nevnt behandlingsgrunnlag og formål høre sammen. Er det flere formål, må hvert formål ha sitt behandlingsgrunnlag i artikkel 6. Flere behandlingsgrunnlag kan tenkes, og da får disse angis. Er det tale om nye formål, må nytt grunnlag angis. I 2013 (Rt 2013 s. 143) aksepterte ikke Høyesterett at informasjon fra GPS-styring i avfallsselskap ble benyttet mot en arbeidstaker i en oppsigelsessak. Det sentrale i denne saken var at informasjonen ble brukt til andre formål enn det opplysningene var samlet inn for, og man hadde ikke et lovlig behandlingsgrunnlag. Avgjørelsen ble avsagt før GDPR trådte i kraft 20. juli 2018, men gir veiledning også i dag.

Til (c):

Opplysningene skal være relevante i forhold til formålet med behandlingen, ha betydning for å oppnå dette formålet, og det skal ikke behandles flere personopplysninger enn det som er nødvendig. Derfor må man spørre: kan vi vi oppnå det samme med mindre lagring av personopplysninger? Hvis svaret er ja, så bør man begrense bruken av data, jf. dataminimeringsprinsippet.

Til (d):

Det stilles krav til at opplysningene er korrekte. Her vil den registrerte og virksomheten ha felles interesse. Med åpenhet og innsyn, vil man samtidig lettere kunne få oppdatert den informasjonen som er lagret, og eventuelt få rettet opp i feil. Dette kan ha betydning i mange saker, og være en fordel for begge parter. I 2009 satte Arbeidsretten (ARD-2009-48) til side en permittering i et vaktselskap, fordi selskapet bygget på uriktig informasjon da den valgte en person til permittering foran en annen. Arbeidsretten uttalte:

«Etter det Arbeidsretten forstår la bedriften til grunn at A, i motsetning til B, hadde en samboer som bidro til å dekke husstandens utgifter. Hvor disse opplysningene stammet fra er noe uklart. Det er videre uklart om bedriften på avgjørelsestidspunktet overhodet kjente til at også B hadde en samboer. Noen undersøkelser av i hvilken utstrekning de respektive samboere bidro til dekning av husstandenes utgifter ble ikke foretatt. Bevisførselen etterlater et klart inntrykk av at bedriften ikke hadde et tilstrekkelig grunnlag for å kunne foreta en forsvarlig avveining av de relevante hensyn…»

Til (e):

Her må det alltid foretas en konkret vurdering sett i lys av formålene med behandlingen av dataene. Ved søknadsprosesser vil lagring av opplysningene rundt dette, som CV, referanser osv. regulært måtte slettes etterpå, dersom søkeren ikke gir samtykke til lengre lagring. Det kan f.eks. tenkes at arbeidsgiver ønsker å vurdere kandidaten igjen senere, og derfor ønsker å beholde opplysningene. Da bør samtykke til dette innhentes. Likevel skal sies at det kan oppstå klagesaker etter en ansettelse, for eksempel. ved påstand om diskriminering, som kan gi arbeidsgiver berettiget interesse i å beholde opplysninger på søkerne i noe tid, også uten samtykke. Dette for eksempel for å svare på klage til Likestillings- og diskrimineringsombudet.

Under arbeidsforholdet vil arbeidsgiver regulært ha lovlig grunnlag for å beholde all informasjon om arbeidsforholdet, som arbeidsgiver mottar i anledning dette, herunder om permisjoner, sykefravær, behov for tilrettelegginger mv, og eventuelle advarsler/tilrettevisninger. Dette er en del av personaladministrasjonen som har grunnlag i GDPR artiklene 6 nr.1 bokstavene b), c) og f), jf. også artikkel 9 nr. 2 b i forbindelse med sykefraværsoppfølging og helseopplysninger mv.

Etter at arbeidsforholdet er avsluttet kan det også være behov for å beholde informasjonen i personalmappen på arbeidstaker en stund, etter de samme grunnlag som nevnt ovenfor. Noe økonomisk informasjon er bedriften forpliktet til å beholde i fem år etter regnskapsårets slutt, jf. bl.a. bokføringsloven § 13 med bokføringsforskriften. Også forholdet til skattelovgivningen kan kreve at økonomiske opplysninger beholdes i en tid etter arbeidsforholdets avslutning.

Videre kan arbeidstaker ønske å fremme yrkesskadeerstatning eller annet erstatningskrav mot arbeidsgiver. Normal foreldelsesfrist for slike krav vil være tre år etter at arbeidstaker sluttet i bedriften, jf. foreldelsesloven § 2. Merk likevel § 9, som sier:

«Krav på skadeserstatning eller oppreising foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige.»

Dette kan bli lenger enn tre år etter avslutningen av arbeidsforholdet. I så fall vil den ansatte også kunne ha ønske om å innhente opplysninger om seg selv hos bedriften. Dette trekker i retning av at sentrale opplysninger om den ansatte kanskje bør beholdes i fem år etter regnskapsårets avslutning, i samsvar med bokføringsloven med forskrift. Bedriften må imidlertid gjøre en konkret vurdering av disse forhold. HR Norge har utgitt en nyttig veileder fra 2018, som angir oppbevaringstid for personopplysninger etter GDPR på mer detaljert nivå.

Til (f):

Når det gjelder sikkerhet for personopplysningene, skal virksomheten ha et bevisst og systematisk forhold til dette gjennom internkontroll, til passord, taushetspliktsregler og begrensning på hvem som skal ha tilgang til personalmappen mv. Ved skybaserte og andre IKT-systemer må det også passes på at ikke personopplysninger sendes ut av EU/EØS-området til land med dårligere personvern. Samtidig sikrer GDPR-reglene at EU/EØS-området kan anses trygt, likevel slik at dens regler innpasses i databehandleravtaler mv.

4 Grunnlaget for å behandle personopplysningene

Det må foreligge et lovlig grunnlag, såkalt behandlingsgrunnlag, som må stå i forhold til behandlingen av personopplysningene før man kan samle inn og behandle personopplysninger. Vanligvis benyttes ett grunnlag til hvert formål, slik at dette blir oversiktlig, men flere grunnlag kan tenkes, i og med at de glir noe over i hverandre. Vi nevner alle behandlingsgrunnlag her, selv om de mest aktuelle grunnlag innen arbeidsrett er oppfyllelse av avtale (bokstav b), oppfyllelse av rettslig forpliktelse (bokstav c) og sekkebestemmelsen berettiget interesse (bokstav f). Behandlingsgrunnlagene er likestilte, og det er ikke slik at samtykke er «bedre» enn andre behandlingsgrunnlag. Samtykke er lite praktisk på arbeidsrettens område, som vi skal se nedenfor.

Behandlingsgrunnlagene er nevnt slik i GDPR artikkel 6, nr. 1 bokstavene (a) til (f):

4.1 Samtykke (bokstav a)

Det første grunnlaget som er nevnt i GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav a) er samtykke for ett eller flere formål. Dette grunnlaget anses som nevnt ikke som veldig anvendelig i arbeidsforhold, pga. skjevhet i styrkeforholdet mellom partene. Likevel antar Datatilsynet at samtykke kan være aktuelt når det skal legges ut bilder av arbeidstaker internt og eksternt, se nærmere her. Hovedregelen vil uansett være samtykke i forhold til hvert enkelt formål, i alle fall der disse er av forskjellig art. Slikt samtykke kan innhentes i for eksempel arbeidsavtale, pr. e-post eller på automatisert måte. Muntlig samtykke er også mulig, men lite praktisk av bevismessige grunner.

Ved søknad på stillinger kan søkeren typisk gi samtykke til at arbeidsgiver behandler og eventuelt beholder personopplysninger for en viss tid, selv om antagelig GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav f) om berettiget interesse er et mer nærliggende behandlingsgrunnlag.

Vilkårene knyttet til samtykke fremgår av GDPR artikkel 7, hvor det også fremgår at samtykke alltid kan trekkes tilbake.

4.2 Avtale (bokstav b)

Neste behandlingsgrunnlag er oppfyllelse av avtale, som er et anvendelig behandlingsgrunnlag i arbeidsforhold. Arbeidsgiver må bl.a. ha bakgrunnsinformasjon, pårørende, adresse, kontonummer, tilstedeværelse på arbeid, overtid mv for å oppfylle arbeidsavtalen. Videre vil opplysninger om sykefravær også være blant de personopplysninger arbeidsgiver må behandle i kraft av arbeidsavtalen, og for å følge opp plikter etter både arbeidsmiljøloven og folketrygdloven, se derfor neste punkt om rettslige forpliktelser. Derfor trengs ikke særlig samtykke fra arbeidstaker til dette. Det å spørre etter samtykke fra arbeidstaker, vil lett virke mer forvirrende enn forklarende: arbeidstaker kan ikke trekke samtykket tilbake med noen effekt, fordi arbeidsgiver uansett må samle, behandle og oppbevare opplysninger om arbeidsforholdet for å oppfylle både arbeidsavtalen og lovens forpliktelser til en arbeidsgiver.

Trekk i lønn for kontingent til fagforening, trenger egen hjemmel, enten i tariffavtale eller i uttrykkelig samtykke, da registrering av fagforeningsmedlemskap er en egen kategori for opplysninger, tidligere kalt sensitiv personopplysning, se nærmere GDPR artikkel 9. For eksempel har Hovedavtalen LO-NHO et kapittel 11 som omhandler trekk av fagforeningskontingent. Wendleby mfl. skriver på s. 67 om bl.a. tariffavtale («kollektivavtal»):

«Skyldigheten at inom arbetsrätten lämna ut känsliga personuppgifter ska framgå av lagstiftning, myndighetsbeslut, kollektivavtal eller av ett muntligt eller skriftligt avtal.»

Dersom arbeidstaker imidlertid ikke ønsker å stå oppført med fagforeningsmedlemskap i arbeidsgivers register, må antas at han eller hun vil kunne reservere seg mot dette, og heller betale fagforeningskontingenten direkte selv, jf. prinsippet om dataminimering, sml. GDPR artikkel 5 c).

4.3 Oppfyllelse av rettslige forpliktelser (bokstav c)

I artikkel 6 nr. 1 bokstav c) omtales oppfyllelse av en rettslig forpliktelse. Her kan man også tenke seg en fremtidig rettslig forpliktelse, som kan oppstå på et senere tidspunkt. Skullerud mfl. skriver:

«Det er grunn til å anta at alle rettsregler som pålegger plikter som kan håndheves ved norske domstoler, vil være å anse som en rettslig forpliktelse som omfattes av bokstav c.»

Dersom arbeidsgiver har forpliktelser etter arbeidsmiljøloven, folketrygdloven, allmenngjøringsloven eller andre lover, kan arbeidsgiver behandle personopplysningene med hjemmel i disse lovpålegg, uten å måtte innhente samtykke fra arbeidstaker. Som tidligere nevnt, gjelder dette også sykefraværsoppfølging, som er pålagt i arbeidsmiljøloven § 4-6 mv, og som medfører at arbeidsgiver kan motta og behandle helseopplysninger mv. Arbeidsgiver skal naturligvis sikre at tilgangen til disse opplysningene er begrenset, og at opplysningene er tatt godt vare på.

Personopplysningsloven § 6 utfyller følgende om de tidligere nevnte sensitive personopplysninger:

«Personopplysninger som nevnt i personvernforordningen artikkel 9 nr. 1 kan behandles når det er nødvendig for å gjennomføre arbeidsrettslige plikter eller rettigheter.»

Rettslig forpliktelse innebærer også en plikt for arbeidsgiver til å oppbevare personopplysninger etter arbeidsforholdets slutt, for eksempel med tanke på erstatningskrav mot bedriften, herunder krav på yrkesskadeerstatning. Dessuten krever bokføringsloven oppbevaring av økonomiske data i fem år etter det året da arbeidsforholdet ble avsluttet (regnskapsåret).

4.4 Berettiget interesse

I artikkel 6 nr. 1 bokstav f) omtales den behandlingsansvarliges berettigedes interesse i å behandle personopplysninger, på den ene side, mot den registrertes interesser, på den andre siden. Dette er en sekkebestemmelse, som gjerne brukes der andre hjemler ikke passer så godt, men kan også benyttes i kombinasjon med andre grunnlag. Her må interesseavveiningen kunne dokumenteres, og hvor hensynene til arbeidstaker også skal være med. Vurderingen deles i tre: 1) Hva er den berettigede interesse? 2) Er behandlingen av personopplysningene nødvendig? 3) Balansevurderingen mot arbeidstakers interesse.

Artikkel 6 nr. 1 bokstav f) er med andre ord ikke en bestemmelse som gir carte blanche til å behandle personopplysninger. Motargumentene, herunder arbeidstakers interesser, må gjennomgås og vurderes, og vektes mot arbeidsgivers interesser i å behandle opplysningene. Basert på arbeidsgivers styringsrett, dvs. arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, vil momentene ofte veie tungt i arbeidsgivers favør. Dette kommer imidlertid også an på hvor inngripende opplysningene er, og hvor viktig det er å behandle disse, kontra arbeidstakers interesser. I forbindelse med granskninger av kritikkverdige forhold på bedriften mv., vil bedriften i mange sammenhenger kunne vise til GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav f) som grunnlag for de personopplysninger som et granskningsutvalg vil måtte behandle, eventuelt i kombinasjon med artikkel 9 nr. 2 bokstav f).

4.5 Andre grunnlag for behandling av personopplysninger

I artikkel 6 nr. 1 bokstav d) omtales vern av den registrertes vitale interesser, og bokstav e) omtaler oppgaver i allmennhetens interesse. Disse grunnlagene er av liten interesse i vår sammenheng, og omtales ikke nærmere.

5 Vurdering av personvernkonsekvenser

Det er behandlingsansvarlig, dvs. arbeidsgiver, som må gjøre en vurdering av de konsekvenser som behandling av personopplysninger på bedriften innebærer. Hvor grundig denne vurderingen skal være, avhenger av hvor inngripende opplysninger det er som skal behandles. Ordinær behandling av personopplysninger i arbeidsforhold trenger ingen særskilt behandling, men det kan være aktuelt i forbindelse med innføring av ny teknologi, for eksempel flåtestyring gjennom GPS.

De noe mindre omfattende vurderinger kalles gjerne risiko og sårbarhetsanalyse, forkortet ROS, og kan henvises til i GDPR artiklene 5 og 24.

De mer omfattende kalles «Data Protection Impact Assessment», forkortet DPIA, der det er høy risiko for fysiske personers rettigheter og friheter. Nærmere om DPIA fremgår av GDPR artikkel 35 om vurdering av personvernkonsekvenser, samt hos Datatilsynet, her.

6 Kort om kontrolltiltak

Med grunnlag i arbeidsgivers styringsrett vil arbeidsgiver ha anledning til å kontrollere arbeidet, at ansatte er på arbeidet, arbeidstiden, hvor de er mv. Enkelte virksomheter har saklig grunn til mer omfattende kontroll med at ansatte ikke er beruset på arbeid mv, og noen ganger kan det være grunnlag for mistanke om tyveri, underslag, korrupsjon, illojal opptreden og annet som kan lede til oppsigelse eller avskjed. I slike tilfeller kan arbeidsgiver ha behov for særskilte kontrolltiltak, som gjennomgang av PC-bruk, e-post, kameraovervåkning mv. Alle slike kontrolltiltak vil regulært behandle personopplysninger, og må derfor tilfredsstille GDPR.

Selve grunnlaget for kontrolltiltak fremgår av arbeidsmiljøloven § 9-1, som sier:

«Arbeidsgiver kan bare iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstaker når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren.»

Deretter oppstiller arbeidsmiljøloven § 9-2 drøftingsplikt med de tillitsvalgte, en plikt som i tariffbundne bedrifter også regulært fremgår av tariffavtale, som for eksempel Hovedavtalen LO-NHO § 9-11 (personellregistre og kontrolltiltak) og tilleggsavtale V.

Arbeidsmiljøloven § 9-3 og § 9-4 omtaler innhenting av helseopplysninger og gjennomføring av medisinske undersøkelser. Det er gjerne knyttet til spesielle stillinger, der det foreligger spesielle behov, som for eksempel for piloter. Vi har tidligere skrevet om innhenting av helseopplysninger og sykefravær på Jusstorget her.

Innsyn i arbeidstakers e-postkasse og annet elektronisk utstyr er omtalt i loven § 9-5, med tilhørende forskrift her. Det viktigste grunnlag for slikt innsyn er etter forskriften § 2:

«..når det er nødvendig for å ivareta den daglige driften eller andre berettigede interesser ved virksomheten, eller b) ved begrunnet mistanke om at arbeidstakers bruk av e-postkasse eller annet elektronisk utstyr medfører grovt brudd på de plikter som følger av arbeidsforholdet eller kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed.»

Deretter er det prosedyrer som skal følges for at innhentingen av informasjon er lovlig.

Her skal likevel nevnes at arbeidstakers e-postboks normalt skal slettes når den ansatte slutter, jf. forskriften § 4, som sier:

«Arbeidstakers e-postkasse skal avsluttes ved arbeidsforholdets opphør, med mindre det foreligger særskilt behov for å holde e-postkontoen åpen i en kort periode etter opphøret.»

Kameraovervåkning nevnes i § 9-6, med nærmere regler i forskrift her. Det må etter arbeidsmiljøloven § 9-1 foreligge både saklig grunn i virksomhetens forhold og det må ikke innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren. I 2019 godtok Menneskerettsdomstolen i saken Lopez Ribalda (sak 1874/13) hemmelig kameraovervåkning av ansatte i et spansk supermarked. Omfanget av tyverier var stort og arbeidsgiver hadde derfor rimelig grunn til overvåkning. Overvåkningen skjedde dessuten bare over en tidsbegrenset periode.

Personopplysningsloven § 31 har for øvrig regler om uekte kamerautstyr, hvor man «later som» at man overvåker. Slikt utstyr underlegges samme begrensninger som ekte utstyr.

7 Databehandleravtale

En virksomhet vil ofte inngå avtale med et IKT-firma eller annen virksomhet med tanke på å drifte IKT-anlegget, rekruttere ansatte mv. Da må det inngås en egen databehandleravtale, for å sikre at personopplysningene blir tatt vare på etter personopplysningsloven og GDPR. En slik avtale er nokså standard, men må tilpasses det konkrete forholdet mellom virksomheten og IKT-leverandøren.

Artikkel 28 (3) oppstiller en rekke vilkår til innholdet i en slik avtale. Avtalen må oppfylle alle kravene.

Det danske datatilsynet har for øvrig vist til en databehandleravtale som eksempel her. For norske forhold er slik avtale nærmere beskrevet her.

8 Personvernombud

Bare enkelte virksomheter må ha personvernombud, først og fremst det offentlige. Personvernombudet er uavhengig og har som oppgave å sikre personvernet bedre i virksomheten, kontrollere at GDPR blir fulgt, og gi råd om hvordan virksomheten best mulig kan ivareta personverninteressene. I henhold til GDPR artikkel 37 skal som nevnt først og fremst offentlige virksomheter ha et personvernombud, samt andre virksomheter hvor hovedaktiviteten består i å regelmessig og systematisk overvåke personer i stort omfang, eller som behandler sensitive opplysninger i stort omfang. Dette må vurderes konkret, og kan gjerne inngå i den personvernkonsekvensvurdering vi har omtalt under pkt. 5.

9 Rett til innsyn, retting, begrensning og sletting

Den registrerte, i denne sammenheng den ansatte, har rett til å få innsyn i hvilke personopplysninger arbeidsgiver har om vedkommende, og skal ha svar innen en måned, jf. GDPR artikkel 12 nr. 3. Dette kan for eksempel gjøres ved å få innsyn i personalmappen, og/eller innsyn i automatiserte dataopplysninger som kan knyttes til vedkommende. Det nærmere innhold i retten for den registrerte til å få innsyn i personopplysningene om seg selv, fremgår av GDPR artiklene 13-15.

Rett til retting fremgår av GDPR artikkel 16, og retten til sletting i artikkel 17. Retten til retting av opplysninger er nokså ubetinget, naturlig nok.

Rett til å be om begrensning av behandlingen av personopplysninger fremgår av GDPR artikkel 18 og på visse vilkår, for eksempel, at riktigheten bestrides. Da trengs tid til å sjekke dette ut.

Retten til sletting etter artikkel 17, også kalt retten til å bli glemt, har også en del vilkår knyttet til seg, bl.a. at:

«..personopplysningene er ikke lenger nødvendige for formålet som de ble samlet inn eller behandlet for.»

I arbeidsforhold vil man derfor vanligvis ikke kunne kreve seg slettet, men overflødig informasjon, som arbeidsgiver ikke trenger, må kunne kreves slettet. Et tema i denne sammenheng er sletting av advarsler og tilrettevisninger. Staten sletter ordensstraffer, som er noe mer enn advarsler, etter fem år, jf. statsansatteloven § 25. Dette kan gi noe veiledning, og HR Norges veileder fra 2018 anbefaler fem år. I Rt-1999-163 aksepterte Høyesterett at det ble lagt vekt på pliktbrudd flere år tilbake i tid, i den saken ca. 4 år. Ved gjentatte pliktbrudd fra arbeidstaker vil arbeidsgiver ha saklig grunn til å se hele pliktbruddskjeden i sammenheng, i alle fall der disse er nokså likeartede. Det kan tale for en lengre lagringstid, også for advarsler, og endog ut over fem år. Men etter GDPR-reglene skal dette vurderes konkret, og HR Norges veileder gir antagelig en god pekepinn i mange sammenhenger.

10 Behandling av avvik, klage, bøter mv.

GDPR artikkel 33 nr. 1 legger opp til at brudd på personvernsikkerheten skal meldes inn til Datatilsynet med mindre bruddet sannsynligvis ikke vil medføre en risiko for fysiske personers rettigheter og friheter. Dette er et ansvar som hviler på behandlingsansvarlig. Avvik av betydning kan gjerne kategoriseres som brudd på konfidensialitet, integritet eller tilgjengelighet, og skal fortrinnsvis meldes skriftlig til Datatilsynet så snart som mulig, og senest innen 72 timer.

Etter GDPR artikkel 77 har en som mener seg krenket i forhold til sitt personvern anledning til å klage til Datatilsynet, med Personvernnemnda som overordnet klageorgan, jf. også personopplysningsloven §§ 20 og 22.

Brudd på personopplysningsloven og GDPR kan først og fremst lede til bøteleggelse fra Datatilsynets side (overtredelsesgebyr), jf. personopplysningsloven kapittel 7 og GDPR artikkel 83. Men også erstatningsansvar for tap kan bli aktuelt, samt oppreisningserstatning til den som bruddet har gått ut over, jf. personopplysningsloven og GDPR artikkel 82. Således kan virksomhet som bryter personopplysningsloven og GDPR også risikere individuelle søksmål samt gruppesøksmål etter tvisteloven kapittel 35.

10 Avslutning

Virksomhetene har et saklig behov for å behandle personopplysninger om sine ansatte, herunder å oppbevare informasjon også etter arbeidsforholdets avslutning. De som ikke lagrer mer informasjon enn de trenger for arbeidsforholdet, vil normalt gå klar i forhold til personvernreglene og GDPR. Ikke minst gjelder dette bedrifter med tillitsvalgte, som diskuterer og fører referater og protokoller fra møter med disse, som også inkluderer personvernspørsmål. Det som trengs i tillegg er en skriftlig personvernpolicy med et system for god ivaretakelse, behandling og sletting av personopplysninger ut fra de prinsipper som fremgår av GDPR, og som er behandlet foran. Virksomheter med en god personvernpolicy kan antas å ha et konkurransefortrinn som foretrukne samarbeidspartnere for andre virksomheter i inn og utland, samt i forhold til publikum for øvrig, fordi det er mindre risiko knyttet til samarbeid med slike virksomheter. Risiko og konsekvenser ved feilbehandling av personopplysninger kom på spissen i Facebooks Cambridge Analytica-skandalen, med skyhøye bøtenivåer i 2019, nedleggelse av Cambridge Analytica, og omfattende negativ medieoppmerksomhet.

09/06/2019 by Advokat Nicolay Skarning (H) og Advokat Mari Verling

INNGÅELSE OG OPPSIGELSE AV TARIFFAVTALE

Av advokatene Nicolay Skarning og Mari Verling, Kvale Advokatfirma DA

1. Innledning

Vi har en lang tradisjon på over hundre år med tariffavtaler mellom arbeidstakerne og arbeidsgiverne, dvs. kollektive avtaler med arbeidsgiver på vegne av flere ansatte om lønns- og arbeidsforhold. Hele offentlig sektor er dekket av tariffavtaler, mens omtrent halvparten av arbeidsstyrken i privat sektor har tariffavtaler. (https://www.arbeidslivet.no/lonn/fagorganisering/tariffavtaledekning) Vi skal i denne artikkelen se både på hvordan man inngår og hvordan man går ut av en tariffavtale. I denne sammenheng skal vi se på hvordan krav om tariffavtale kommer opp, hvilke maktmidler bedriften kan stå overfor, og deretter mekling, signering og virkninger av avtalen. Vår erfaring er at mange bedrifter har et lite bevisst forhold til tariffavtalene.

Tariffavtalene kan ha stor betydning i styringen av bedriften. Inngåelse av riktig tariffavtale kan således også få betydning for bedriftens lønnsomhet og konkurranseevne.

Tariffavtale er en samlebetegnelse for flere kollektive avtaler som kalles hovedavtaler, overenskomster, særavtaler og lokale avtaler (herunder lokale protokoller med de tillitsvalgte). Arbeidstvistloven av 2012, som erstattet arbeidstvistloven av 1927 uten vesentlige endringer, setter rammeverket for inngåelse og opphør av tariffavtaler, regulerer mekling mellom partene, streik og tolkningstvister mellom partene som kommer til den sentrale Arbeidsretten.

2. Hva er en tariffavtale og hvem gjelder den for?

En tariffavtale er «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold», jf. arbeidstvistloven § 1 e), og kan omfatte langt mer enn bare lønn, for eksempel medbestemmelse, arbeidstid og innleieregler for arbeidskraft utenfra. Det er et generalitetskrav til en tariffavtale, hvilket betyr at tariffavtalen er generell og ikke retter seg mot konkrete ansatte, men en ubestemt personkrets. Videre må det foreligge tariffhensikt, dvs. at partene har ment å inngå tariffavtale. (Se nærmere Stein Evju, Arbeidsrett og arbeidsliv bind 2 hefte 1 2005 s. 112 flg) Som en følge av dette kravet kan partene også angi at en avtale ikke er en tariffavtale, om de ønsker å unngå de virkninger som en tariffavtale gir.

I tariffavtalesystemet står Hovedavtalene øverst, deretter kommer overenskomstene, og til slutt særavtalene/de lokale tariffavtalene. Der bedriften er tariffbundet, kan verken arbeidsavtalene eller underordnede tariffavtaler være i strid med overordnede tariffavtaler som regulerer det arbeid som arbeidsavtalene dekker, for eksempel grafisk arbeid eller elektroinstallasjon.

I en landsdekkende tariffavtale, gjerne innen en bransje, angir vanligvis omgangsbestemmelsen hvilken arbeidstakergruppe avtalen gjelder, som arbeidere, funksjonærer, arbeidsledere eller særskilte faggrupper. Hvis en ansatt er medlem i et fagforbund, mens stillingen ikke dekkes av tariffavtalens omfang, er vedkommende ikke bundet av tariffavtalen. Tariffavtaler gjøres normalt også kun gjeldende på én geografisk enhet, slik at for bedrifter som utøver virksomhet på flere adskilte steder, vil ikke tariffavtalen (eller AFP-tilknytning – Avtalefestet pensjon som pt koster 2,5 % av lønnsbudsjettet) uten videre gjelde alle virksomhetene. Her må imidlertid partene være presise ved tariffavtaleinngåelsen, og ikke skape tvil om hvilken enhet som er bundet. (Angi presist hvilken enhet som er bundet, samt angivelse av organisasjonsnummer om dette gir en klar avgrensning.)

Den norske modellen, som i mange andre land, baserer seg på stor grad av partsautonomi, dvs. at partene på arbeidsplassen har stor innflytelse på hva de ønsker å avtale seg imellom og at de har stor grad av avtalefrihet. Dermed er terskelen for inngåelse av tariffavtale lav, mens partene samtidig skal være klar over at terskelen for å gå ut av en tariffavtale er ganske høy, og at tariffavtalen dessuten har ettervirkninger.

3. Noen fordeler og ulemper ved tariffavtaler

Av fordeler med tariffavtale kan være at lønnsutvikling og medinnflytelse på arbeidsplassen ordnes i skriftlig form, at det er fredsplikt for de ansatte i tariffperioden (ikke streikerett)(det er hverken streikerett eller andre kollektive aksjoner som overtidsnekt e.l.), og dessuten at bedriften kan avtale avvikende og mer fleksible arbeidstidsordninger eller utvidet adgang til innleie av ansatte (aml § 10-12 (4) og § 14-12 (2)). Arbeidsmiljøloven favoriserer også i noen grad tariffavtaler med landsdekkende fagforeninger. (Fagforeninger med såkalt innstillingsrett hvor avtaler med disse favoriseres i ovennevnte bestemmelser.) Av ulemper kan være at arbeidsgiver fraskriver seg noe styringsrett, får mindre kontroll over hvem som får lønnstillegg, noe mindre kontroll ved utvelgelse av ansatte under nedbemanning pga. ansiennitetsregler og får bl.a. Avtalefestet pensjon (AFP), med kostnader rundt 2,5 % av lønnsbudsjettet mm. (www.afp.no/bedrift/premie2018) Bedriften blir mer regelstyrt med tariffavtale enn uten, noe som er en fordel for noen bedrifter og en ulempe for andre.

4. Hvem kan kreve tariffavtale?

Det er ikke nødvendig å være en fagforening i ordets vanlige betydning for å fremme krav om tariffavtale, jf. arbeidstvistloven § 1 c). Definisjonen her gjelder «enhver sammenslutning av arbeidstakere». Dette innebærer at ansatte «rundt kantinebordet» også kan inngå tariffavtale med sin arbeidsgiver, for eksempel om lønnsøkning. Den må imidlertid settes opp skriftlig og undertegnes. En «husforening», en sammenslutning i bedriften, gjerne med alle yrkesgruppene på bedriften, bør imidlertid ha noen skriftlige vedtekter, for å gi en viss stabilitet. Det stilles i rettspraksis også krav til en viss uavhengighet av arbeidsgiver.

Også arbeidsgivere kan kreve tariffavtale, men det er mindre vanlig. Et tariffavtalekrav kommer gjerne etter at en etablert fagforening har rekruttert medlemmer, selv om det formelt sett ikke er noe krav om at fagforeningen må ha medlemmer i bedriften. Arbeidsretten kom imidlertid i en dom fra 1991 (ARD-1991-122) til at fagforeningen måtte minst ha ett medlem på bedriften innen overenskomstens omfang for å kunne kreve tariffavtale. Her var bedriftene med i NHO.

Der det ikke er en etablert fagforening, kan de ansatte fremme krav om tariffavtale kollektivt, for eksempel undertegnet av alle, eller gjennom en tillitsvalgt, som for eksempel kan legitimere seg gjennom en valgprotokoll, et fullmaktskriv fra de ansatte o.l. På arbeidsgivers side vil daglig leder kunne anses legitimert til å signere en tariffavtale. Pga. sakens viktighet bør imidlertid et tariffavtalekrav opp i styret, der det er tale om tariffavtale av et visst omfang. (Se blant annet akjseloven § 6-14 (2))Er det mangler ved fullmaktene, kan resultatet bli at det ikke er inngått tariffavtale.

5. Prosessen etter at krav om tariffavtale er fremsatt

Gangen i et tariffavtalekrav, med prosessen etterpå, gjelder både for parter i og utenfor de store organisasjonene, og for første gangs opprettelse av tariffavtale, samt for fornyelse av tariffavtale, der den forrige er sagt opp og partene forhandler om en ny.

En tariffavtale inngås vanligvis ved at det fremmes krav om tariffavtale fra en fagforening, bygget på en av de landsdekkende standardavtaler de har, og som inkluderer en overordnet hovedavtale om samarbeidsordninger mv. Kravet fremmes overfor en arbeidsgiver, som etter forhandlinger enten aksepterer eller avslår kravet. Det er ikke plikt til å forhandle, og forhandlingene kan være nokså illusoriske: den landsdekkende fagforening presenterer ikke sjelden en standard avtale med AFP, med beskjed om å signere for å unngå streik og eventuelle sympatiaksjoner, og det er lite å forhandle om. For bedriften kan det likevel være et poeng å komme med tilpasningskrav, slik at tariffavtalen blir best mulig tilpasset bedriftens behov.

Dersom arbeidsgiver på sin side nekter å forhandle, kan fagforeningen gå direkte til plassoppsigelser med 14 dagers frist, jf. arbeidstvistloven § 3 og § 15. Er arbeidsgiver med i en arbeidsgiverforening med hovedavtale (NHO, Virke, Spekter),er det ikke sikkert kravet kan avslås, fordi fagforeningen har rekruttert nok medlemmer til å kunne kreve tariffavtale (ofte 10 %). Se for eksempel Hovedavtalen LO-NHO § 3-7 nr. 2 som sier «Det er et vilkår at LO/forbundet organiserer minst 10 % av arbeidstakerne i bedriften innen tariffområdet.» En arbeidsgiver som ikke er medlem av en arbeidsgiverforening med hovedavtale, står således noe friere til å kunne avslå krav om tariffavtale, men må deretter være forberedt på å komme i streik, og står da alene.

Aksepteres tariffavtale signeres den av begge parter, de som på partenes vegne har fullmakt, og iverksettes fra det tidspunkt partene bestemmer. Avslås kravet, vil fagforeningen vurdere om den skal bruke kampmidler, normalt streik, selv om også andre kampmidler kan være tillatt. (For eksempel kollektiv overtidsnekt, gå sakte aksjon, nedleggelse av verv mv med sikte på å legge press på arbeidsgiver.) Streik innebærer at arbeidet nedlegges fra foreningens medlemmer med 14 dagers varsel om plassoppsigelse etter arbeidstvistloven § 15. Først må imidlertid tvisten innom Riksmekler, se nedenfor.

6. Muligheten for å benytte kampmidler

Dersom arbeidsgiver ikke etterkommer krav om tariffavtale, eller ikke vil møte i forhandlinger, kan de ansatte gå ut i streik, normalt etter 14 kalenderdager, jf. arbeidstvistloven § 15. Det må imidlertid først inngis såkalt plassoppsigelse, dvs. at de ansatte kollektivt sier opp sine stillinger med tanke på å gå i streik. Dette gjøres normalt gjennom fagforeningen, som har fullmakt fra sine medlemmer til dette gjennom sine vedtekter. Plassoppsigelsen ramser gjerne opp alle medlemmene i fagforeningen som det er aktuelt å ta ut i streik på bedriften. Imidlertid har ikke fagforeningen plikt til å ta alle ut med en gang, men kan heller porsjonere ut etter hvert, for å legge større press på arbeidsgiver underveis. Kanskje en full streik ødelegger bedriften, og fagforeningen må dermed balansere sin maktbruk noe.

Videre må fagforeningen, samtidig som at det inngis en plassoppsigelse, inngi skriftlig melding til Riksmekler med redegjørelse for tvisten og hvilke medlemmer som skal gå ut i streik fra hvilken arbeidsplass. Riksmekler kan deretter nedlegge forbud mot arbeidskamp før mekling har vært gjennomført, og kalle partene inn til Riksmeklers kontor. Deretter kan en av partene, vanligvis fagforeningen, kreve at meklingen opphører slik, at foreningen kan iverksette streik. Etter at krav om at mekling skal avsluttes er kommet frem til Riksmekler, går det 10 dager før streiken kan iverksettes. Fristene ovenfor begynner å løpe dagen etter at melding er kommet frem til mottaker og søn- og helligdager regnes som nevnt med, sml. domstolloven § 148. En plassoppsigelse som mottas en tirsdag hos arbeidsgiver løper således ut onsdag 14 dager etter, ved midnatt, om ikke annet er avtalt. Se også Erik Aagaard, Arbeidstvistloven, Gyldendal 2014 s. 121 som sier «Fristen gjelder kalenderdager. Søndager, høytidsdager og helligdager regnes altså med i fristen, men den dagen plassoppsigelsen gis, regnes ikke med i fristen jf. domstolloven § 148 (1).

Uorganiserte arbeidstakere og arbeidstakere som er medlemmer i fagforeninger som ikke er omfattet av streik, har rett og plikt til å utføre sitt arbeid under en streik. Streikebryteri innebærer å ta over de streikenes jobber, men uorganiserte arbeidstakere skal likevel arbeide som før: de blir jo bare værende i sine egne stillinger.

For at en streik skal ha betydning som pressmiddel, må fagforeningen ha et visst antall medlemmer på arbeidsplassen. Hvis for eksempel bare en person går ut i streik vil dette vanligvis ha liten eller ingen betydning for bedriften. Da vil den heller ikke la seg presse til å inngå tariffavtale, om ikke fagforeningen klarer å mobilisere sympatiaksjoner andre steder, til støtte for streiken. Sympatiaksjoner kan i praksis være et veldig effektivt kampmiddel for de etablerte og større fagforeningene med tilknytning til hovedsammenslutninger som LO, YS og Akademikerne. Sympatiaksjoner vil si at fagforeningens medlemmer og andre i utenforstående bedrifter kan nekte å levere varer og tjenester til den streikerammede bedrift, for eksempel ved at en havn nekter å losse skip uten tariffavtale. (Det som kalles sympatiaksjon at arbeidet bare nedlegges i forhold til den bedrift som er i konflikt. Sympatiaksjoner er regulert i bl.a. Hovedavtalen LO-NHO § 3-6.)

En avslutning av en streik kommer vanligvis etter at arbeidsgiver gir seg og inngår tariffavtale, men ikke alltid. I noen situasjoner finner fagforeningen at den oppgir kravet om tariffavtale, eller venter til den har en større medlemsmasse i bedriften, før den på nytt fremmer tariffavtalekrav.

7. Konsekvenser av å inngå tariffavtale

En tariffavtale gir gjensidige forpliktelser og rettigheter, som begge parter må forholde seg til. Bedriften er bundet av avtalen, og på den andre siden er både fagforeningen og dens medlemmer bundet av avtalen, samt dem som melder seg inn etter hvert.

Det gjelder i utgangspunktet fredsplikt fra undertegning av avtalen, og så lenge avtalen løper. Fredsplikt betyr at de ansatte ikke kan streike i avtaleperioden og heller ikke benytte andre kampmidler som (kollektiv) overtidsnekt, nektelse av å ta vakter, skift ol. Oppstår det tvister underveis, f.eks. om forståelsen av tariffavtalen, skal disse løses som rettstvister, det vil si gjennom forhandlinger og eventuelt dom i Arbeidsretten. For Arbeidsretten er det ordlyden i avtalen som er det sentrale, så lenge den gir uttrykk for hva partene er blitt enige om. Arbeidsretten tar utgangspunkt i en objektiv språklig forståelse. Når det ikke er tariffavtale, og ikke fredsplikt, kan imidlertid tvister løses som interessetvister, med plassoppsigelse og streik, jf. gjennomgangen ovenfor. (Se nærmere om fredsplikt i Alexander Næss Skjønberg, Fredsplikten i tarifforhold Gyldendal 2019.) (Se Erik C. Aagaard, Arbeidstvistloven, Gyldendal 2014 s. 42-43 og en generell gjennomgang av kollektiv arbeidsrett i Jan Fougner Norsk Arbeidsrett, Universitetsforlaget 2019)

Tariffavtalen har også såkalte ufravikelighetsvirkninger, som innebærer at arbeidsavtalene ikke kan stride mot tariffavtalen, og verken gi mer eller mindre enn tariffavtalen eventuelt bestemmer, jf. arbeidstvistloven § 6. Dette gjelder også tidligere inngåtte arbeidsavtaler, og avtaler inngått med uorganiserte for det samme arbeidet. Klausuler i disse som strider mot tariffavtalen vil være ugyldige, når begge parter er bundet av tariffavtalen. I tillegg kommer ulovfestede ufravikelighetsnormer, som bl.a. sier at arbeidsgiver ikke kan inngå tariffavtale med andre, for det samme arbeid, som gir bedre eller dårligere vilkår enn den første tariffavtalen. (Se nærmere Stein Evju, Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik, Universitetsforlaget 1982 s. 202.)Dette bygger på at fagforeningen forventer at arbeidsgiver ikke skal behandle andre enn dens medlemmer bedre eller dårligere, og på den måte undergrave fagforeningens posisjon.

Brudd på tariffavtalen, fra arbeidsgiver, arbeidstakerne eller fagforeningen som er bundet, kan medføre erstatningsansvar etter arbeidstvistloven § 9. Det må da angis en erstatningsbetingende handling eller unnlatelse, et dokumentert tap, som står i sammenheng med den erstatningsbetingende handlingen eller unnlatelsen. Erstatningen fastsettes etter skjønn av Arbeidsretten, jf. arbeidstvistloven § 10.

8. Oppsigelse og opphør av tariffavtale

Som nevnt innledningsvis, er det lav terskel for å inngå tariffavtale, men høyere terskel for å avslutte en tariffavtale, samt at den i tillegg ofte har ettervirkninger. Dette har sin bakgrunn i at tariffavtalen ofte er et sentralt styringsdokument, som ofte er ment å vare over tid, og for mange arbeidstakere.

Arbeidsretten har også fastslått at en tariffavtale ikke kan bestemme at den bare bortfaller fra en gitt dato, se ARD-1953-81. Erik C Aagaard mfl. Arbeidstvistloven s. 91 sier dette på overordnet plan:

"Hvis tariffavtalen er sagt opp, plassene er sagt opp og…meklingsfristen er utløpt, er partene fri fra avtalen. Fra det øyeblikket en arbeidskamp kan iverksettes lovlig, vil ettervirkningene med andre ord opphøre…Det er heller ikke nødvendig at en arbeidskamp faktisk iverksettes…"

Hovedregelen er at en tariffavtale opphører når den er sagt opp innen fristen og partene har hatt anledning til å benytte kampmidler, det vil si streik eller lockout etter plassoppsigelse. (ARD-1992-1) Som hovedregel vil dette være 14 dager etter oppsigelsestidens utløp, om ikke Riksmekler har nedlagt forbud og forlenget venteperioden noe gjennom tvungen mekling. Oppsigelsen skal skje skriftlig og av den som har fullmakt til dette, og overfor tariffavtalemotparten, f.eks. den fagforening som står som part i avtalen. Noen av avtalene (særavtalene) har i tillegg krav om at det skal forhandles før særavtalen kan sies opp.

En tariffavtale kan også falle bort ved virksomhetsoverdragelse, der virksomheten bytter arbeidsgiver, og den nye arbeidsgiver erklærer overfor fagforeningen at den ikke ønsker å overta tariffavtalene. Slik erklæring må være mottatt hos fagforeningen senest tre uker etter tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2 (2). Erklæringen bør sendes rekommandert, og bør også sendes til lokal klubb i tillegg til selve fagforbundet.

En tariffavtale faller ellers ikke bort av seg selv, selv om det ikke er medlemmer igjen i den organisasjonen som har tariffavtale med bedriften. I slike tilfeller vil den løpe ut sin løpetid.

Arbeidsgiver bør likevel si opp avtalen innen dens frister, om man vil ut av avtalen. Er det ikke medlemmer igjen, vil arbeidsgiver kunne foreslå overfor fagforeningen at partene avtaler at tariffavtalen ikke lenger skal gjelde.

En tariffavtale kan ha ettervirkninger, dvs. at den har betydning også etter at den er sagt opp og oppsigelsestiden er ute, og disse ettervirkninger, herunder med fredsplikt, gjelder frem til kampmidler (streik osv.) kan iverksettes, jf. arbeidstvistloven § 8 (3). Men også etter dette vil tariffavtalen ha ettervirkninger i de individuelle arbeidsavtalene: har arbeidstaker gått opp i lønn eller fått andre individuelle gode som følge av tariffavtalen, består disse selv om tariffavtalen faller bort. Skal arbeidsgiver ut av slike forpliktelser, må han eller hun eventuelt bruke endringsoppsigelse: si opp arbeidsavtalen og tilby en ny uten de goder som den tidligere tariffavtalen ga. En slik endringsoppsigelse kan imidlertid prøves for retten. (Se mer om endringsoppsigelser i Nicolay Skarning Permittering, nedbemanning og sluttpakker, Cappelen Damm 2017 kapittel 9)

Dersom fagforeningen blir oppløst eller bedriften legges ned, vil også tariffavtalen mellom partene regulært falle bort. Erik C Aagaard mfl Arbeidstvistloven s. 88-89 sier følgende om ettervirkningene hos arbeidstakerne:

"Dersom tariffavtalen av en eller annen grunn faller bort, vil altså alle de bestemmelsene som har direkte betydning for den enkelte arbeidstaker bestå, men bare som del av de individuelle arbeidsvilkårene."

9. Oppsummering

Tariffavtalene har stor betydning i norsk arbeidsliv og står over de enkelte arbeidsavtaler, som ikke kan være i strid med tariffavtalen. Tariffavtalen sikrer fredsplikt, medbestemmelse for de ansatte, regulære lønnsøkninger samt andre goder, og gir ofte en viss likebehandling av de ansatte. Ikke alle arbeidsgivere eller arbeidstakere ønsker tariffavtale, men ønsker i stedet å stå friere i sitt avtaleforhold. Arbeidsmiljøloven, ferieloven og annen lovgivning, sørger for at rammene i et arbeidsforhold ofte kan være gode også uten tariffavtaler. Her må partene derfor selv finne ut hva de ønsker. Terskelen for å gå inn i tariffavtale er lav, slik at partene lett kan inngå slik avtale om de ønsker, mens terskelen for å gå ut av tariffavtale er ganske høy. Den har i tillegg ettervirkninger, noe partene må ta i betraktning før inngåelse. Systemet for tariffavtalekrav, plassoppsigelse, mekling, plassfratredelse og arbeidskamp er godt etablert i norsk arbeidsliv gjennom over 100 år, og nyter stor legitimitet. Erfaringene med å la partene på den enkelte arbeidsplass avtale hva som best passer for dem, er dessuten gode.

23/03/2019 by Advokat Nicolay Skarning (H)

Ansiennitetsprinsippet etter Skanska-dommen

1. Ansiennitetsprinsippets innhold

Ansiennitetsprinsippet er betegnelse på prinsippet om at ansiennitet, dvs. ansettelsesforholdets lengde, skal ha en viss betydning ved bl.a. nedbemanninger. Tankegangen er «sist inn, først ut.» Ansiennitetsprinsippet har en lang historie i norsk arbeidsrett, nevnt i Hovedavtalen første gang fra 1982, og det vises til annen artikkel på Jusstorget. Hvordan ansienniteten beregnes er vanligvis ikke regulert, men den regnes vanligvis fra tiltredelse, og det gjøres normalt ikke fradrag for ferier, permitteringsperioder, foreldrepermisjonsperioder mv, mens andre permisjoner kan gi fradrag i ansienniteten.

Fordelen med ansiennitet er at den kan, lettere enn noen andre kriterier, fastslås objektivt, og den vil kunne gi uttrykk for erfaring og kompetanse, samt at den kanskje også er en betegnelse for en viss lojalitet overfor bedriften. Ulempen er at ansiennitet også kan gi uttrykk for manglende fornyelse, frykt for endringer, ensidig kompetanse og manglende motivasjon, se nærmere artikkel her. Derfor ønsker ikke sjelden bedriftene å bruke andre kriterier i tillegg til ansiennitet ved nedbemanning, der målet er å styrke virksomheten. Da vil bedriften gjerne trenge å ha med seg de mest kompetente og motiverte medarbeiderne. Kompetanse kan nok lettere måles objektivt, mens motivasjon og dyktighet lettere blir mer skjønnsmessig, og som dermed medfører større krav til saksbehandling og dokumentasjon.

Ansiennitetsprinsippet er ikke lovfestet, og antagelig vil man kunne se helt bort fra den i enkelte nedbemanninger. For tariffbundne bedrifter, som har tariffavtaler med ansiennitetsklausul (slik som i LO- og YS-tariffavtalene), kan man imidlertid regulært ikke se bort fra ansiennitet ved nedbemanninger. Det skal likevel bemerkes at arbeidsmiljøloven, herunder § 15-7 om saklig grunn til oppsigelse, står over tariffavtalene. Tariffavtalene må således ikke komme i konflikt med loven, noe som kan skje dersom tariffavtalen for eksempel krever at det bare skal legges vekt på ansiennitet ved en nedbemanning. Arbeidsmiljøloven § 15-7 krever nemlig at det også skal gjøres en interesseavveining «mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.» Det kan i særskilte situasjoner lede til at en ansatt med kortere ansiennitet må få bli fremfor en med lengre ansiennitet, for eksempel en med ekstraordinært forsørgeransvar mv. Dessuten må ikke bruk av ansiennitet lede til diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven §13-1 og likestillings- og diskrimineringsloven § 6, selv om dette skal mye til. Den sentrale Arbeidsretten har for øvrig siste ord ved tolkning av tariffavtaler, men kan ikke tolke disse i strid med loven.

2. Skanska-dommen i Høyesterett 28.2.19

a) Bedre forutberegnelighet ved nedbemanninger

I Skanska-dommen fra 28.2.19 , som er en enstemmig dom fra Høyesterett, fikk vi nyttige avklaringer om ansiennitetsprinsippet i tariffbundne bedrifter. Både LO og NHO skal ha honnør for at de først inngikk forlik om ansiennitetsteksten i Hovedavtalen § 8-2 i oktober 2018 og etterpå la alternative tolkninger på Høyesteretts bord i februar 2019. Begge organisasjoner vant noe frem ved dommen, selv om NHO fikk gjennomslag for at ansiennitet ikke er en hovedregel og at ansiennitet kan fravikes uten noen spesiell terskel. LO fikk på sin side satt til side oppsigelsene i Skanska og fikk presiseringer om saksbehandling og etterprøvbarhet. Dommen har med dette skapt noe større forutberegnelighet på området.

b) Hovedavtalen § 8-2, kommentarene og forliket mellom LO og NHO fra oktober 2018

Først om Hovedavtalen § 8-2 og forliket knyttet til tolkningen av denne bestemmelsen. Den kom inn i Hovedavtalen LO-NHO fra 1994 og sier:

«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»

NHOs kommentar til bestemmelsen sier (17.3.19):

«Bestemmelsen innebærer ikke at man ved oppsigelser som følge av innskrenkninger e.l. er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier. Formell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) er eksempler på andre saklige kriterier. Utvelgelsen må foretas ut fra en samlet vurdering av alle saklige forhold.»
LOs kommentar til den samme bestemmelsen sier (17.3.19):»Bestemmelsen fastslår at bedriften som hovedregel skal følge ansiennitetsprinsippet ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn. Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår.»

Kommentarene var nedfelt før Skanska-dommen, slik at de vil bli endret ved neste revisjon.

c) Forliket mellom LO og NHO i oktober 2018

LO hadde saksøkt NHO for den sentrale Arbeidsretten når det gjaldt tolkningen av Hovedavtalen § 8-2 i forbindelse med Skanska-saken. Saken ble imidlertid forlikt i oktober 2018, før Høyesteretts behandling av Skanska-saken, og med følgende tekst:

«Av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2 første ledd følger at ansiennitet danner utgangspunktet for utvelgelse av arbeidstakere for oppsigelse. Dette innebærer at tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Hvilken vekt ansienniteten skal tillegges ved utvelgelsen er et annet spørsmål, og vil i den enkelte sak bero på en totalbedømmelse av alle relevante forhold. § 8-2 oppstiller ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal følges ubetinget. Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn. LO og NHO vil etter dette begjære sak 2018/09 for Arbeidsretten hevet som forlikt.»

Vi ser av forliket at vekten av ansiennitet inngår i en «totalbedømmelse.» Forliket angir heller ikke at ansiennitet skal være noen hovedregel.

3. Høyesteretts uttalelser i Skanska-dommen

a) Litt om faktum

Entreprenørselskapet Skanska måtte nedbemanne i 2016 pga. tap av anbudskonkurranser, og ca. 100 ansatte måtte slutte i selskapet, litt under 50 ved oppsigelser. Av disse gikk (etter hvert) 6 fagarbeidere gjennom rettsapparatet med tanke på å få sine oppsigelser satt til side. Det var tre forskalingssnekkere og tre anleggsmaskinførere med mellom 5,5 og 11 års ansiennitet, prioritert lavere enn andre ansatte med kortere ansiennitet, som bedriften mente hadde bedre kompetanse og dyktighet.

Etter at Skanska vant i tingretten, vant de 6 ansatte frem i både lagmannsretten og Høyesterett. Høyesterett la lagmannsrettens kjennelse til grunn hva gjaldt Skanskas saksbehandling, og at denne hadde medført et for snevert utvalg av ansatte til vurdering for nedbemanning. Mer interessant var det imidlertid at LO og NHO hadde gått inn som såkalte partshjelpere, dvs. at de skulle bistå «sine» parter med å vinne. Disse to tok utgangspunkt i sine kommentarer til Hovedavtalen § 8-2, slik at Høyesterett fikk anledning til ta stilling til hvilken versjon som var «rett.» Her fikk NHO langt på vei medhold.

b) Høyesterett om ansiennitet

Høyesterett sier først at

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på»

og:

«…samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse» (avsnitt 31 og 32).

Høyesterett sier dernest:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der. Av forlikets andre setning fremgår at ansienniteten er et pliktig moment ved utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse. Arbeidsgiver kan derfor aldri la være å ta i betraktning ansienniteten til de arbeidstakerne som inngår i utvelgelseskretsen» (avsnitt 45 og 46).

Høyesterett legger til grunn at ansiennitet er gitt en særstilling av partene i Hovedavtalen ved at dette kriterium alltid skal tas i betraktning i tariffbundne bedrifter.

c) Til LOs anførsler om rettspraksis frem til 1994

Først sier Høyesterett:

«Jeg er derfor ikke enig i at den rettspraksis som forelå frem til 1994, og som protokolltilførselen derved viser til, tilsier at ansiennitetsprinsippet den gang var gitt en særlig vekt i andre tilfeller enn hvor arbeidstakernes situasjon – «vilkårene» – var like.» (avsnitt 53).

Dernest fortsetter Høyesterett:

«Tariffavtalehistorikken og særlig Arbeidsrettens praksis understøtter etter min mening det jeg mener følger av ordlyden i § 8-2 første ledd, sett i sammenheng med forliket mellom LO og NHO høsten 2018. Jeg er derfor ikke enig med ankemotpartene og LO i at det kan utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse. Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier.» (avsnitt 60 og 61).

d) Til LOs anføres om ansiennitet som en hovedregel

Til slutt konkluderes om tolkningen av Hovedavtalen § 8-2 og LOs anførsel om at ansiennitet er en hovedregel:

«Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for. Jeg vil derfor unngå å bruke begrepet her, slik også NHO og LO gjorde i forliket høsten 2018.» (avsnitt 62).

e) Til lagmannsrettens uttalelse om at ansiennitetsprinsippet var en hovedregel, uttalte Høyesterett:

«Disse formuleringene indikerer etter min mening at lagmannsretten har lagt større vekt på ansiennitetsprinsippet enn det jeg mener at § 8-2 første ledd gir grunnlag for. Jeg utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfelle må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Men dette forutsetter typisk relativt betydelige ansiennitetsforskjeller i den oppsagtes favør…»(avsnitt 72).

f) Sakskostnadene

«Det er i de uavklarte rettsspørsmålene LO har engasjert seg, uten å ha fått medhold i det vesentlige i sitt syn på tolkningen av bestemmelsen [Hovedavtalen § 8-2].» (avsnitt 89).

Og i domsslutningens pkt. 3 ble derfor:

«Sakskostnader til Landsorganisasjonen i Norge tilkjennes ikke.»

LO fikk imidlertid rett i at oppsigelsene i Skanska måtte settes til side pga. feil i saksbehandlingen, og de 6 ansatte vant også frem med krav om sakskostnader. Vi skal derfor se litt nærmere på dette nedenfor, og hva som kan trekkes ut av kravene til saksbehandling og dokumentasjon.

f) Advokatbladets rettskommentators konklusjon om dommen og ansiennitetsprinsippet

Oppsummeringsvis sier Advokatbladets rettskommentator, lagdommer Per Racin Fosmark dette om dommen i Advokatbladet 4.3.19:

«Konsekvensene av dommen vil være at arbeidsgivere vil ha større frihet til å fravike ansiennitetsprinsippet ved nedbemanninger enn det som tidligere har vært antatt»

Dette er nok den mest nøytrale kommentaren i debatten etter Høyesteretts dom, en debatt som bla. forefinnes her og med motargumenter her.

4. Lokal enighet, saksbehandling og dokumentasjon

a) Lokal enighet

Det var noe uklart hvor langt enigheten mellom ledelsen i Skanska og hovedtillitsvalgte rakk. Men på generelt nivå uttalte Høyesterett:

«… enigheten vil være et tungtveiende moment ved selve saklighetsbedømmelsen.» (avsnitt 66).

Partene på den enkelte bedrift har stor frihet mht. hvordan de vil legge opp nedbemanningen og hvilke kriterier de legger til grunn, bare de i tariffbundne bedrifter også alltid har med ansiennitet i vurderingen.

b) Saksbehandling og dokumentasjon

LO og de 6 ansatte vant frem med at saksbehandlingen hos Skanska hadde vært feil, og Høyesterett uttalte:»Det er ikke tvilsomt at arbeidsgiver må gjennomføre en forsvarlig, og for domstolene etterprøvbar, saksbehandling som grunnlag for utvelgelse til oppsigelse ved nedbemanning. Resultatet kan, i mangel av en slik forsvarlig saksbehandling, bli at oppsigelsene kjennes ugyldige. For bedømmelsen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 viser jeg til Rt-2015-1332 avsnitt 36, Gresvig-dommen, Rt-1984-1058 på side 1067, Haslund-dommen, og til LG-2018-7314, Bravida-dommen » (avsnitt 76).
Vi ser litt på de domshenvisningene som Høyesterett gjør:

Henvisningen til Gresvig-dommen gir lite veiledning når det gjelder saksbehandlingen, når først utvalgskrets på en person ble akseptert i den saken.

I Haslund-dommen (Rt-1984-1058), uttalte Høyesterett om saksbehandlingen ved oppsigelser på Nationaltheatret av 8 skuespillere (på s. 1067):

«Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. Når det gjelder det sistnevnte moment, finner jeg grunn til å vise til Ot. prp. nr. 41 (1975-76 ), side 72, hvor det påpekes at rimelighetssynspunkter i forhold til den oppsagte etter hvert er kommet sterkere inn i bildet. Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.»

Vi ser at domstolenes prøvingsadgang kan være ganske intensiv.

Bravida-dommen (LG-2018-7314) er bare en lagmannsrettsavgjørelse, der lagmannsretten under dissens (4-1) satt til side oppsigelsen av tre elektromontører etter en nedbemanning. Når det gjaldt dokumentasjon, uttalte flertallet i lagmannsretten:

«Sentralt for flertallets vurdering av oppsigelsene, står Bravidas mangel på systematisert oversikt over realkompetansen til ansatte. Mangelen åpner for at ikke all relevant kompetanse og erfaring hensyntas og vektes ved utvelgelsen. Negative avvik/ dårlige erfaringer fra utførelse under ett prosjekt kan bli gjenstand for en generalisering det ikke er grunnlag for, og positive avvik/ kompetanse hos enkeltansatte kan bli tillagt for stor vekt ved utvelgelsen, fordi arbeidsgiver ikke har hele bildet for samtlige ansatte. Manglende oversikt over realkompetanse er for øvrig i strid med anbefalingene i Hovedavtalens § 18-4 som lyder:

Det er viktig har bedriften har et system for dokumentasjon av den enkeltes erfaring, kurs og praksis relatert til arbeidsforholdet.

Bravida har anført at dokumentasjon for utvelgelsen «ligger i modellen som ble avtalt» i samarbeid med de tillitsvalgte. Lagmannsrettens flertall finner at dette klart ikke kan føre frem. Det kan være gode grunner for domstolene til å vise tilbakeholdenhet ved utøvelsen av prøvelsesretten når nedbemanning skjer i tråd med avtaler inngått mellom bedriften og de tillitsvalgte. Det er imidlertid ikke det som er situasjonen her. Hvis de bevis som er ført ikke gir domstolen et tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om utvelgelsen er basert på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, jf. Rt-1994-1058, kan ikke domstolen unnlate prøving under henvisning til en avtale mellom bedriften og tillitsvalgte. I kravet om at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, ligger en forpliktelse for arbeidsgiver å rigge seg slik at vurderingene er etterprøvbare. I denne saken er fraværet av individuell dokumentasjon fremtredende.»

Kravet til etterprøvbarhet for domstolene kan vise til både tilstrekkelig dokumentasjon, men også til lederes vitneforklaringer, i kombinasjon med underlagsdokumentasjon. Ved mer subjektive vurderinger må bedriften være forberedt på at domstolen vil prøve holdbarheten i de skjønnsmessige vurderinger som bedriften gjør. Her vil saksbehandlingen forut for og under drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1 med den enkelte arbeidstaker være viktig: dette møtet skal sørge for at all relevant informasjon kommer frem til arbeidsgiver før beslutning om oppsigelse fattes.

5. Oppsummering

Skanska-dommen har klarlagt at ansiennitet bare er ett av flere saklige kriterier ved en nedbemanning, men har den særstilling i tariffbundne bedrifter (med ansiennitetsklausul) at den alltid skal tas med i betraktning i disse bedriftene. Ved mer skjønnsmessige kriterier, må bedriften kunne dokumentere hvordan den legger vekt på kriteriene på en etterprøvbar måte for domstolene. Det er lett å undervurdere de kravene som ligger i saksbehandling og dokumentasjon, og det er ikke nok å bare vise til en avtale med de tillitsvalgte om hvordan man skal gå frem, selv om lokal enighet skal veie tungt ved saklighetsvurderingen. Bedriften sitter med det endelige ansvar i å kunne vise domstolen at den har bygget på riktig faktum, hvordan den har veid de enkelte kriterier, gjennomført en interesseavveining, og hva slags dokumentasjon den bygger på. Ved skjønnsmessige kriterier øker kravene til dokumentasjon.