1. Ansiennitetsprinsippets innhold
Ansiennitetsprinsippet er betegnelse på prinsippet om at ansiennitet, dvs. ansettelsesforholdets lengde, skal ha en viss betydning ved bl.a. nedbemanninger. Tankegangen er «sist inn, først ut.» Ansiennitetsprinsippet har en lang historie i norsk arbeidsrett, nevnt i Hovedavtalen første gang fra 1982, og det vises til annen artikkel på Jusstorget. Hvordan ansienniteten beregnes er vanligvis ikke regulert, men den regnes vanligvis fra tiltredelse, og det gjøres normalt ikke fradrag for ferier, permitteringsperioder, foreldrepermisjonsperioder mv, mens andre permisjoner kan gi fradrag i ansienniteten.
Fordelen med ansiennitet er at den kan, lettere enn noen andre kriterier, fastslås objektivt, og den vil kunne gi uttrykk for erfaring og kompetanse, samt at den kanskje også er en betegnelse for en viss lojalitet overfor bedriften. Ulempen er at ansiennitet også kan gi uttrykk for manglende fornyelse, frykt for endringer, ensidig kompetanse og manglende motivasjon, se nærmere artikkel her. Derfor ønsker ikke sjelden bedriftene å bruke andre kriterier i tillegg til ansiennitet ved nedbemanning, der målet er å styrke virksomheten. Da vil bedriften gjerne trenge å ha med seg de mest kompetente og motiverte medarbeiderne. Kompetanse kan nok lettere måles objektivt, mens motivasjon og dyktighet lettere blir mer skjønnsmessig, og som dermed medfører større krav til saksbehandling og dokumentasjon.
Ansiennitetsprinsippet er ikke lovfestet, og antagelig vil man kunne se helt bort fra den i enkelte nedbemanninger. For tariffbundne bedrifter, som har tariffavtaler med ansiennitetsklausul (slik som i LO- og YS-tariffavtalene), kan man imidlertid regulært ikke se bort fra ansiennitet ved nedbemanninger. Det skal likevel bemerkes at arbeidsmiljøloven, herunder § 15-7 om saklig grunn til oppsigelse, står over tariffavtalene. Tariffavtalene må således ikke komme i konflikt med loven, noe som kan skje dersom tariffavtalen for eksempel krever at det bare skal legges vekt på ansiennitet ved en nedbemanning. Arbeidsmiljøloven § 15-7 krever nemlig at det også skal gjøres en interesseavveining «mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.» Det kan i særskilte situasjoner lede til at en ansatt med kortere ansiennitet må få bli fremfor en med lengre ansiennitet, for eksempel en med ekstraordinært forsørgeransvar mv. Dessuten må ikke bruk av ansiennitet lede til diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven §13-1 og likestillings- og diskrimineringsloven § 6, selv om dette skal mye til. Den sentrale Arbeidsretten har for øvrig siste ord ved tolkning av tariffavtaler, men kan ikke tolke disse i strid med loven.
2. Skanska-dommen i Høyesterett 28.2.19
a) Bedre forutberegnelighet ved nedbemanninger
I Skanska-dommen fra 28.2.19 , som er en enstemmig dom fra Høyesterett, fikk vi nyttige avklaringer om ansiennitetsprinsippet i tariffbundne bedrifter. Både LO og NHO skal ha honnør for at de først inngikk forlik om ansiennitetsteksten i Hovedavtalen § 8-2 i oktober 2018 og etterpå la alternative tolkninger på Høyesteretts bord i februar 2019. Begge organisasjoner vant noe frem ved dommen, selv om NHO fikk gjennomslag for at ansiennitet ikke er en hovedregel og at ansiennitet kan fravikes uten noen spesiell terskel. LO fikk på sin side satt til side oppsigelsene i Skanska og fikk presiseringer om saksbehandling og etterprøvbarhet. Dommen har med dette skapt noe større forutberegnelighet på området.
b) Hovedavtalen § 8-2, kommentarene og forliket mellom LO og NHO fra oktober 2018
Først om Hovedavtalen § 8-2 og forliket knyttet til tolkningen av denne bestemmelsen. Den kom inn i Hovedavtalen LO-NHO fra 1994 og sier:
«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»
NHOs kommentar til bestemmelsen sier (17.3.19):
«Bestemmelsen innebærer ikke at man ved oppsigelser som følge av innskrenkninger e.l. er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier. Formell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) er eksempler på andre saklige kriterier. Utvelgelsen må foretas ut fra en samlet vurdering av alle saklige forhold.»
LOs kommentar til den samme bestemmelsen sier (17.3.19):»Bestemmelsen fastslår at bedriften som hovedregel skal følge ansiennitetsprinsippet ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn. Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår.»
Kommentarene var nedfelt før Skanska-dommen, slik at de vil bli endret ved neste revisjon.
c) Forliket mellom LO og NHO i oktober 2018
LO hadde saksøkt NHO for den sentrale Arbeidsretten når det gjaldt tolkningen av Hovedavtalen § 8-2 i forbindelse med Skanska-saken. Saken ble imidlertid forlikt i oktober 2018, før Høyesteretts behandling av Skanska-saken, og med følgende tekst:
«Av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2 første ledd følger at ansiennitet danner utgangspunktet for utvelgelse av arbeidstakere for oppsigelse. Dette innebærer at tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Hvilken vekt ansienniteten skal tillegges ved utvelgelsen er et annet spørsmål, og vil i den enkelte sak bero på en totalbedømmelse av alle relevante forhold. § 8-2 oppstiller ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal følges ubetinget. Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn. LO og NHO vil etter dette begjære sak 2018/09 for Arbeidsretten hevet som forlikt.»
Vi ser av forliket at vekten av ansiennitet inngår i en «totalbedømmelse.» Forliket angir heller ikke at ansiennitet skal være noen hovedregel.
3. Høyesteretts uttalelser i Skanska-dommen
a) Litt om faktum
Entreprenørselskapet Skanska måtte nedbemanne i 2016 pga. tap av anbudskonkurranser, og ca. 100 ansatte måtte slutte i selskapet, litt under 50 ved oppsigelser. Av disse gikk (etter hvert) 6 fagarbeidere gjennom rettsapparatet med tanke på å få sine oppsigelser satt til side. Det var tre forskalingssnekkere og tre anleggsmaskinførere med mellom 5,5 og 11 års ansiennitet, prioritert lavere enn andre ansatte med kortere ansiennitet, som bedriften mente hadde bedre kompetanse og dyktighet.
Etter at Skanska vant i tingretten, vant de 6 ansatte frem i både lagmannsretten og Høyesterett. Høyesterett la lagmannsrettens kjennelse til grunn hva gjaldt Skanskas saksbehandling, og at denne hadde medført et for snevert utvalg av ansatte til vurdering for nedbemanning. Mer interessant var det imidlertid at LO og NHO hadde gått inn som såkalte partshjelpere, dvs. at de skulle bistå «sine» parter med å vinne. Disse to tok utgangspunkt i sine kommentarer til Hovedavtalen § 8-2, slik at Høyesterett fikk anledning til ta stilling til hvilken versjon som var «rett.» Her fikk NHO langt på vei medhold.
b) Høyesterett om ansiennitet
Høyesterett sier først at
«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på»
og:
«…samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse» (avsnitt 31 og 32).
Høyesterett sier dernest:
«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der. Av forlikets andre setning fremgår at ansienniteten er et pliktig moment ved utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse. Arbeidsgiver kan derfor aldri la være å ta i betraktning ansienniteten til de arbeidstakerne som inngår i utvelgelseskretsen» (avsnitt 45 og 46).
Høyesterett legger til grunn at ansiennitet er gitt en særstilling av partene i Hovedavtalen ved at dette kriterium alltid skal tas i betraktning i tariffbundne bedrifter.
c) Til LOs anførsler om rettspraksis frem til 1994
Først sier Høyesterett:
«Jeg er derfor ikke enig i at den rettspraksis som forelå frem til 1994, og som protokolltilførselen derved viser til, tilsier at ansiennitetsprinsippet den gang var gitt en særlig vekt i andre tilfeller enn hvor arbeidstakernes situasjon – «vilkårene» – var like.» (avsnitt 53).
Dernest fortsetter Høyesterett:
«Tariffavtalehistorikken og særlig Arbeidsrettens praksis understøtter etter min mening det jeg mener følger av ordlyden i § 8-2 første ledd, sett i sammenheng med forliket mellom LO og NHO høsten 2018. Jeg er derfor ikke enig med ankemotpartene og LO i at det kan utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse. Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier.» (avsnitt 60 og 61).
d) Til LOs anføres om ansiennitet som en hovedregel
Til slutt konkluderes om tolkningen av Hovedavtalen § 8-2 og LOs anførsel om at ansiennitet er en hovedregel:
«Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for. Jeg vil derfor unngå å bruke begrepet her, slik også NHO og LO gjorde i forliket høsten 2018.» (avsnitt 62).
e) Til lagmannsrettens uttalelse om at ansiennitetsprinsippet var en hovedregel, uttalte Høyesterett:
«Disse formuleringene indikerer etter min mening at lagmannsretten har lagt større vekt på ansiennitetsprinsippet enn det jeg mener at § 8-2 første ledd gir grunnlag for. Jeg utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfelle må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Men dette forutsetter typisk relativt betydelige ansiennitetsforskjeller i den oppsagtes favør…»(avsnitt 72).
f) Sakskostnadene
«Det er i de uavklarte rettsspørsmålene LO har engasjert seg, uten å ha fått medhold i det vesentlige i sitt syn på tolkningen av bestemmelsen [Hovedavtalen § 8-2].» (avsnitt 89).
Og i domsslutningens pkt. 3 ble derfor:
«Sakskostnader til Landsorganisasjonen i Norge tilkjennes ikke.»
LO fikk imidlertid rett i at oppsigelsene i Skanska måtte settes til side pga. feil i saksbehandlingen, og de 6 ansatte vant også frem med krav om sakskostnader. Vi skal derfor se litt nærmere på dette nedenfor, og hva som kan trekkes ut av kravene til saksbehandling og dokumentasjon.
f) Advokatbladets rettskommentators konklusjon om dommen og ansiennitetsprinsippet
Oppsummeringsvis sier Advokatbladets rettskommentator, lagdommer Per Racin Fosmark dette om dommen i Advokatbladet 4.3.19:
«Konsekvensene av dommen vil være at arbeidsgivere vil ha større frihet til å fravike ansiennitetsprinsippet ved nedbemanninger enn det som tidligere har vært antatt»
Dette er nok den mest nøytrale kommentaren i debatten etter Høyesteretts dom, en debatt som bla. forefinnes her og med motargumenter her.
4. Lokal enighet, saksbehandling og dokumentasjon
a) Lokal enighet
Det var noe uklart hvor langt enigheten mellom ledelsen i Skanska og hovedtillitsvalgte rakk. Men på generelt nivå uttalte Høyesterett:
«… enigheten vil være et tungtveiende moment ved selve saklighetsbedømmelsen.» (avsnitt 66).
Partene på den enkelte bedrift har stor frihet mht. hvordan de vil legge opp nedbemanningen og hvilke kriterier de legger til grunn, bare de i tariffbundne bedrifter også alltid har med ansiennitet i vurderingen.
b) Saksbehandling og dokumentasjon
LO og de 6 ansatte vant frem med at saksbehandlingen hos Skanska hadde vært feil, og Høyesterett uttalte:»Det er ikke tvilsomt at arbeidsgiver må gjennomføre en forsvarlig, og for domstolene etterprøvbar, saksbehandling som grunnlag for utvelgelse til oppsigelse ved nedbemanning. Resultatet kan, i mangel av en slik forsvarlig saksbehandling, bli at oppsigelsene kjennes ugyldige. For bedømmelsen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 viser jeg til Rt-2015-1332 avsnitt 36, Gresvig-dommen, Rt-1984-1058 på side 1067, Haslund-dommen, og til LG-2018-7314, Bravida-dommen » (avsnitt 76).
Vi ser litt på de domshenvisningene som Høyesterett gjør:
Henvisningen til Gresvig-dommen gir lite veiledning når det gjelder saksbehandlingen, når først utvalgskrets på en person ble akseptert i den saken.
I Haslund-dommen (Rt-1984-1058), uttalte Høyesterett om saksbehandlingen ved oppsigelser på Nationaltheatret av 8 skuespillere (på s. 1067):
«Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. Når det gjelder det sistnevnte moment, finner jeg grunn til å vise til Ot. prp. nr. 41 (1975-76 ), side 72, hvor det påpekes at rimelighetssynspunkter i forhold til den oppsagte etter hvert er kommet sterkere inn i bildet. Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.»
Vi ser at domstolenes prøvingsadgang kan være ganske intensiv.
Bravida-dommen (LG-2018-7314) er bare en lagmannsrettsavgjørelse, der lagmannsretten under dissens (4-1) satt til side oppsigelsen av tre elektromontører etter en nedbemanning. Når det gjaldt dokumentasjon, uttalte flertallet i lagmannsretten:
«Sentralt for flertallets vurdering av oppsigelsene, står Bravidas mangel på systematisert oversikt over realkompetansen til ansatte. Mangelen åpner for at ikke all relevant kompetanse og erfaring hensyntas og vektes ved utvelgelsen. Negative avvik/ dårlige erfaringer fra utførelse under ett prosjekt kan bli gjenstand for en generalisering det ikke er grunnlag for, og positive avvik/ kompetanse hos enkeltansatte kan bli tillagt for stor vekt ved utvelgelsen, fordi arbeidsgiver ikke har hele bildet for samtlige ansatte. Manglende oversikt over realkompetanse er for øvrig i strid med anbefalingene i Hovedavtalens § 18-4 som lyder:
Det er viktig har bedriften har et system for dokumentasjon av den enkeltes erfaring, kurs og praksis relatert til arbeidsforholdet.
Bravida har anført at dokumentasjon for utvelgelsen «ligger i modellen som ble avtalt» i samarbeid med de tillitsvalgte. Lagmannsrettens flertall finner at dette klart ikke kan føre frem. Det kan være gode grunner for domstolene til å vise tilbakeholdenhet ved utøvelsen av prøvelsesretten når nedbemanning skjer i tråd med avtaler inngått mellom bedriften og de tillitsvalgte. Det er imidlertid ikke det som er situasjonen her. Hvis de bevis som er ført ikke gir domstolen et tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om utvelgelsen er basert på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, jf. Rt-1994-1058, kan ikke domstolen unnlate prøving under henvisning til en avtale mellom bedriften og tillitsvalgte. I kravet om at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, ligger en forpliktelse for arbeidsgiver å rigge seg slik at vurderingene er etterprøvbare. I denne saken er fraværet av individuell dokumentasjon fremtredende.»
Kravet til etterprøvbarhet for domstolene kan vise til både tilstrekkelig dokumentasjon, men også til lederes vitneforklaringer, i kombinasjon med underlagsdokumentasjon. Ved mer subjektive vurderinger må bedriften være forberedt på at domstolen vil prøve holdbarheten i de skjønnsmessige vurderinger som bedriften gjør. Her vil saksbehandlingen forut for og under drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1 med den enkelte arbeidstaker være viktig: dette møtet skal sørge for at all relevant informasjon kommer frem til arbeidsgiver før beslutning om oppsigelse fattes.
5. Oppsummering
Skanska-dommen har klarlagt at ansiennitet bare er ett av flere saklige kriterier ved en nedbemanning, men har den særstilling i tariffbundne bedrifter (med ansiennitetsklausul) at den alltid skal tas med i betraktning i disse bedriftene. Ved mer skjønnsmessige kriterier, må bedriften kunne dokumentere hvordan den legger vekt på kriteriene på en etterprøvbar måte for domstolene. Det er lett å undervurdere de kravene som ligger i saksbehandling og dokumentasjon, og det er ikke nok å bare vise til en avtale med de tillitsvalgte om hvordan man skal gå frem, selv om lokal enighet skal veie tungt ved saklighetsvurderingen. Bedriften sitter med det endelige ansvar i å kunne vise domstolen at den har bygget på riktig faktum, hvordan den har veid de enkelte kriterier, gjennomført en interesseavveining, og hva slags dokumentasjon den bygger på. Ved skjønnsmessige kriterier øker kravene til dokumentasjon.
