Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by og

Klage til Diskrimineringsnemnda

1. Innledning

Diskriminering innebærer å behandle andre dårligere på et usaklig grunnlag, og et usaklig grunnlag som er forbudt ved lov, for eksempel pga. kjønn, religion eller etnisitet. Trakassering på et slikt grunnlag anses som en enda mer alvorlig form for diskriminering. Her er det tale om en krenkende, nedverdigende eller ydmykende behandling. Grunnloven § 98 nedlegger forbud mot den usaklige forskjellsbehandling, men det er først og fremst i likestillings- og diskrimineringsloven, samt i arbeidsmiljøloven, vi finner de forbudene mot diskriminering, som skal omtales i denne artikkelen. Hovedtemaet er klagene til Diskrimineringsnemnda, som er et gratis lavterskeltilbud til alle som anser seg diskriminert på et grunnlag som er forbudt ved lov.

Diskrimineringsnemnda er en statlig nemnd fra 2018, bygget videre ut fra den tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Den «dømmer» i klager angående diskriminering eller trakassering, bl.a. på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder, politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon (bare innen arbeidslivet). Diskrimineringsnemnda behandler saker fra hele samfunnslivet, herunder arbeidslivet, men ikke fra familieliv og andre rent personlige forhold. Det er som nevnt gratis å klage inn sakene for nemnda, og det er heller ikke risiko for å måtte betale sakskostnader til motparten.  

2. Diskrimineringsnemndas funksjon og sammensetning

Diskrimineringsnemnda er et nøytralt forvaltningsorgan, som består av et større sekretariat, med en rekke spesialiserte saksbehandlere, som sitter fysisk lokalisert i Bergen. Se nærmere om nemnda på www.diskrimineringsnemnda.no. Partene, dvs. klager og innklagd, har rett på veiledning fra sekretariatet med grunnlag i forvaltningsloven § 11. 

En klage til diskrimineringsnemnda settes opp på PC som et skjermbrev, hvor man logger inn med bank-ID og fyller ut et klageskjema, som deretter sendes inn digitalt ved å trykke på innsendelsesknappen på skjermen. Oppstilling av en klage kan gå så raskt som på en times tid, og det er i tillegg anledning til å laste inn ulike typer vedlegg, som dokumenter, bilder osv. til støtte for klagen. For arbeidstakere kan det være hensiktsmessig å få bistand til klagen fra tillitsvalgt, se nærmere her. For virksomhet som er klaget inn, vil det være hensiktsmessig å få bistand fra en arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse, selv om kostnadene ikke dekkes av verken motpart eller nemnda. Det kan nemlig bli kostbart å få et vedtak i nemnda mot seg, både i tapte kroner og renommé.  

Diskrimineringsnemndas sekretariat sender klagen over til motpart, som får anledning til å uttale seg, og det er således ikke mulig å sende inn anonyme klager eller at klagen for øvrig behandles uten at innklagd kjenner til den. Deretter gjør Diskrimineringsnemndas sekretariat sine egne undersøkelser av saken, ettersom hva det er behov for. Diskrimineringsnemnda «dømmer» i realiteten i første og siste instans, så det er veldig viktig at saken er tilstrekkelig opplyst før den legges på nemndsmedlemmenes bord, de tre som «dømmer» i saken. 

Diskrimineringsnemnda består av tre nemndmedlemmer på hver sak, hvor lederen skal ha dommerkompetanse. Nemndas vedtak om diskriminering, med eventuell erstatning og oppreisning til følge, har virkning som en dom, og det er derfor vi kan si at den «dømmer» i første og siste instans. Formelt sett dreier det seg om et forvaltningsvedtak, slik at nemndas vedtak kan klages inn for Sivilombudsmannen, men dette vil i praksis antagelig være lite hensiktsmessig, om ikke det er gjort klare feil hos Diskrimineringsnemnda. Se likevel nærmere her. 

Overprøvingsmulighetene etter et vedtak i Diskrimineringsnemnda er små, hvor partene har en lite praktisk mulighet til å ta ut stevning mot Diskrimineringsnemnda ved Staten, og hvor saken må anlegges ved Oslo tingrett. Kostnader og risiko med denne prosedyren, i kombinasjon med at innklagd kan ha en delt bevisbyrde mot seg, se nedenfor, medfører at denne muligheten sjelden vil bli benyttet. Diskrimineringsnemndas vedtak vil derfor som hovedregel bli stående. 

Likestillings- og diskrimineringsombudet (ldo.no) driver veiledning om saker innen samme område, og har en rendyrket informasjons- og pådriverrolle. Er  man usikker på om man har en relevant klagesak, kan Likestillings- og diskrimineringsombudet kontaktes. Se nærmere på www.ldo.no.  

3. Litt historikk

Diskrimineringsnemndas virksomhet hviler på de erfaringer man har med utviklingen av diskrimineringsvernet over flere tiår, og hvor man har ønsket å få til et mer effektivt vern enn tidligere, bl.a. ved at klager på diskriminering ikke skal behøve å henvises til domstolene, men forelegges gratis for en forvaltningsmessig nemnd. 

Norge fikk den første likestillingsloven i 1978, og som trådte i kraft i 1979. I forlengelsen av loven ble Klagenemnda for likestilling opprettet for perioden 1979 til 2005.

I 1982 ble det innført et forbud i arbeidsmiljøloven mot å kreve at arbeidssøkere gir opplysninger om sitt forhold til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål. I 1998 ble forbudet utvidet til forbud mot å forskjellsbehandle arbeidssøkere på grunnlag av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller samlivsform. 

Etter at Norge i 1994 gjennomførte EØS-avtalen i norsk rett, fikk EU/EØS-retten stor betydning også på likestillingslovens område. EØS-avtalen slo fast i artikkel 69: 

«Hver avtalepart skal gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstagere for samme arbeid…» 

Og videre i artikkel 70: 

«Avtalepartene skal fremme prinsippet om lik behandling for kvinner og menn…»

Regler om delt bevisbyrde, som vi skal se nærmere på nedenfor, kom for første gang inn i likestillingsloven (1978) i 1995. Dette gjaldt saker om ansettelse, lønn, utdanning og opplæring mv. i arbeidsforhold, og bygget på praksis fra Klagenemnda for likestilling fra 1981. Det ble dessuten vist til at EU-domstolen allerede i 1989 hadde pålagt arbeidsgiver bevisbyrden i den danske Danfoss-saken (C-109/88), og at EU var i gang med å utvikle et direktiv om omvendt bevisbyrde i likestillingssaker, det som senere ble til direktiv 97/80/EF (bevisbyrdedirektivet) fra 1997.  

Vern mot trakassering, herunder seksuell trakassering, ble tatt inn i arbeidsmiljøloven i 1995.

I 2001 ble vernereglene i arbeidsmiljøloven styrket, med en ny § 54 A-M om likebehandling i arbeidslivet, og fra 2005 ble det innført et eget kapittel 13 om vern mot diskriminering på grunnlag av alder, politisk syn og seksuell orientering. Videre ble det i 2001 etablert et sterkere vern knyttet til forskjellsbehandling ved graviditet, fødsel og permisjon – omtalt under fellesbetegnelsen «graviditetsdiskriminering».

I 2002 kom det et forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven. Samme år ble det innført en regel om delt bevisbyrde i alle saker som gjaldt forskjellsbehandling ved ansettelser mv i arbeidsforhold, i likestillingsloven (1978).

Fra 2004 fikk vi forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne og seksuell orientering i de forskjellige boliglovene (husleieloven, eierseksjonsloven, bustadbyggjelagslova og burettslagslova).

Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven i saker om seksuell trakassering fra 2005. Det var en gjennomføring av bevisbyrdedirektivet fra EU (2002/73/EU).

Likestillings- og diskrimineringsnemnda ble opprettet med virkning fra 2006, og erstattet den tidligere Klagenemnda for likestilling. Nemnda var et klageorgan på diskrimineringsrettens område, og var overordnet Likestillings- og diskrimineringsombudet i enkeltsaker. Diskrimineringsloven ga fra 2006 vern mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion og livssyn.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven innførte vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne fra 2009.

I 2014 fikk vi en bestemmelse i Grunnloven § 98 om at: 

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling».

Fra 2014 ble likestillingsloven 1978 erstattet av likestillingsloven 2013. Videre kom diskrimineringsloven om etnisitet 2013 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013. Lovene ble vedtatt etter relativt omfattende lovtekniske og språklige endringer. I tillegg kom en ny diskrimineringslov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. 

Metoo-bevegelsen mot seksuell trakassering kom i gang i 2017, og har påskyndet et lavterskeltilbud om behandling av slike saker i Diskrimineringsnemnda, med mulighet for å få erstatning og oppreisning gjennom forvaltningsmessig behandling, og uten å måtte anlegge sak i domstolene.  Diskrimineringsnemnda kom i gang fra 2018. 

Fra 2018 kom også nåværende likestillings- og diskrimineringslov, som en samlelov for de fire tidligere lovene mot diskriminering på forskjellige grunnlag. Dermed er diskrimineringsbestemmelsene samordnet på ett sted og lettere tilgjengelig, selv om det fortsatt finnes diskrimineringsbestemmelser andre steder også, som for eksempel i arbeidsmiljøloven kapittel 13, borettslagsloven, husleieloven og innen skipsfarten. 

Fra 2020 fikk Diskrimineringsnemnda også fullmakt til å behandle saker om seksuell trakassering. 

4. Hvem kan klage til Diskrimineringsnemnda?

Det fremgår av diskrimineringsombudsloven § 8 hvem som kan klage en diskriminerings- eller trakasseringssak inn: 

«En part, ombudet eller andre med rettslig klageinteresse kan bringe en sak inn for nemnda».

Den som mener seg diskriminert eller trakassert i forhold til lovens diskrimineringsgrunner, kan sende klage inn til Diskrimineringsnemnda, enten forholdet har skjedd på arbeidsplassen, eller utenfor, for eksempel på skolen, i husleiemarkedet, ute på restaurant osv. 

Men også andre enn den som mener seg diskriminert eller trakassert kan klage saken inn for Diskrimineringsnemnda, så fremt vedkommende har rettslig klageinteresse, herunder har Likestillings- og diskrimineringsombudet denne adgangen.  Klager kan i tillegg til å være en fysisk person, også være en juridisk person, for eksempel en forening, stiftelse eller virksomhet. Han som er  «rettslig klageinteresse» vurderes ut fra  «en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det», jf. tvisteloven § 1-3. Er man usikker her, kan man henvende seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet for nærmere veiledning. 

5. Den delte bevisbyrde

Den delte bevisbyrde, som på visse vilkår medfører at innklagd må bevise sin «uskyld», ble gjennom nemndspraksis innført overfor arbeidsgivere allerede fra 1981 i norsk rett, og har til formål å gjøre det lettere for klager å vinne frem i en diskrimineringssak. Tankegangen den gang var at arbeidsgiver satt med de fleste bevis, herunder dokumenter, og måtte kunne pålegges at for eksempel en søker til en stilling ikke var diskriminert i ansettelsesprosessen. Arbeidsgiver var både den sterke part og den som satt med de fleste bevisene i saken, og det fremsto dermed rimelig at også arbeidsgiver måtte bevise at det ikke hadde skjedd diskriminering, så fremt det forelå omstendigheter som kunne tyde på at det hadde skjedd usaklig forskjellsbehandling. Den delte bevisbyrde innebærer at tvilsrisikoen går over på innklagd, hvilket har som konsekvens at dersom retten eller nemnda er i tvil om det har skjedd diskriminering, og bevisbyrden er gått over på innklagd, blir den innklagde «dømt» for diskriminering. I 1981 uttalte Likestillings- og klagenemnda (forløperen til Diskrimineringsnemnda) følgende: 

”…det er den tilsettende myndighet som må ha ansvaret for at en sak blir tilfredsstillende opplyst for så vidt gjelder dette forhold. En annen løsning av bevisbyrden vil i praksis gjøre det meget vanskelig å håndheve likestillingsloven i ansettelsessaker, og dermed stride mot lovens formål. Å pålegge for eksempel en klager som mener seg forbigått pga. kjønn ansvaret for sakens opplysning, vil være å påføre vedkommende en bevisbyrde som neppe i noen tilfelle vil kunne oppfylles»  (sak 2/81).

Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven (1978) fra 1995, og i saker om seksuell trakassering fra 2005. Fra 2005 ble deretter delt bevisbyrde innført overfor alle, også de som ikke er arbeidsgivere, men kolleger, kunder, utleier mv.

Den delte bevisbyrde er formulert på denne måten i likestillings- og diskrimineringsloven § 37:

«Diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd.»

Dette innebærer at dersom klager med anslagsvis 30-40 % sannsynlighet kan angi at det er skjedd diskriminering, må innklagde med mer enn 50 % sannsynliggjøre at så ikke har skjedd, for å bli frifunnet fra kravet. 

6. Behandlingen i Diskrimineringsnemnda

Behandlingen i Diskrimineringsnemnda er skriftlig, men det kan besluttes muntlige høringer, likevel innenfor en ramme på 20-30 minutter, eventuelt digitale høringer. Ved klager om seksuell trakassering har partene rett til å kreve muntlige forhandlinger. 

Klagen sendes som hovedregel inn ved et skjermbrev bra Diskrimineringsnemndas hjemmeside www.diskrimineringsnemnda.no. Her må klager logge seg inn ved hjelp av Bank ID, og så fylle ut et skjema for klage. Dette kan gjøres på så kort tid som en halv time, men saken bør samtidig redegjøres for best mulig, med vedlegg av dokumenter, bilder osv. Deretter vil innklagde få samme adgang til å sende inn sin redegjørelse, og vedlegge sine dokumenter, bilder og annet. Det er viktig for begge parter ikke å ta for lett på sine redegjørelser, da disse vil kunne være avgjørende for utfallet av saken. Partene har krav på veiledning fra nemndas sekretariat, jf. forvaltningsloven § 11. 

Diskrimineringsnemndas sekretariat skal ha en aktiv rolle i å få saken best mulig opplyst. I og med at det er tale om første og siste instans, uten forvaltningsmessig klageadgang, er dette ekstra viktig. Diskrimineringsnemnda har også hjemmel i loven til å begjære bevisopptak ved domstolene, dvs. rettslig avhør av parter og vitner. Dersom partene oppfatter at saken er for lite opplyst, kan de be nemnda om å begjære bevisopptak, selv om dette er opp til nemnda selv, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 (2).  

Saksbehandlingstiden vil variere. Nemnda opplyser selv at den er på 9 måneder, men med økt kunnskap om nemda, og med flere klager etter hvert, kan nok saksbehandlingstiden øke. Dersom det på en arbeidsplass er av betydning å få en sak hurtig meklet eller avgjort, bør derfor partene også vurdere bedriftens vernesystem; bruk av tillitsvalgt, verneombud, bedriftshelsetjeneste, varslingssystem for kritikkverdige forhold, samt klager i linjen til nærmeste leder og oppover. 

7. Diskrimineringsnemndas vedtak og virkningen av det

Diskrimineringsnemnda formulerer sine vedtak som en domstol fatter sine domskonklusjoner. Diskrimineringsnemnda kan både konstatere at diskriminering er skjedd og ilegge erstatning og oppreisning, se diskrimineringsloven §§ 11 og 12. Det at nemnda kan ilegge slike sanksjoner antas å gjøre den til et effektivt virkemiddel mot diskriminering. 

Den 24.09.20 (sak 20/57) fattet nemnda for eksempel følgende vedtak mot en virksomhet, som hadde diskriminert en kvinne pga. graviditet og permisjon:

«B AS har diskriminert A på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel. B AS betaler 50 000 (femti tusen) kroner i oppreisning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket. B AS betaler 75 000 (syttifem tusen) kroner i erstatning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket.»

Vedtaket har virkning som en dom, når det har gått tre måneder og innklagde ikke har tatt ut stevning mot vedtaket, se diskrimineringsombudsloven § 16. Mens saken er til behandling i nemnda har den såkalt litispendensvirkning, dvs. at den ikke kan anlegges for domstolen, mens den er til behandling i nemnda, jf. diskrimineringsombudloven § 17. 

8. Avslutning

Diskrimineringsnemnda er et gratis og effektivt virkemiddel for den som mener seg diskriminert eller trakassert på et av de grunnlag som er fastsatt ved lov. Som vi har sett, er dette en lang rekke av grunnlag, hvilket innebærer at Diskrimineringsnemndas nedslagsfelt er omfattende. Ettersom nemndas virksomhet blir mer kjent, er det grunn til å tro at en lang rekke saker vil sendes inn til nemnda. Man må kunne legge til grunn at nemndas virksomhet vil være et godt virkemiddel for å stoppe diskriminering og trakassering i Norge. I arbeidslivet vil det likevel fortsatt være behov for virksomhetens egne vernesystemer, som varslingsregler mot kritikkverdige forhold, tillitsvalgte, verneombud, arbeidsmiljøutvalg og bedriftshelsetjeneste. Dette systemet kan mekle sakene og finne løsninger raskere enn ved klager til Diskrimineringsnemnda, eventuelt i kombinasjon med en klageprosess.  

by og

Fra permitteringer til nedbemanninger

Fra permitteringer til nedbemanninger

Denne artikkelen går igjennom den vurdering og saksbehandling som bedriften må gjennomføre når den går fra permitteringer til nedbemanninger. Artikkelen bygger på Kvales bøker Permitteringer, nedbemanning og sluttpakker og Oppsigelse skritt for skritt. 

1. Innledning

Vi legger til grunn at bedriften har gjennomført permitteringer over en kortere eller lengre periode, og nå ser at behovet for en bemanningsreduksjon er av mer langvarig art. Vi skal derfor se nærmere på grensegangen mellom permitteringer og nedbemanninger nedenfor, og kan også vise til tidligere artikkel på Jusstorget, som må suppleres med endringene i permitteringsregelverket slik det fremgår på www.nav.no. 

Nedbemanning er for mange arbeidsgivere en vanskelig balanseøvelse der hensynet til den videre driften, bedriftens overlevelse, og omsorgen for ansatte som mister arbeidet kommer på spissen. Et innledende råd er derfor å planlegge prosessen i god nok tid med sine rådgivere, slik at alle involverte får en felles forståelse om at saksbehandlingen er gjennomført på en betryggende og tilstrekkelig grundig måte. God saksbehandling er ofte nøkkelen for å unngå tvister.

2. Bedriften bestemmer i kraft av arbeidsgivers styringsrett

I valget mellom først å forsøke permitteringer av noen eller alle ansatte, eller å gå rett på en prosess med nedbemanning, må bedriften vurdere sine egne framtidsutsikter på kort og lang sikt. Hvordan ser prognosene ut de neste månedene, og hvordan ser de ut om et halvt år, når perioden med dagpenger pga. løper ut? Er det utsikter til forbedringer er det ofte gode grunner til å forsøke permitteringer først, før nedbemanninger iverksettes.

Det er bedriften som bestemmer om det skal permitteres eller nedbemannes, og dette bestemmer bedriften selv om de tillitsvalgte eller ansatte skulle være imot de tiltak bedriften setter inn. Arbeidsgivers styringsrett fremgår av en rekke dommer, bl.a. fra Høyesterett (HR-2016-2286-A), og beskrives slik: 

«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.» 

I dette ligger også bestemmelsen over om bedriften skal bemanne opp eller ned, og om reduksjon i antall stillinger skal skje midlertidig (permittering) eller mer varig (oppsigelser). 

Bedriftens vurderinger kan imidlertid settes til side av domstolen om ikke beslutningsgrunnlaget anses saklig, og her vil forholdet til de tillitsvalgte og ansatte også komme inn: 

  • Har bedriften informert og drøftet med de tillitsvalgte tidlig nok og fått frem eventuelle motforestillinger, før endelige beslutninger er tatt? 
  • Er motforestillingene tilstrekkelig grundig vurdert av bedriften? 

Bedrifter uten tillitsvalgte kan ha noe mer spillerom, men vil uansett ofte være tjent med å bruke ad-hoc valgte tillitsvalgte eller verneombudet som «sparringpartner» for å sikre en god og legitim prosess.

I Brynhildsen-dommen (RG-1985-128) gjaldt det en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 arbeidstakere etter svikt i ordreinngangen. Her hadde det også vært benyttet permitteringer. Lagmannsretten kom med en prinsipiell uttalelse, som fortsatt har gyldighet:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.

På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling. Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang.»

Dommen bekrefter den vide styringsrett som bedriften har på dette området, og at domstolene normalt må legge til grunn bedriftens vurdering av om problemene er midlertidige eller mer varige. 

3. Saksbehandling og dokumentasjon

Kravene til saksbehandling ved nedbemanning følger av lov og eventuelt tariffavtale, for de bedrifter som er bundet av slik avtale. Vi skal her kommentere begge regelsett.

Først i prosessen ligger gjerne et styrevedtak med underlag på at bedriften trenger å gjøre endringer i form av blant annet midlertidige permitteringer eller varige nedbemanninger, men uten at noe er bestemt. Styret gir fullmakt til administrasjonen til å gå videre. Allerede på dette tidspunkt ligger viktig dokumentasjon i saken. 

Etter arbeidsmiljølovens kapittel gjelder informasjon og drøftelse med de tillitsvalgte i bedrifter med minst 50 ansatte. Kapittelet kan likevel også gi god veiledning for bedrifter med mindre enn 50 ansatte. For tariffbundne bedrifter vil det eksistere mange av de samme informasjons- og drøftelsesregler, uavhengig av antall ansatte. Hovedregelen er at det skal informeres om tiltakene som kommer, så tidlig som mulig, slik at tiltakene kan drøftes og de tillitsvalgtes synspunkter kan være med i bedriftens videre vurderinger. Det er ikke tilstrekkelig alene å informere de tillitsvalgte etter at beslutning er fattet.

NAV skal varsles ved permitteringer eller nedbemanninger av minst 10 ansatte, såkalte massepermitteringer eller masseoppsigelser. Også her kan man varsle NAV ved mindre antall, for å få raskest mulig bistand fra NAV til å hjelpe de ansatte videre. 

Informasjons- og drøftelsesprotokoller, eventuelt sammen med melding til NAV, inngår som viktig dokumentasjon i saken. 

Når bedriften går fra å permittere til å nedbemanne, står den i en ny situasjon. Derfor må det (på nytt) informeres og drøftes med de tillitsvalgte, de ansatte må informeres, og det må gjennomføres individuelle drøftelsesmøter med den enkelte før oppsigelse gis, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Her skal fås frem hvilket grunnlag bedriften har for å si opp den enkelte, individuelle sosiale forhold som skal vurderes, samt at alternative stillinger, om disse finnes, skal vurderes før oppsigelse besluttes. 

Det er også viktig at det i etterkant av drøftingsmøtet overrekkes et korrekt utfylt oppsigelsesbrev for at ikke oppsigelsen automatisk settes til side som ugyldig ved et søksmål. Her kan det være hensiktsmessig å kontakte bedriftens advokat, fordi tvister koster store ressurser. God prosess og god dokumentasjon forebygger slike tvister. 

4. Krets og kriterier

En oppsigelse som er begrunnet i nedbemanning, må som nevnt være saklig. Dette innebærer at det for det første må være saklig ut i fra bedriftens behov for å nedbemanne, og for det andre at den eller de ansatte som velges ut for oppsigelse er valgt ut på saklig grunnlag. For å sørge for at utvelgelsen av ansatte skjer på en saklig måte, benyttes normalt utvalgskretser og utvalgskriterier. 

Spørsmålet om utvalgskrets er spørsmålet om hvor i bedriften det skal nedbemannes: Skal hele bedriften være utvalgskrets, hvilket er hovedregelen, eller skal utvalgskretsen begrenses til et område, en avdeling eller et geografisk sted, for eksempel en nedbemanning begrenset til lageret.

Spørsmålet om kriterier er spørsmålet om hvordan man velger ut ansatte til overtallighet: Skal det legges vekt på ansiennitet, kompetanse, egnethet mv, og hvordan skal disse kriteriene vektes i forhold til hverandre? 

Hvordan man benytter utvalgskrets og hvilke utvelgelseskriterier som skal styre prosessen, kan få stor betydning for hvilke ansatte bedriften sitter igjen med etter at nedbemanningen er gjennomført, og det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hvilke behov som må dekkes for at bedriften skal kunne drive videre på en god måte, med færre ansatte til å gjøre arbeidet. 

Det har vært en del dommer fra Høyesterett og Arbeidsretten på dette området de senere årene. Vi skal trekke ut noen momenter fra disse dommene, med særlig fokus på de to siste av Høyesteretts avgjørelser, begge fra 2019; Telenordommen og Skanskadommen. De henviser både til tidligere dommer og også i noen grad til praksis fra Arbeidsretten, som tar stilling til tolkning av tariffavtaler, og gir slik sett bred veiledning for nedbemanningsprosesser. 

Først skal vi likevel gå tilbake til den ovennevnte Brynhildsen-dommen, der lagmannsretten tok følgende utgangspunkt:

«[Bedriften] må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges «under ellers like vilkår» (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet. Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er «nøkkelpersoner» i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på.»

Utgangspunktet er med andre ord at bedriften selv må ta stilling til hvilke tiltak den anser nødvendig, ikke minst under hensyntagen til hva slags fremtidsorganisasjon bedriften tar sikte mot. Bedrifter med vanskelig økonomi, og som kanskje er truet av nedleggelse eller konkurs, vil normalt ha langt større spillerom, og kunne bruke vesentlig hardere virkemidler, enn bedrifter som går med gode overskudd. 

5. Momenter fra Høyesteretts praksis

Kriteriene for utvelgelse av ansatte for overtallighet er som nevnt viktige, fordi bedriften ønsker å komme så sterkt ut av en permittering eller nedbemanning som mulig. Da trenger bedriften de mest egnede ansatte, og det er ikke alltid dem med lang ansiennitet. Derfor er også andre kriterier viktige, som kompetanse og egnethet/dyktighet. Men jo mer subjektive kriteriene er, desto vanskeligere er de ofte å dokumentere. 

Ansiennitet er viktigere ved nedbemanninger enn ved permitteringer, og ansiennitet veier nok også noe mer i bedrifter med tariffavtale, der det foreligger en regel om ansiennitet, som i Hovedavtalen LO-NHO. Dermed vil også utvalgskrets, å kunne begrense denne, bli viktig for ikke å miste ansatte som bedriften trenger for fremtiden.

I det følgende skal vi se nærmere på to sentrale høyesterettsdommer, som sier noe om bruken av utvalgskrets og –kriterier. 

Telenordommen – utvalgskretsers betydning  

I Telenordommen fra 29.10.19 (HR-2019-1986-A) gjaldt det oppsigelse av en salgskonsulent på 52 år med 32 års ansiennitet i selskapet (Telenor Norge AS). Selskapet var bundet av Hovedavtalen LO-NHO, som har ansiennitetsregel. Salgskonsulenten arbeidet ved business-divisjonen i Trondheim, som hadde 11 medarbeidere. Det var imidlertid også 243 andre ansatte ved Telenors kontor i Trondheim, men innen andre divisjoner. Det var behov for nedbemanning i 2017, og Telenor begrenset utvalgskretsen til business-divisjonen i Trondheim. Fagforeningen ønsket en større krets, for å gi medlemmene med lang ansiennitet en større beskyttelse, fordi den ansatte da kan «konkurrere» med flere om å beholde arbeidet. Fagforeningen anførte bl.a.:

«Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene.»

Telenor tapte saken i Høyesterett, som uttalte først (avsnitt 59):

«Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet.»

Høyesterett trakk deretter frem momenter som talte for en begrensning av utvalgskretsen; at Telenor ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser, at virksomheten er organisert i separate divisjoner, hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette, at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet. Men så konkluderte Høyesterett likevel slik (avsnitt 74-76):

«Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.» Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket. Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2.»

Skanskadommen – ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium 

I forkant av Telenordommen kom Skanskadommen 28.02.19 (HR-2019-424-A), hvor ansiennitetsprinsippet var oppe til vurdering i Høyesterett. Saken gjaldt en større nedbemanning med ca. 50 oppsigelser hos entreprenøren Skanska, hvor Skanska ønsket  å legge særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Bedriften var tariffbundet, bl.a. til Hovedavtalen LO-NHO. Både LO og NHO var inne som partshjelpere, dvs. engasjert i saken til støtte for hver av sidene. Skanska tapte saken, bla. på grunn av feil i saksbehandlingen, men Høyesterett hadde interessante uttalelser om ansiennitetsprinsippet. Høyesterett uttalte først (avsnitt 31-32):

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften. Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter…»

Betydning av tariffavtale

Betydningen av tariffavtale ble omtalt i dommens avsnitt 45 og 47:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der….Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Utvelgelsen

Til selve utvelgelsen, og betydningen av ansiennitetsprinsippet uttalte Høyesterett (avsnitt 61-62):

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd. Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.

6. Avslutning

Det er store forskjeller i hvilke krav som stilles til bedriftens saksbehandling og utvelgelse ved permitteringer, kontra nedbemanninger.

Ved permitteringer er det færre krav til saksbehandling og dessuten en mindre streng vurdering av bedriftens disposisjoner, fordi det er tale om et midlertidig virkemiddel som har til hensikt å få bedriften «over kneika». Beslutningene må dessuten skje hurtig, og hensynet til den enkelte ansatte har liten eller ingen betydning. Det er heller ikke krav til individuelle drøftelsesmøter, som bare understreker dette. 

Ved overgangen til nedbemanninger er situasjonen annerledes. Nå er det tale om varige grep og kravene til dokumentasjon og saksbehandling blir strengere, også selv om bedriften går fra en permitteringssituasjon. Dokumentasjonen fra permitteringen vil imidlertid gjerne følge nedbemanningsprosessen, slik at noe av denne dokumentasjonen allerede eksisterer som en del av grunnlaget for nedbemanningen. Det kan nok likevel være noe enklere å gjennomføre en nedbemanning direkte etter en permittering, fordi permitteringen viste at bedriften ventet i det lengste med varige tiltak og forsøkte andre, mindre tyngende, tiltak først. 

Ved overgangen fra permittering til nedbemanning går bedriften altså inn i et langt mer krevende område, med større krav til underlag og dokumentasjon, saksbehandling og avveininger på både overordnet og individuelt nivå. Her trenger ofte bedriften en utenforstående rådgiver for å se kritisk på alle trinn av saksbehandlingen for både å forebygge tvister med de tillitsvalgte, som kan ende i Arbeidsretten, eller tvister med de ansatte, som kan ende i de alminnelige domstoler. Begge deler er ressurskrevende for bedriften, som bør gjøre det den kan for å unngå dette. 

Til slutt er det viktig å huske at ansatte som sies opp av arbeidsgiver mens de er permittert, har rett til å få lønn som normalt i oppsigelsestiden, iht. lovbestemt eller avtalt oppsigelsestid. I oppsigelsestiden vil arbeidstaker normalt ha arbeidsplikt, og selv om det ikke er arbeid i bedriften vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å betale lønn for denne perioden.

by og

Permitteringer under koronapandemien

Permitteringer under koronapandemien

Denne artikkelen gjennomgår permitteringsreglene med særlig fokus på de spørsmål som oppsto under koronapandemien, og bygger på forfatternes arbeid for både arbeidsgivere og arbeidstakere i disse spørsmålene, og med erfaring fra flere rettssaker om temaet. 

1. Innledning

Vi viser til utredningen Permittering, nedbemanning og sluttpakker, som danner grunnlag for denne artikkelen, og som trekker grensene mot nedbemanninger. Videre viser vi til tidligere artikkel om oppsigelser og permitteringer på Jusstorget. Adgangen til permittering er ikke lovfestet, men bygger på tariffavtaler som Hovedavtalen LO-NHO («Hovedavtalen») kapittel 7, eller for bedrifter som ikke er tariffbundet, på sedvane og analogier fra Hovedavtalen. Det samme gjelder for saksbehandlingsreglene som må følges ved permittering. 

I løpet av februar og mars 2020 kom koronapandemien til Norge. Regjeringen satte inn en rekke tiltak fra 12. mars 2020, som fikk umiddelbare konsekvenser for norsk arbeids- og næringsliv. Tiltakene medførte store tap for mange virksomheter og rammet på tvers av bransjer. Både pandemien og tiltakene i den forbindelse innebar at virksomheter ble nødt til å gjøre akutte endringer, blant annet gjennomføre permitteringer i stor skala. For å avhjelpe den dramatiske situasjonen, og begrense skadevirkningene for både ansatte og virksomheter, ble det vedtatt flere midlertidige endringer i permitteringsreglene som trådte i kraft 20. mars 2020. 

Endringene innebar blant annet en reduksjon av den perioden arbeidsgiver er forpliktet til  å betale permitteringslønn fra 15 til to dager. Denne perioden kalles «arbeidsgiverperioden» eller «permitteringslønnsperioden «, og er den perioden arbeidsgiver dekker arbeidstakers lønn etter at permitteringen har trådt i kraft og dermed har forlatt bedriften. Det kan ses på som et form for «gebyr» for at arbeidstaker overføres til NAV. For arbeidstakerne ble belastningen ved permitteringene lettet noe ved at NAV påtok seg å dekke «full lønn»(oppad begrenset til seks ganger Grunnbeløpet i Folketrygden, dvs. 6G) fra permitteringsdag tre til og med permitteringsdag 20 , ventetiden på tre dager mellom arbeidsgivers lønnsplikt og ytelsene fra NAV ble fjernet, og rettighetene knyttet til dagpenger ble styrket. 

2. Når kan bedriften permittere?

a saklig grunn

Bedriften kan permittere når det foreligger saklig grunn, jf. Hovedavtalen LO-NHO § 7-1. Det er bedriften som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn for permittering. Det er en rekke grunner som kan utgjøre saklig grunn til å permittere, for eksempel pålegg av stengning, bortfall av arbeid, eller at bedriften er i en midlertidig økonomisk krise. Under koronapandemien vil det typisk være permitteringsgrunnlag ved pålegg om stansing, som for bl.a. frisører og restauranter, eller ved bortfall av marked, som for reisebyråer, flyselskaper eller hoteller. Felles for alle permitteringsgrunnlagene er at det må være tale om en midlertidig situasjon. Dette kan være innenfor for eksempel et år, uten at det er satt noen klar tidsmessig begrensning på dette punkt. Myndighetenes tradisjonelle skranker for permittering gjennom permitteringslønnsloven har tidligere gjerne variert mellom 6 og 12 måneder, men er for tiden 26 uker. Dette kan myndighetene utvide gjennom permitteringslønnsloven med forskrifter, samt gjennom dagpengereglene, ved å tillate bedriften å permittere uten lønn i lengre tid, og samtidig tillate at de ansatte mottar dagpenger hos NAV.

b Krets og kriterier

I tillegg til at det må være saklig grunn for å permittere, må også utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene være saklig begrunnet. I og med at permittering er et midlertidig og hurtig tiltak, stilles det imidlertid noe mindre krav enn ved nedbemanninger. Når det gjelder hvem som kan permitteres («utvelgelseskretsen»), er hovedspørsmålet om den delen av virksomheten de arbeider i rammes av permitteringsgrunnlaget. Rammes bedriftens produksjon, så permitteres for eksempel ansatte i produksjon og lager. Under koronapandemien ser vi bl.a. at frisørsalonger og restauranten har vært pålagt å stenge, og da permitteres alle de ansatte, også i en del tilfeller daglig leder. At daglig leder også kan permitteres ble avgjort i lagmannsretten i 2011 (LB-2011-71587), hvor advokat (H) Nicolay Skarning representerte adm. dir. Vi har også sett at reisebyråer, flyselskaper og hoteller har vært rammet, og da vil alle eller mange bli permittert ut fra hvilke deler av produksjonen som rammes. Dersom ikke alle rammes, må bedriften fastlegge kriterier for utvelgelsen av hvilke ansatte som skal permitteres («utvelgelseskriterier»). Dette kan være ansiennitet, kompetanse, egnethet osv. I bedrifter som omfattes av Hovedavtalen LO-NHO, skal ansienniteten tas i betraktning, jf Hovedavtalen § 7-1 nr. 3, men ansienniteten kan fravikes ved saklig grunn. Vi kan legge til grunn at det er lettere med ansiennitetsfravik ved permittering enn ved nedbemanning pga. permitteringens karakter av midlertidig og raskt tiltak, med formålet å redde bedrift og arbeidsplasser. 

3. Saksbehandling, frister og permitteringsbrev

Den viktigste saksbehandlingsregelen for å underbygge at det saklig grunn for permittering fremgår av Hovedavtalen § 7-2, som sier at det skal konfereres med de tillitsvalgte før permittering besluttes. Permitteringer kan skje uten at de tillitsvalgte er enige, men dersom det foreligger enighetsprotokoll vil dette gjerne styrke permitteringsgrunnlaget og fristen for permittering, enten dette er to eller 14 dager, se nedenfor. Der det ikke er tillitsvalgte, kan slike oppnevnes ad hoc, eller man kan drøfte med verneombudet, uten at vi kan se at arbeidsgiver er forpliktet til dette, når det ikke er tillitsvalgte ved bedriften. Grunnlaget for permitteringene bør fremkomme fra drøftingsprotokollen med de tillitsvalgte, jf. Hovedavtalen § 7-2.  Det er viktig å merke deg at den dokumentasjon som fremlegges under drøftelsene vil følge saken.

Permittering er normalt en sak av viktighet, som også behandles i styret, og da vil grunnlaget også kunne fremgå av en styreprotokoll. Videre dokumentasjon kan være salgsprognoser, regnskapstall mv. Det er imidlertid mindre krav til dokumentasjon ved permitteringer enn ved nedbemanninger fordi det er et midlertidig tiltak, som er ment å kunne benyttes raskt. Da kan det ikke stilles for store krav. Likevel er det for knapt å bare vise til koronapandemien. Det må også sies noe om hva slags virkninger den får for bedriften og bemanningen. 

Det er ikke krav til individuelle drøftingsmøter ved permitteringer, se Reisebyråkjennelsen (RG-2010-797), der advokat (H) Nicolay Skarning representerte den ansatte. 

De ansatte må også motta et individuelt permitteringsvarsel, som etter Hovedavtalen § 7-3 i utgangspunktet må gis med 14 dagers frist. Denne varslingsperioden må ikke blandes sammen med den senere arbeidsgiverperioden på to dager, etter at permitteringen har trådt i kraft og den ansatte har forlatt bedriften. 

Unntaksvis kan det permitteres med to dagers frist ved «uforutsette hendinger,» jf. Hovedavtalen § § 7-3 nr. 2 og arbeidsmiljøloven § 15-3 (10). Dette er tale om det som kalles force majeure tilfeller. Force majeure betyr stor kraft (høyere makt) og omhandler særlige omstendigheter, som ikke er under menneskelig kontroll og som det derfor på forhånd er klart at man ikke kan avverge. Som eksempler på slike ekstraordinære hendelser kan nevnes krig, opprør, blokade naturkatastrofer, streik og lock-out, importrestriksjoner mv. Koronapandemien kan være en slik kraft. Men det må gjøres en konkret vurdering av årsakssammenhengen mellom pandemien og bedriftens problemer og hvor raskt problemene inntrer: er bedriften pålagt å stenge over natten, så kan det naturligvis permitteres med to dagers varsel. Dette kunne ikke bedriften forutse og virkningen er umiddelbar. Faller det vesentlige av omsetning bort over natten, så er antagelig tilfellet det samme. Men der det er reduksjon over noe tid, er det 14 dagers frist som gjelder. Man må huske at permittering egentlig alltid er uforutsett, og det er dette 14-dagers fristen er beregnet på. Den er i seg selv kort fordi bedriften har kommet i uforutsette problemer. En permittering skal ikke være planlagt. Derfor må unntaksfristen på to dager brukes med varsomhet. Man må også huske at permittering er en stor belastning for den ansatte, og ikke må gjennomføres raskere enn nødvendig. 

Varslingsperioden beregnes på bakgrunn av ordinære kalenderdager, og arbeidsgiverperioden på bakgrunn av arbeidsdager, dvs. dager den ansatte skulle ha arbeidet og mottatt lønn på vanlig måte. Totalt har arbeidsgiver dermed i utgangspunktet lønnsplikt i de arbeidsdagene som måtte falle innenfor varslingsperioden på to eller 14 kalenderdager, og deretter i ytterligere to arbeidsdager, før NAV tar over. Varslingsfristen begynner å løpe i form av kalenderdager fra dagen etter at permitteringsvarsel er sendt, sml. domstolloven § 148. Dette betyr at bestemmes en permittering en mandag, så er de ansatte ute av bedriften tirsdagen to uker etter, eller i todagerstilfellene, allerede på torsdagen i samme uke. Ansatte bør varsle NAV så snart de har permitteringsbrevet i hånden. 

Permitteringsvarselet skal følge de krav som følger av Hovedavtalen § 7-4, dvs. gis skriftlig til den enkelte, eller sendes pr. e-post i skriftlig form. Det skal være ubetinget, og ikke si at dersom det og det skjer, så blir du permittert. Varselet skal gi permitteringens sannsynlige lengde eller si «inntil videre.» Dette siste er en belastning for den ansatte, som ikke vet når han eller hun kan komme tilbake, og skal bare brukes når det er nødvending. 

Permitteringsbeviset brukes av den ansatte som dokumentasjon overfor NAV, for å søke om dagpenger. 

4. Virkninger av permittering

Virkningen av permitteringen er at arbeidsgiver blir fri for sin lønnsplikt etter at varslingstiden på 14 eller to dager, og den etterfølgende lønnspliktperioden (for tiden bare to dager), er over. Den videre virkning av dette er at arbeidsgiver også kan fri seg for betaling av mobil og bredbånd, treningssenter, kantine, firmabil, pensjoner, forsikringer og feriepengeopptjening. Arbeidsgiver blir fri for alle disse forpliktelser om ikke annet er bestemt av arbeidsgiver. Dette er spørsmål som tillitsvalgte likevel kan ta opp under drøftelsene med arbeidsgiver. 

Arbeidstaker henvises til NAV og dagpengesystemet, og kan ikke arbeide hos arbeidsgiver og samtidig motta dagpenger. Men arbeidstaker på dagpenger vil bli oppfordret til å finne annet arbeid, jf. folketrygdloven  4-5 og kan innen visse grenser også kunne ta arbeid hos konkurrenter, se lagmannsrettens kjennelse fra  i RG-2012-374 (Oslo patentkontor). Her gjaldt den en ingeniør som ble permittert og som planla å ta konkurrerende oppdrag i permitteringsperioden. Lagmannsretten godtok dette og uttalte at:  «Etter lagmannsrettens syn tilsier sammenheng i regelverket og systembetraktninger at det forutsetter klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme.»

Arbeidstaker som finner annet arbeid må varsle NAV slik at man ikke mottar både dagpenger og lønn. 

Arbeidsgiver kan for øvrig ikke betale ut penger til arbeidstakerne under permittering, for å hjelpe arbeidstakerne, uten at dette kommer til avkortning i dagpengene. Det fremgår av brev fra Arbeids- og sosialdepartementet til Kvale advokatfirma 31.3.20, der departementet uttaler:

«Ordinær avlønning avkortes etter gjeldende regler mot dagpengene den ansatte mottar. Det er ikke mulig å legge ev. lønn på toppen av dagpengene.»

5. Trekk, tilbakekall og arbeid under permittering

Bedriften kan når som helst trekke en permittering, og da har den ansatte plikt til å komme tilbake så snart det praktisk er mulig. 

Ansatte kan også kalles tilbake og arbeide inntil 6 uker uten at det må gis nytt permitteringsvarsel, jf. Hovedavtalen § 7-3 nr. 7 (se kommentaren til bestemmelsen). Dersom en permittert arbeidstaker kalles tilbake for mer enn 6 uker, vil det oppstå en ny plikt for arbeidsgiver til å betale permitteringslønn og den ansatte må søke om dagpenger på nytt.

Ved arbeid under permittering skal den ansatte ha lønn og ikke dagpenger. NAV må således varsles og arbeidstaker må søke om dagpenger. 

6. Oppsigelse og sykdom under permittering

Dersom den ansatte har sagt opp sin stilling uavhengig av permitteringen, skal vedkommende stå ut sin oppsigelsestid med full lønn. Det samme vil som utgangspunkt gjelde dersom han eller hun er sagt opp, har tatt ut rettstvist om dette og står i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11. Men her vil bedriften kunne ha grunnlag for å begjære fratreden. 

Dersom arbeidstaker imidlertid møter en permittering med oppsigelse eller sier opp pga. permitteringen, kan vedkommende permitteres som andre. Dersom bedriften sier opp vedkommende, uansett når dette skjer, så skal den ansatte ha lønn i oppsigelsestid, enten arbeidsgiver kan motta arbeidsytelsen eller ikke. 

Ansatte som blir sykmeldte kan permitteres som andre. Men dersom de er sykmeldte før permitteringsvarselet, mottar de sykepenger fra arbeidsgiver i varslingstiden og deretter i permitteringslønnsperioden, før de går over på sykepenger fra NAV. Arbeidstakere som blir sykmeldte under permitteringsperioden mottar dagpenger som andre. 

7. Avslutning

Permittering er en hurtig og effektiv måte å få kostnadene i bedriften ned, og har vist seg som et svært viktig virkemiddel under koronapandemien. Reglene er godt tilpasset bedriftenes behov. Forslag om å lovfeste grunnlaget for permitteringer i bedrifter uten tariffavtale ble nedstemt av Stortinget i 2011, etter at bl.a. LO var avvisende til slik lovgivning.

Det er viktig at permitteringer ikke misbrukes og benyttes istedenfor oppsigelse, for å nedbemanne på en raskt og billig måte. Deet vil være en omgåelse av oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven. Slik omgåelse kan i så fall den ansatte angripe gjennom begjæring om midlertidig forføyning til domstolen eller gjennom oppsigelsessøksmål basert på en anførsel om omgåelse av oppsigelsesreglene. Vi mottar en del slike saker, som kjennetegnes ved at bedriftene har gått for raskt frem eller ikke har konsultert de tillitsvalgte.