Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by and

Fra permitteringer til nedbemanninger

Fra permitteringer til nedbemanninger

Denne artikkelen går igjennom den vurdering og saksbehandling som bedriften må gjennomføre når den går fra permitteringer til nedbemanninger. Artikkelen bygger på Kvales bøker Permitteringer, nedbemanning og sluttpakker og Oppsigelse skritt for skritt. 

1. Innledning

Vi legger til grunn at bedriften har gjennomført permitteringer over en kortere eller lengre periode, og nå ser at behovet for en bemanningsreduksjon er av mer langvarig art. Vi skal derfor se nærmere på grensegangen mellom permitteringer og nedbemanninger nedenfor, og kan også vise til tidligere artikkel på Jusstorget, som må suppleres med endringene i permitteringsregelverket slik det fremgår på www.nav.no. 

Nedbemanning er for mange arbeidsgivere en vanskelig balanseøvelse der hensynet til den videre driften, bedriftens overlevelse, og omsorgen for ansatte som mister arbeidet kommer på spissen. Et innledende råd er derfor å planlegge prosessen i god nok tid med sine rådgivere, slik at alle involverte får en felles forståelse om at saksbehandlingen er gjennomført på en betryggende og tilstrekkelig grundig måte. God saksbehandling er ofte nøkkelen for å unngå tvister.

2. Bedriften bestemmer i kraft av arbeidsgivers styringsrett

I valget mellom først å forsøke permitteringer av noen eller alle ansatte, eller å gå rett på en prosess med nedbemanning, må bedriften vurdere sine egne framtidsutsikter på kort og lang sikt. Hvordan ser prognosene ut de neste månedene, og hvordan ser de ut om et halvt år, når perioden med dagpenger pga. løper ut? Er det utsikter til forbedringer er det ofte gode grunner til å forsøke permitteringer først, før nedbemanninger iverksettes.

Det er bedriften som bestemmer om det skal permitteres eller nedbemannes, og dette bestemmer bedriften selv om de tillitsvalgte eller ansatte skulle være imot de tiltak bedriften setter inn. Arbeidsgivers styringsrett fremgår av en rekke dommer, bl.a. fra Høyesterett (HR-2016-2286-A), og beskrives slik: 

«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.» 

I dette ligger også bestemmelsen over om bedriften skal bemanne opp eller ned, og om reduksjon i antall stillinger skal skje midlertidig (permittering) eller mer varig (oppsigelser). 

Bedriftens vurderinger kan imidlertid settes til side av domstolen om ikke beslutningsgrunnlaget anses saklig, og her vil forholdet til de tillitsvalgte og ansatte også komme inn: 

  • Har bedriften informert og drøftet med de tillitsvalgte tidlig nok og fått frem eventuelle motforestillinger, før endelige beslutninger er tatt? 
  • Er motforestillingene tilstrekkelig grundig vurdert av bedriften? 

Bedrifter uten tillitsvalgte kan ha noe mer spillerom, men vil uansett ofte være tjent med å bruke ad-hoc valgte tillitsvalgte eller verneombudet som «sparringpartner» for å sikre en god og legitim prosess.

I Brynhildsen-dommen (RG-1985-128) gjaldt det en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 arbeidstakere etter svikt i ordreinngangen. Her hadde det også vært benyttet permitteringer. Lagmannsretten kom med en prinsipiell uttalelse, som fortsatt har gyldighet:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.

På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling. Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang.»

Dommen bekrefter den vide styringsrett som bedriften har på dette området, og at domstolene normalt må legge til grunn bedriftens vurdering av om problemene er midlertidige eller mer varige. 

3. Saksbehandling og dokumentasjon

Kravene til saksbehandling ved nedbemanning følger av lov og eventuelt tariffavtale, for de bedrifter som er bundet av slik avtale. Vi skal her kommentere begge regelsett.

Først i prosessen ligger gjerne et styrevedtak med underlag på at bedriften trenger å gjøre endringer i form av blant annet midlertidige permitteringer eller varige nedbemanninger, men uten at noe er bestemt. Styret gir fullmakt til administrasjonen til å gå videre. Allerede på dette tidspunkt ligger viktig dokumentasjon i saken. 

Etter arbeidsmiljølovens kapittel gjelder informasjon og drøftelse med de tillitsvalgte i bedrifter med minst 50 ansatte. Kapittelet kan likevel også gi god veiledning for bedrifter med mindre enn 50 ansatte. For tariffbundne bedrifter vil det eksistere mange av de samme informasjons- og drøftelsesregler, uavhengig av antall ansatte. Hovedregelen er at det skal informeres om tiltakene som kommer, så tidlig som mulig, slik at tiltakene kan drøftes og de tillitsvalgtes synspunkter kan være med i bedriftens videre vurderinger. Det er ikke tilstrekkelig alene å informere de tillitsvalgte etter at beslutning er fattet.

NAV skal varsles ved permitteringer eller nedbemanninger av minst 10 ansatte, såkalte massepermitteringer eller masseoppsigelser. Også her kan man varsle NAV ved mindre antall, for å få raskest mulig bistand fra NAV til å hjelpe de ansatte videre. 

Informasjons- og drøftelsesprotokoller, eventuelt sammen med melding til NAV, inngår som viktig dokumentasjon i saken. 

Når bedriften går fra å permittere til å nedbemanne, står den i en ny situasjon. Derfor må det (på nytt) informeres og drøftes med de tillitsvalgte, de ansatte må informeres, og det må gjennomføres individuelle drøftelsesmøter med den enkelte før oppsigelse gis, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Her skal fås frem hvilket grunnlag bedriften har for å si opp den enkelte, individuelle sosiale forhold som skal vurderes, samt at alternative stillinger, om disse finnes, skal vurderes før oppsigelse besluttes. 

Det er også viktig at det i etterkant av drøftingsmøtet overrekkes et korrekt utfylt oppsigelsesbrev for at ikke oppsigelsen automatisk settes til side som ugyldig ved et søksmål. Her kan det være hensiktsmessig å kontakte bedriftens advokat, fordi tvister koster store ressurser. God prosess og god dokumentasjon forebygger slike tvister. 

4. Krets og kriterier

En oppsigelse som er begrunnet i nedbemanning, må som nevnt være saklig. Dette innebærer at det for det første må være saklig ut i fra bedriftens behov for å nedbemanne, og for det andre at den eller de ansatte som velges ut for oppsigelse er valgt ut på saklig grunnlag. For å sørge for at utvelgelsen av ansatte skjer på en saklig måte, benyttes normalt utvalgskretser og utvalgskriterier. 

Spørsmålet om utvalgskrets er spørsmålet om hvor i bedriften det skal nedbemannes: Skal hele bedriften være utvalgskrets, hvilket er hovedregelen, eller skal utvalgskretsen begrenses til et område, en avdeling eller et geografisk sted, for eksempel en nedbemanning begrenset til lageret.

Spørsmålet om kriterier er spørsmålet om hvordan man velger ut ansatte til overtallighet: Skal det legges vekt på ansiennitet, kompetanse, egnethet mv, og hvordan skal disse kriteriene vektes i forhold til hverandre? 

Hvordan man benytter utvalgskrets og hvilke utvelgelseskriterier som skal styre prosessen, kan få stor betydning for hvilke ansatte bedriften sitter igjen med etter at nedbemanningen er gjennomført, og det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hvilke behov som må dekkes for at bedriften skal kunne drive videre på en god måte, med færre ansatte til å gjøre arbeidet. 

Det har vært en del dommer fra Høyesterett og Arbeidsretten på dette området de senere årene. Vi skal trekke ut noen momenter fra disse dommene, med særlig fokus på de to siste av Høyesteretts avgjørelser, begge fra 2019; Telenordommen og Skanskadommen. De henviser både til tidligere dommer og også i noen grad til praksis fra Arbeidsretten, som tar stilling til tolkning av tariffavtaler, og gir slik sett bred veiledning for nedbemanningsprosesser. 

Først skal vi likevel gå tilbake til den ovennevnte Brynhildsen-dommen, der lagmannsretten tok følgende utgangspunkt:

«[Bedriften] må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges «under ellers like vilkår» (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet. Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er «nøkkelpersoner» i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på.»

Utgangspunktet er med andre ord at bedriften selv må ta stilling til hvilke tiltak den anser nødvendig, ikke minst under hensyntagen til hva slags fremtidsorganisasjon bedriften tar sikte mot. Bedrifter med vanskelig økonomi, og som kanskje er truet av nedleggelse eller konkurs, vil normalt ha langt større spillerom, og kunne bruke vesentlig hardere virkemidler, enn bedrifter som går med gode overskudd. 

5. Momenter fra Høyesteretts praksis

Kriteriene for utvelgelse av ansatte for overtallighet er som nevnt viktige, fordi bedriften ønsker å komme så sterkt ut av en permittering eller nedbemanning som mulig. Da trenger bedriften de mest egnede ansatte, og det er ikke alltid dem med lang ansiennitet. Derfor er også andre kriterier viktige, som kompetanse og egnethet/dyktighet. Men jo mer subjektive kriteriene er, desto vanskeligere er de ofte å dokumentere. 

Ansiennitet er viktigere ved nedbemanninger enn ved permitteringer, og ansiennitet veier nok også noe mer i bedrifter med tariffavtale, der det foreligger en regel om ansiennitet, som i Hovedavtalen LO-NHO. Dermed vil også utvalgskrets, å kunne begrense denne, bli viktig for ikke å miste ansatte som bedriften trenger for fremtiden.

I det følgende skal vi se nærmere på to sentrale høyesterettsdommer, som sier noe om bruken av utvalgskrets og –kriterier. 

Telenordommen – utvalgskretsers betydning  

I Telenordommen fra 29.10.19 (HR-2019-1986-A) gjaldt det oppsigelse av en salgskonsulent på 52 år med 32 års ansiennitet i selskapet (Telenor Norge AS). Selskapet var bundet av Hovedavtalen LO-NHO, som har ansiennitetsregel. Salgskonsulenten arbeidet ved business-divisjonen i Trondheim, som hadde 11 medarbeidere. Det var imidlertid også 243 andre ansatte ved Telenors kontor i Trondheim, men innen andre divisjoner. Det var behov for nedbemanning i 2017, og Telenor begrenset utvalgskretsen til business-divisjonen i Trondheim. Fagforeningen ønsket en større krets, for å gi medlemmene med lang ansiennitet en større beskyttelse, fordi den ansatte da kan «konkurrere» med flere om å beholde arbeidet. Fagforeningen anførte bl.a.:

«Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene.»

Telenor tapte saken i Høyesterett, som uttalte først (avsnitt 59):

«Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet.»

Høyesterett trakk deretter frem momenter som talte for en begrensning av utvalgskretsen; at Telenor ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser, at virksomheten er organisert i separate divisjoner, hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette, at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet. Men så konkluderte Høyesterett likevel slik (avsnitt 74-76):

«Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.» Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket. Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2.»

Skanskadommen – ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium 

I forkant av Telenordommen kom Skanskadommen 28.02.19 (HR-2019-424-A), hvor ansiennitetsprinsippet var oppe til vurdering i Høyesterett. Saken gjaldt en større nedbemanning med ca. 50 oppsigelser hos entreprenøren Skanska, hvor Skanska ønsket  å legge særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Bedriften var tariffbundet, bl.a. til Hovedavtalen LO-NHO. Både LO og NHO var inne som partshjelpere, dvs. engasjert i saken til støtte for hver av sidene. Skanska tapte saken, bla. på grunn av feil i saksbehandlingen, men Høyesterett hadde interessante uttalelser om ansiennitetsprinsippet. Høyesterett uttalte først (avsnitt 31-32):

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften. Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter…»

Betydning av tariffavtale

Betydningen av tariffavtale ble omtalt i dommens avsnitt 45 og 47:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der….Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Utvelgelsen

Til selve utvelgelsen, og betydningen av ansiennitetsprinsippet uttalte Høyesterett (avsnitt 61-62):

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd. Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.

6. Avslutning

Det er store forskjeller i hvilke krav som stilles til bedriftens saksbehandling og utvelgelse ved permitteringer, kontra nedbemanninger.

Ved permitteringer er det færre krav til saksbehandling og dessuten en mindre streng vurdering av bedriftens disposisjoner, fordi det er tale om et midlertidig virkemiddel som har til hensikt å få bedriften «over kneika». Beslutningene må dessuten skje hurtig, og hensynet til den enkelte ansatte har liten eller ingen betydning. Det er heller ikke krav til individuelle drøftelsesmøter, som bare understreker dette. 

Ved overgangen til nedbemanninger er situasjonen annerledes. Nå er det tale om varige grep og kravene til dokumentasjon og saksbehandling blir strengere, også selv om bedriften går fra en permitteringssituasjon. Dokumentasjonen fra permitteringen vil imidlertid gjerne følge nedbemanningsprosessen, slik at noe av denne dokumentasjonen allerede eksisterer som en del av grunnlaget for nedbemanningen. Det kan nok likevel være noe enklere å gjennomføre en nedbemanning direkte etter en permittering, fordi permitteringen viste at bedriften ventet i det lengste med varige tiltak og forsøkte andre, mindre tyngende, tiltak først. 

Ved overgangen fra permittering til nedbemanning går bedriften altså inn i et langt mer krevende område, med større krav til underlag og dokumentasjon, saksbehandling og avveininger på både overordnet og individuelt nivå. Her trenger ofte bedriften en utenforstående rådgiver for å se kritisk på alle trinn av saksbehandlingen for både å forebygge tvister med de tillitsvalgte, som kan ende i Arbeidsretten, eller tvister med de ansatte, som kan ende i de alminnelige domstoler. Begge deler er ressurskrevende for bedriften, som bør gjøre det den kan for å unngå dette. 

Til slutt er det viktig å huske at ansatte som sies opp av arbeidsgiver mens de er permittert, har rett til å få lønn som normalt i oppsigelsestiden, iht. lovbestemt eller avtalt oppsigelsestid. I oppsigelsestiden vil arbeidstaker normalt ha arbeidsplikt, og selv om det ikke er arbeid i bedriften vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å betale lønn for denne perioden.

by and

Permitteringer under koronapandemien

Permitteringer under koronapandemien

Denne artikkelen gjennomgår permitteringsreglene med særlig fokus på de spørsmål som oppsto under koronapandemien, og bygger på forfatternes arbeid for både arbeidsgivere og arbeidstakere i disse spørsmålene, og med erfaring fra flere rettssaker om temaet. 

1. Innledning

Vi viser til utredningen Permittering, nedbemanning og sluttpakker, som danner grunnlag for denne artikkelen, og som trekker grensene mot nedbemanninger. Videre viser vi til tidligere artikkel om oppsigelser og permitteringer på Jusstorget. Adgangen til permittering er ikke lovfestet, men bygger på tariffavtaler som Hovedavtalen LO-NHO («Hovedavtalen») kapittel 7, eller for bedrifter som ikke er tariffbundet, på sedvane og analogier fra Hovedavtalen. Det samme gjelder for saksbehandlingsreglene som må følges ved permittering. 

I løpet av februar og mars 2020 kom koronapandemien til Norge. Regjeringen satte inn en rekke tiltak fra 12. mars 2020, som fikk umiddelbare konsekvenser for norsk arbeids- og næringsliv. Tiltakene medførte store tap for mange virksomheter og rammet på tvers av bransjer. Både pandemien og tiltakene i den forbindelse innebar at virksomheter ble nødt til å gjøre akutte endringer, blant annet gjennomføre permitteringer i stor skala. For å avhjelpe den dramatiske situasjonen, og begrense skadevirkningene for både ansatte og virksomheter, ble det vedtatt flere midlertidige endringer i permitteringsreglene som trådte i kraft 20. mars 2020. 

Endringene innebar blant annet en reduksjon av den perioden arbeidsgiver er forpliktet til  å betale permitteringslønn fra 15 til to dager. Denne perioden kalles «arbeidsgiverperioden» eller «permitteringslønnsperioden «, og er den perioden arbeidsgiver dekker arbeidstakers lønn etter at permitteringen har trådt i kraft og dermed har forlatt bedriften. Det kan ses på som et form for «gebyr» for at arbeidstaker overføres til NAV. For arbeidstakerne ble belastningen ved permitteringene lettet noe ved at NAV påtok seg å dekke «full lønn»(oppad begrenset til seks ganger Grunnbeløpet i Folketrygden, dvs. 6G) fra permitteringsdag tre til og med permitteringsdag 20 , ventetiden på tre dager mellom arbeidsgivers lønnsplikt og ytelsene fra NAV ble fjernet, og rettighetene knyttet til dagpenger ble styrket. 

2. Når kan bedriften permittere?

a saklig grunn

Bedriften kan permittere når det foreligger saklig grunn, jf. Hovedavtalen LO-NHO § 7-1. Det er bedriften som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn for permittering. Det er en rekke grunner som kan utgjøre saklig grunn til å permittere, for eksempel pålegg av stengning, bortfall av arbeid, eller at bedriften er i en midlertidig økonomisk krise. Under koronapandemien vil det typisk være permitteringsgrunnlag ved pålegg om stansing, som for bl.a. frisører og restauranter, eller ved bortfall av marked, som for reisebyråer, flyselskaper eller hoteller. Felles for alle permitteringsgrunnlagene er at det må være tale om en midlertidig situasjon. Dette kan være innenfor for eksempel et år, uten at det er satt noen klar tidsmessig begrensning på dette punkt. Myndighetenes tradisjonelle skranker for permittering gjennom permitteringslønnsloven har tidligere gjerne variert mellom 6 og 12 måneder, men er for tiden 26 uker. Dette kan myndighetene utvide gjennom permitteringslønnsloven med forskrifter, samt gjennom dagpengereglene, ved å tillate bedriften å permittere uten lønn i lengre tid, og samtidig tillate at de ansatte mottar dagpenger hos NAV.

b Krets og kriterier

I tillegg til at det må være saklig grunn for å permittere, må også utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene være saklig begrunnet. I og med at permittering er et midlertidig og hurtig tiltak, stilles det imidlertid noe mindre krav enn ved nedbemanninger. Når det gjelder hvem som kan permitteres («utvelgelseskretsen»), er hovedspørsmålet om den delen av virksomheten de arbeider i rammes av permitteringsgrunnlaget. Rammes bedriftens produksjon, så permitteres for eksempel ansatte i produksjon og lager. Under koronapandemien ser vi bl.a. at frisørsalonger og restauranten har vært pålagt å stenge, og da permitteres alle de ansatte, også i en del tilfeller daglig leder. At daglig leder også kan permitteres ble avgjort i lagmannsretten i 2011 (LB-2011-71587), hvor advokat (H) Nicolay Skarning representerte adm. dir. Vi har også sett at reisebyråer, flyselskaper og hoteller har vært rammet, og da vil alle eller mange bli permittert ut fra hvilke deler av produksjonen som rammes. Dersom ikke alle rammes, må bedriften fastlegge kriterier for utvelgelsen av hvilke ansatte som skal permitteres («utvelgelseskriterier»). Dette kan være ansiennitet, kompetanse, egnethet osv. I bedrifter som omfattes av Hovedavtalen LO-NHO, skal ansienniteten tas i betraktning, jf Hovedavtalen § 7-1 nr. 3, men ansienniteten kan fravikes ved saklig grunn. Vi kan legge til grunn at det er lettere med ansiennitetsfravik ved permittering enn ved nedbemanning pga. permitteringens karakter av midlertidig og raskt tiltak, med formålet å redde bedrift og arbeidsplasser. 

3. Saksbehandling, frister og permitteringsbrev

Den viktigste saksbehandlingsregelen for å underbygge at det saklig grunn for permittering fremgår av Hovedavtalen § 7-2, som sier at det skal konfereres med de tillitsvalgte før permittering besluttes. Permitteringer kan skje uten at de tillitsvalgte er enige, men dersom det foreligger enighetsprotokoll vil dette gjerne styrke permitteringsgrunnlaget og fristen for permittering, enten dette er to eller 14 dager, se nedenfor. Der det ikke er tillitsvalgte, kan slike oppnevnes ad hoc, eller man kan drøfte med verneombudet, uten at vi kan se at arbeidsgiver er forpliktet til dette, når det ikke er tillitsvalgte ved bedriften. Grunnlaget for permitteringene bør fremkomme fra drøftingsprotokollen med de tillitsvalgte, jf. Hovedavtalen § 7-2.  Det er viktig å merke deg at den dokumentasjon som fremlegges under drøftelsene vil følge saken.

Permittering er normalt en sak av viktighet, som også behandles i styret, og da vil grunnlaget også kunne fremgå av en styreprotokoll. Videre dokumentasjon kan være salgsprognoser, regnskapstall mv. Det er imidlertid mindre krav til dokumentasjon ved permitteringer enn ved nedbemanninger fordi det er et midlertidig tiltak, som er ment å kunne benyttes raskt. Da kan det ikke stilles for store krav. Likevel er det for knapt å bare vise til koronapandemien. Det må også sies noe om hva slags virkninger den får for bedriften og bemanningen. 

Det er ikke krav til individuelle drøftingsmøter ved permitteringer, se Reisebyråkjennelsen (RG-2010-797), der advokat (H) Nicolay Skarning representerte den ansatte. 

De ansatte må også motta et individuelt permitteringsvarsel, som etter Hovedavtalen § 7-3 i utgangspunktet må gis med 14 dagers frist. Denne varslingsperioden må ikke blandes sammen med den senere arbeidsgiverperioden på to dager, etter at permitteringen har trådt i kraft og den ansatte har forlatt bedriften. 

Unntaksvis kan det permitteres med to dagers frist ved «uforutsette hendinger,» jf. Hovedavtalen § § 7-3 nr. 2 og arbeidsmiljøloven § 15-3 (10). Dette er tale om det som kalles force majeure tilfeller. Force majeure betyr stor kraft (høyere makt) og omhandler særlige omstendigheter, som ikke er under menneskelig kontroll og som det derfor på forhånd er klart at man ikke kan avverge. Som eksempler på slike ekstraordinære hendelser kan nevnes krig, opprør, blokade naturkatastrofer, streik og lock-out, importrestriksjoner mv. Koronapandemien kan være en slik kraft. Men det må gjøres en konkret vurdering av årsakssammenhengen mellom pandemien og bedriftens problemer og hvor raskt problemene inntrer: er bedriften pålagt å stenge over natten, så kan det naturligvis permitteres med to dagers varsel. Dette kunne ikke bedriften forutse og virkningen er umiddelbar. Faller det vesentlige av omsetning bort over natten, så er antagelig tilfellet det samme. Men der det er reduksjon over noe tid, er det 14 dagers frist som gjelder. Man må huske at permittering egentlig alltid er uforutsett, og det er dette 14-dagers fristen er beregnet på. Den er i seg selv kort fordi bedriften har kommet i uforutsette problemer. En permittering skal ikke være planlagt. Derfor må unntaksfristen på to dager brukes med varsomhet. Man må også huske at permittering er en stor belastning for den ansatte, og ikke må gjennomføres raskere enn nødvendig. 

Varslingsperioden beregnes på bakgrunn av ordinære kalenderdager, og arbeidsgiverperioden på bakgrunn av arbeidsdager, dvs. dager den ansatte skulle ha arbeidet og mottatt lønn på vanlig måte. Totalt har arbeidsgiver dermed i utgangspunktet lønnsplikt i de arbeidsdagene som måtte falle innenfor varslingsperioden på to eller 14 kalenderdager, og deretter i ytterligere to arbeidsdager, før NAV tar over. Varslingsfristen begynner å løpe i form av kalenderdager fra dagen etter at permitteringsvarsel er sendt, sml. domstolloven § 148. Dette betyr at bestemmes en permittering en mandag, så er de ansatte ute av bedriften tirsdagen to uker etter, eller i todagerstilfellene, allerede på torsdagen i samme uke. Ansatte bør varsle NAV så snart de har permitteringsbrevet i hånden. 

Permitteringsvarselet skal følge de krav som følger av Hovedavtalen § 7-4, dvs. gis skriftlig til den enkelte, eller sendes pr. e-post i skriftlig form. Det skal være ubetinget, og ikke si at dersom det og det skjer, så blir du permittert. Varselet skal gi permitteringens sannsynlige lengde eller si «inntil videre.» Dette siste er en belastning for den ansatte, som ikke vet når han eller hun kan komme tilbake, og skal bare brukes når det er nødvending. 

Permitteringsbeviset brukes av den ansatte som dokumentasjon overfor NAV, for å søke om dagpenger. 

4. Virkninger av permittering

Virkningen av permitteringen er at arbeidsgiver blir fri for sin lønnsplikt etter at varslingstiden på 14 eller to dager, og den etterfølgende lønnspliktperioden (for tiden bare to dager), er over. Den videre virkning av dette er at arbeidsgiver også kan fri seg for betaling av mobil og bredbånd, treningssenter, kantine, firmabil, pensjoner, forsikringer og feriepengeopptjening. Arbeidsgiver blir fri for alle disse forpliktelser om ikke annet er bestemt av arbeidsgiver. Dette er spørsmål som tillitsvalgte likevel kan ta opp under drøftelsene med arbeidsgiver. 

Arbeidstaker henvises til NAV og dagpengesystemet, og kan ikke arbeide hos arbeidsgiver og samtidig motta dagpenger. Men arbeidstaker på dagpenger vil bli oppfordret til å finne annet arbeid, jf. folketrygdloven  4-5 og kan innen visse grenser også kunne ta arbeid hos konkurrenter, se lagmannsrettens kjennelse fra  i RG-2012-374 (Oslo patentkontor). Her gjaldt den en ingeniør som ble permittert og som planla å ta konkurrerende oppdrag i permitteringsperioden. Lagmannsretten godtok dette og uttalte at:  «Etter lagmannsrettens syn tilsier sammenheng i regelverket og systembetraktninger at det forutsetter klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme.»

Arbeidstaker som finner annet arbeid må varsle NAV slik at man ikke mottar både dagpenger og lønn. 

Arbeidsgiver kan for øvrig ikke betale ut penger til arbeidstakerne under permittering, for å hjelpe arbeidstakerne, uten at dette kommer til avkortning i dagpengene. Det fremgår av brev fra Arbeids- og sosialdepartementet til Kvale advokatfirma 31.3.20, der departementet uttaler:

«Ordinær avlønning avkortes etter gjeldende regler mot dagpengene den ansatte mottar. Det er ikke mulig å legge ev. lønn på toppen av dagpengene.»

5. Trekk, tilbakekall og arbeid under permittering

Bedriften kan når som helst trekke en permittering, og da har den ansatte plikt til å komme tilbake så snart det praktisk er mulig. 

Ansatte kan også kalles tilbake og arbeide inntil 6 uker uten at det må gis nytt permitteringsvarsel, jf. Hovedavtalen § 7-3 nr. 7 (se kommentaren til bestemmelsen). Dersom en permittert arbeidstaker kalles tilbake for mer enn 6 uker, vil det oppstå en ny plikt for arbeidsgiver til å betale permitteringslønn og den ansatte må søke om dagpenger på nytt.

Ved arbeid under permittering skal den ansatte ha lønn og ikke dagpenger. NAV må således varsles og arbeidstaker må søke om dagpenger. 

6. Oppsigelse og sykdom under permittering

Dersom den ansatte har sagt opp sin stilling uavhengig av permitteringen, skal vedkommende stå ut sin oppsigelsestid med full lønn. Det samme vil som utgangspunkt gjelde dersom han eller hun er sagt opp, har tatt ut rettstvist om dette og står i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11. Men her vil bedriften kunne ha grunnlag for å begjære fratreden. 

Dersom arbeidstaker imidlertid møter en permittering med oppsigelse eller sier opp pga. permitteringen, kan vedkommende permitteres som andre. Dersom bedriften sier opp vedkommende, uansett når dette skjer, så skal den ansatte ha lønn i oppsigelsestid, enten arbeidsgiver kan motta arbeidsytelsen eller ikke. 

Ansatte som blir sykmeldte kan permitteres som andre. Men dersom de er sykmeldte før permitteringsvarselet, mottar de sykepenger fra arbeidsgiver i varslingstiden og deretter i permitteringslønnsperioden, før de går over på sykepenger fra NAV. Arbeidstakere som blir sykmeldte under permitteringsperioden mottar dagpenger som andre. 

7. Avslutning

Permittering er en hurtig og effektiv måte å få kostnadene i bedriften ned, og har vist seg som et svært viktig virkemiddel under koronapandemien. Reglene er godt tilpasset bedriftenes behov. Forslag om å lovfeste grunnlaget for permitteringer i bedrifter uten tariffavtale ble nedstemt av Stortinget i 2011, etter at bl.a. LO var avvisende til slik lovgivning.

Det er viktig at permitteringer ikke misbrukes og benyttes istedenfor oppsigelse, for å nedbemanne på en raskt og billig måte. Deet vil være en omgåelse av oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven. Slik omgåelse kan i så fall den ansatte angripe gjennom begjæring om midlertidig forføyning til domstolen eller gjennom oppsigelsessøksmål basert på en anførsel om omgåelse av oppsigelsesreglene. Vi mottar en del slike saker, som kjennetegnes ved at bedriftene har gått for raskt frem eller ikke har konsultert de tillitsvalgte. 

by

Motregning i offentlig pensjon med foreldede krav pga. gamle feilutbetalinger fra pensjonsleverandøren

1. Innledning


Hovedregelen i norsk rett er at alle krav (fordringer) foreldes etter tre år – enten det er tale om private eller offentligrettslige krav, krav på penger eller annet, jf. foreldelsesloven § 2, sml. § 1. Foreldelse har bl.a. som formål å beskytte skyldneren (debitor) mot gamle krav; dokumentasjon blir vanskeligere, skyldner kan ha innrettet seg etter at kravet ikke fremmes mm. Ved foreldelse har ikke kreditor lenger krav på oppfyllelse, jf. foreldelsesloven § 24.

Høyesterett har nå avklart et viktig unntak fra foreldelse som tilgodeser de offentlige pensjonsleverandørene og gjør at deres tilbakebetalingskrav etter feilutbetalinger ikke foreldes, selv om de skulle gå 30-40 år tilbake i tid. Den 02.09.19 ( HR-2019-1662-A) avgjorde Høyesterett at Statens pensjonskasse (SPK) kunne foreta motregning i statspensjonistens pensjonskrav etter tidligere feilutbetalinger fra SPK, og selv om tilbakebetalingskravene for lengst var foreldet. Årsaken til dette var at tilbakebetalingskravet etter feilutbetalinger sprang ut av samme rettsgrunnlag som kravet på alderspensjon, og at hovedkravet – kravet på alderspensjon – hadde oppstått før motkravet var foreldet.

Saken er relevant for alle offentlige ansatte fordi KLP og andre pensjonsleverandører i det offentlige stort sett operer etter de samme regler.

Jeg omtaler de offentlige pensjonsleverandørene også som «pensjonskassen,»og nevner for ordens skyld at jeg representerte partshjelper i saken for Høyesterett.


2. Lovgrunnlaget


I norsk rett kan det kreves tilbakebetaling etter feilutbetalinger etter den såkalte condictio-indebiti-læren (av latin: «ikke gjeld»), som omfatter en rekke momenter i en totalvurdering, bl.a. mottakerens skyld. For feilutbetalinger fra SPK er tilbakebetalingskrav hjemlet i SPK-loven § 44 sjette og syvende ledd, hvor sjette ledd gjelder saker der mottaker kan bebreides for å ha tatt imot feilutbetalingen, mens syvende ledd gjelder der mottakeren ikke kan bebreides. Saken for Høyesterett gjaldt et tilfelle der mottakeren kunne bebreides noe. SPK-loven § 44 sjette ledd sier:


«Dersom et medlem har mottatt en ytelse etter denne loven i strid med redelighet og god tro, kan beløpet kreves tilbakebetalt. Pensjonskassen kan også kreve en ytelse tilbake når et medlem eller noen som har handlet på medlemmets vegne, uaktsomt har gitt feilaktige eller mangelfulle opplysninger. Det samme gjelder dersom utbetalingen skyldes feil fra Pensjonskassens side og mottakeren burde ha forstått dette.»

Bebreidelsen mot ankende part i denne saken var særlig at han ikke hadde reagert da han fikk tildelt 100 % uførepensjon, mens han bare hadde søkt om 50 %.

Foreldelsesloven § 26 gir viktige unntak fra foreldelse. Den sier:


«Foreldelse av en fordring medfører ikke at fordringshaveren taper motregningsrett, såfremt:
a) denne rett er avtalt, eller
b) det krav som det motregnes mot, springer ut av samme rettsforhold som den foreldede fordring og er oppstått før denne fordring ble foreldet.»

Det er bokstav b) som er av interesse her.

Spørsmålene for Høyesterett var:

  1. om hovedkrav og motkrav kunne sees som konnekse, med derpå følgende utvidet motregningsadgang, og

2. om når hovedfordringen (alderspensjonskravet) kunne anses oppstått; ved innmelding i pensjonskassen, eller på et senere tidspunkt.


Tilbakebetalingskrav fra offentlig pensjonskasse kan klages inn for Trygderetten innenfor en frist på seks uker, jf. trygderettsloven § 9. KLP-vedtektene viser til tilsvarende ankeadgang.


3. Kort om faktum i saken


A er utdannet lege og har medlemskap i SPK som følge av to perioder; først som bedriftslege i Statens Vegvesen, og deretter som høyskolelektor frem til 2007. Han fikk i 2007 innvilget 50 % uførepensjon i SPK. På grunn av feil i SPK fikk han imidlertid utbetalt 100 % uførepensjon, noe som fremgikk av første tildelingsbrev. A forklarte at han misforsto dette. Da han gikk av med alderspensjon i 2016 ble feilutbetalingene oppdaget. Disse ble krevd tilbakebetalt, til tross for at feilutbetalingene lå langt tilbake i tid og over grensen på tre år. Det foreldede kravet mot A pga. eldre feilutbetalinger av for mye uførepensjon, var på ca. 470.000 kr. A klaget saken inn for Trygderetten, som fant at det var grunnlag for tilbakebetalingskravet, men at kravet var foreldet og ikke kunne motregnes mot As krav på alderspensjon.

SPK anket saken inn for lagmannsretten, som kom til at kravet var foreldet men kunne motregnes fordi kravene sprang ut av samme rettsforhold og således var konnekse, samt at kravet på alderspensjon var oppstått før motkravene ble foreldet. Saken ble anket videre til Høyesterett, som behandlet saken 13. og 14.08.19, med domsavsigelse 02.09.19.


4. Høyesteretts vurderinger


Høyesterett kom enstemmig til at kravene var konnekse og at hovedkravet oppsto suksessivt ettersom arbeidstaker arbeidet i staten. Dermed hadde hovedkravet oppstått før motkravene ble foreldet, og full motregning kunne skje. Høyesterett var enig i lagmannsrettens dom når det gjaldt vurderingen av konneksitet (avsnitt 55), hvor lagmannsretten hadde uttalt:

«Kravene inngår etter lagmannsrettens syn i et mer omfattende kompleks av rettigheter og forpliktelser som kan tilbakeføres til et felles grunnlag, jf. Jens Edvin Andreassen (Skoghøy), Factoringpant, 1990 side 367. Lagmannsretten kan ikke se at forskjellene i vilkår og omfanget av rettighetshavere for henholdsvis alders- og uførepensjon er avgjørende for vurderingen av om kravene er konnekse. Vilkårene for motkravet, altså tilbakebetaling av for mye utbetalt uførepensjon, er ikke nødvendigvis knyttet til vilkårene for uførepensjon. Det er heller ikke et vilkår for konneksitet at kravene kan knyttes til samme faktum. Lagmannsretten mener i alle tilfeller at sammenhengen mellom uførepensjon og alderspensjon i seg selv tilsier at SPK bør ha anledning til å motregne krav om tilbakebetaling av uførepermisjon i alderspensjonen. Begge ytelsene er knyttet til medlemmets ansettelsesforhold i staten og medlemskap i SPK. Både alders- og uførepensjon er ment å sikre medlemmet ved inntektsbortfall, enten ved bortfall av inntektsevne på grunn av sykdom eller ved at medlemmet når pensjonsalder. SPK sitt krav om tilbakebetaling av uførepensjon og de saksøktes krav på alderspensjon er etter lagmannsrettens syn så nært knyttet til hverandre at de må anses som ‘samme rettsforhold’ etter foreldelsesloven § 26 bokstav b.»

Når det gjaldt spørsmålet om når alderspensjonskravet hadde oppstått, uttalte Høyesterett (avsnitt 77-81):

«Som redegjort for tidligere, etableres rettighetene til alderspensjon ved ansettelse i staten og tilhørende medlemskap i Pensjonskassen. Etter pensjonskasseloven § 5 beregnes tjenestetid fra ansettelsesforholdets start, og dersom et medlem slutter for så senere å ta nytt statlig arbeid, fortsetter opptjeningen i Statens pensjonskasse ved den nye ansettelsen i staten. Såfremt et medlem samlet har mer enn tre års tjenestetid ved pensjonsalder, vil medlemmet ha krav på alderspensjon basert på faktisk tjenestetid regnet fra ansettelsestidspunktet.


Det ligger i denne ordningen at retten til pensjon opptjenes suksessivt. Gjennom opptjeningstiden vil kravet på pensjon gradvis materialisere seg. Forpliktelsen akkumuleres etter hvert som medlemmet utfører sin arbeidsytelse.


På denne bakgrunn kan jeg vanskelig se at fordringen først kan regnes for å være oppstått ved oppnådd pensjonsalder. Etter mitt syn er man da kommet til forfallstidspunktet.


Ved avtaleinngåelsen vil kravet på pensjon være en teoretisk fordring. I lys av de vilkår som knytter seg til opptjening av pensjon i Statens pensjonskasse, er det etter min oppfatning mest nærliggende å se det slik at kravet på alderspensjon først oppstår etter som fordringen får et materielt innhold. For at motregning skal kunne finne sted, må det derfor foreligge et hovedkrav som det i prinsippet kunne ha vært mulig å motregne i.


Dette innebærer at det vil være adgang til å motregne de foreldete kravene i den andel av den løpende alderspensjonen fra Statens pensjonskasse som var opptjent på tidspunktet da tilbakebetalingskravene ble foreldet. Den andelen av den løpende alderspensjonen som da ennå ikke er opptjent, vil med andre ord være beskyttet mot å bli motregnet i.»


I denne saken var uførepensjon innvilget allerede i 2007, hvilket ga rett til overgang til alderspensjon på et senere tidspunkt. Derved måtte alderspensjonskravet anses oppstått allerede i 2007.

Motregning av konnekse krav hviler på rimelighetsbetraktninger; at det vil være urimelig at en som får et hovedkrav mot seg ikke kan motregne når kravene står i en viss tilknytning til hverandre. Samtidig oppfattet pensjonisten det som urimelig at han skulle få avkortet sin pensjon pga. foreldede tilbakebetalingskrav etter feil hos SPK. Til dette uttalte imidlertid Høyesterett (avsnitt 87):

«Jeg tilføyer at jeg ikke kan se at en motregningsadgang etter de linjer jeg har skissert vil være urimelig eller uforholdsmessig. Det er rettskraftig avgjort at det foreligger et tilbakebetalingskrav, og at A er å bebreide for manglende overholdelse av kontroll- og informasjonsplikten. Statens pensjonskasse praktiserer såkalt «hensynsfull motregning» gjennom løpende nedbetaling uten rentebelastning, og under enhver omstendighet vil dekningsloven § 2-7 komme inn som en sikkerhetsventil.»


Høyesterett avviste til slutt at motregning kunne komme i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 1-1.


5. Avslutning


Med Høyesteretts dom fikk vi avklart flere sider av foreldelsesloven § 26 b, og hva som ligger i kravet til samme rettsgrunnlag (konneksitet). Her var det vist til at hovedkrav og motkrav var knyttet til medlemmets ansettelsesforhold i staten og medlemskap i SPK, og dermed kunne henføres til samme rettsgrunnlag. Med hensyn til når kravet på alderspensjon kunne anses oppstått, aviste Høyesterett at dette oppsto først når vilkårene for alderspensjon var til stede. Isteden fant Høyesterett at retten til pensjon oppsto suksessivt. Gjennom opptjeningstiden ville kravet på pensjon gradvis materialisere seg. Dermed forelå det tidlig et hovedkrav, som pensjonskassen i prinsippet ville kunne motregne i. Dermed vil det være sjelden at tilbakebetalingskravene foreldes.

Det er etter dommen således klart at offentlige pensjonsleverandører kan motregne med foreldede motkrav fra tidligere feilutbetalinger, så lenge mottaker kan bebreides eller det foreligger andre forhold som tilsier tilbakebetaling. Skal det gjøres endringer i dette, for eksempel fordi det skaper usikkerhet rundt de offentlige pensjoner, vil det kreves lovendring.