Næringsjuss Archives - Side 15 av 67

22/04/2014 by Advokat Nicolay Skarning (H)

Ansatte under etterforskning – hvordan skal arbeidsgiver forholde seg?

Politietterforskning av en av virksomhetens ansatte, kan berøre arbeidsgiver på flere måter. Vanskelige spørsmål kan oppstå både i forholdet til den ansatte og overfor offentlige myndigheter. Hvordan kan ledelsen best ivareta virksomheten, uten samtidig å tråkke over verken arbeidsrettsregler eller menneskerettigheter, eller forhindre etterforskningen? Hvilke rettigheter har arbeidsgiver dersom politiet inkluderer virksomhetens eiendom eller ansatte i sine undersøkelser?

Formålet med artikkelen er å skissere utgangspunkter til veiledning for arbeidsgiver. Den er følgelig ingen uttømmende gjennomgang. Det kan også tenkes unntak. De konkrete omstendighetene ved hvert enkelt tilfelle vil bli avgjørende. I tvilstilfeller kan det derfor være lurt å kontakte advokat for å forebygge feiltråkk som kan skade virksomheten. Advokatene Nicolay Skarning og Håkon Andreassen, Kvale Advokatfirma DA gir deg en oversikt.

1. Hva skjer under en etterforskning?
Etterforskning er det tekniske og taktiske arbeid politiet utfører for å oppklare om det har funnet sted et straffbart forhold. Politiet skal belyse saken i dens fulle bredde, og må undersøke både det som kan tale for og det som kan tale mot den mistenkte. Dersom politiet når etterforskningen er avsluttet er overbevist om at det har funnet sted et straffbart forhold, vil påtalemyndigheten normalt fremme saken for retten. Retten vil da ta stilling til om vedkommende skal domfelles eller frifinnes.

Under etterforskningen kan politiet benytte seg av tvangsmidler. Det vil si at politiet på visse vilkår kan foreta ulike etterforskningsskritt, for eksempel bevissikring, uavhengig av hvorvidt den etterforskningsskrittet rettes mot samtykker. Som oftest benyttes tvangsmidlene direkte overfor den mistenkte. I endel tilfeller vil politiet også undersøke hans eller hennes omgivelser. For eksempel kan det tenkes ransaking av mistenktes arbeidsplass. Dette forutsetter at politiet har særlige grunner til å tro at det kan finnes gjenstander eller opplysninger av betydning som bevis der. Det kan også tenkes at politiet krever innsyn i elektroniske opplysninger eller lagringsmedia, logg for bilkjøring, mobil- og fasttelefon eller lignende.

Under etterforskningen hender det ikke sjelden at politiet ser behov for å pågripe den mistenkte. Noen ganger vil politiet også begjære ham eller henne varetektsfengslet for en kortere eller lengre periode.

Varetektsfengsling er et særlig inngripende tvangsmiddel, som bare kan benyttes dersom den pågrepne fremstilles for retten og retten finner vilkårene for varetektsfengsling i straffeprosessloven kapittel 14 oppfylt. Varetektsfengsling innebærer ikke at den siktede er funnet skyldig og skal sone en dom, men er et tiltak som benyttes under etterforskningen og eventuelt under iretteføringen av saken – som regel fordi retten finner at det foreligger bevisforspillelsesfare, gjentagelsesfare eller unndragelsesfare, som det er nødvendig å avhjelpe inntil saken har fått en endelig avgjørelse. Først etter at saken er ferdig behandlet i rettssystemet vil det eventuelt foreligge en dom, og – dersom siktede er funnet skyldig – en straff å sone.

2. Forholdet til arbeidstakeren
Generelt
Et arbeidsforhold er et avtaleforhold som hviler på prinsippet om ytelse mot ytelse. Arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til rådighet, i bytte mot lønn. Innenfor arbeidsavtalen, er det arbeidsgiver som bestemmer hvordan arbeidet skal utføres. I utgangspunktet er det sånn at partenes plikter består uavhengig av om det innledes en politietterforskning. En politietterforskning kan imidlertid på ulike måter påvirke arbeidstakerens evne til å fylle kravene til stillingen. Oppfyller ikke arbeidstakeren sin ytelse som forutsatt, kan arbeidsgiver på visse vilkår avslutte arbeidsforholdet. Merk imidlertid at vilkårene for dette er strenge. I hvilken grad etterforskning kan gi grunnlag for å si opp eller avskjedige den ansatte, skal vi komme tilbake til nedenfor. Inntil arbeidsforholdet eventuelt lovlig er avsluttet, har arbeidsgiver i utgangspunktet plikt til å betale lønn.

I mindre alvorlige tilfeller, vil arbeidsgiver ofte ha begrenset kunnskap om at en ansatt er under politietterforskning. Politiet vil sjelden ha plikt til å informere arbeidsgiver om dette. Den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold kan tilsi at den ansatte selv har plikt til å informere arbeidsgiver, men dette avhenger av det enkelte tilfellets konkrete omstendigheter, der det sentrale vil være i hvilken grad etterforskningen og eventuelle mulige utfall vil ha noe å si for arbeidsforholdet eller arbeidsgivers virksomhet som sådan.

Dersom det er arbeidsgiver som har anmeldt vedkommende, eller arbeidsgiver på annen måte – for eksempel på grunn av varetektsfengsling av siktede – får kjennskap til etterforskningen, oppstår spørsmålet om i hvilken arbeidsgiver skal informere andre ansatte, kunder mv. om situasjonen. Utgangspunktet må være at arbeidsgiver ikke har anledning til å utlevere slike opplysninger, som i henhold til personopplysningsloven er å anse som sensitive opplysninger. Også enkelt bestemmelser i arbeidsmiljøloven og den alminnelige lojalitetsplikt, kan tilsi at arbeidsgiver har taushetsplikt. Er det nødvendig å forklare den ansattes plutselige fravær, eller endringer i bedriftens organisering/planer/prioriteringer, må hensynet til den ansatte så godt som mulig balanseres mot informasjonsbehovet. Følgelig er det viktig å begrense både omfanget av den informasjon som gis, og den krets av personer som mottar den.

Dersom virksomheten er underlagt forvaltningsloven, har arbeidsgiver taushetsplikt om arbeidstakerens personlige forhold, jfr. § 13, som ikke kan fravikes uten samtykke fra den berettigede.

Dersom den mistenkte pågripes og eventuelt varetektsfengsles, vil han/hun (avhengig av om pågripelsen/varetektsfengslingen skjer i friperioder) ofte bli forhindret fra å møte på jobb. Arbeidstaker har da plikt til å informere arbeidsgiver om fraværet så snart som mulig. Kan han ikke selv ta kontakt, bør han sørge for at det gis beskjed via politi, forsvarer eller nærstående. På bakgrunn av prinsippet om ytelse og ytelse og i mangel av unntak i lov eller tariffavtale, må det trolig legges til grunn at arbeidsgivers lønnsplikt suspenderes for den perioden den ansatte ikke møter på jobb.

Det er imidlertid viktig å merke seg at enhver skal anses uskyldig inntil det motsatte er bevist. Det vil være i strid med menneskerettighetene å legge til grunn at en ansatt er skyldig i det han er siktet for, før det foreligger en dom på dette. En ansatt som sitter i varetektsfengsel er ikke dømt. En arbeidsgiver som på bakgrunn av etterforskningen vurderer å iverksette tiltak må utvise stor forsiktighet, både av hensyn til mulige arbeidsrettslige konsekvenser for arbeidsgiver, og fordi at jo mer belastende faktum som legges til grunn, jo større vil de menneskelige omkostningene ved en feilaktig oppsigelse være.

I sammenheng med varetektsfengsling, eller dersom arbeidsgiver er fornærmet eller etterforskningen på annen måte er særlig belastende for mistenkte som arbeidstaker, for eksempel ved alvorlige forhold, kan det tenkes at arbeidstakeren vil søke permisjon. Forespørselen må i så fall behandles. Generelt har ikke arbeidstakeren krav på permisjon i slike tilfeller, med mindre virksomheten har en særlig velferdsordning som berettiger det, eller det følger av avtale. Slik velferdsordning kan være nedfelt i personalhåndbok eller følge av praksis. Like tilfeller må behandles likt. Det vil trolig være ytterst sjelden at arbeidsavtaler eller tariffavtaler inneholder bestemmelser om permisjon ved etterforskning.

Suspensjon
Dersom det er grunn til å anta at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed og virksomhetens behov på denne bakgrunn tilsier at arbeidstakeren midlertidig fratrer arbeidsforholdet, kan arbeidstakeren suspenderes mens saken undersøkes, jfr. aml. § 15-13. Så snart saken er tilstrekkelig undersøkt, må suspensjonen opphøre. Regelen er forbeholdt de alvorligste bruddene på arbeidsforholdet, som ikke må forveksles med alvorligheten i det straffbare forholdet. Det er verken nødvendig eller tilstrekkelig at det dreier seg om etterforskning av et alvorlig forhold – betydningen for forholdet til arbeidsgiver og arbeidsoppgavene må vurderes konkret, for eksempel hvorvidt den mulig straffbare handlingen har gått ut over virksomheten selv eller ansatte hos arbeidsgiver. Det må uansett foreligge behov for ytterligere undersøkelser uten at arbeidstaker er til stede, og arbeidsgiver bør innenfor rimelighetens grenser først søke å avhjelpe behovet ved hjelp av enighet (bruk av ferie eller fri) eller et pålegg om omplassering i kraft av styringsretten.

Ved varetektsfengsling vil det behov hos arbeidsgiver som kunne ha begrunnet suspensjon, i all hovedsak allerede være ivaretatt ved fengslingsfraværet. Suspensjon kan tenkes aktuelt når den ansatte slipper ut av varetekt, men arbeidsgiver bør da allerede ha iverksatt sine undersøkelser.

Avslutning av arbeidsforholdet – oppsigelse og avskjed
Arbeidstaker kan når som helst si opp arbeidsforholdet uten krav til verken form eller begrunnelse, men vil normalt være bundet av arbeidsavtalens eller lovens oppsigelsesfrister.

Arbeidsgiver må følge arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler og formkrav, og kan ikke lovlig si opp eller avskjedige arbeidstakeren uten «saklig grunn», jfr. aml. §§ 15-7 og 15-8. Avskjed stiller strenge krav til meget alvorlige forgåelser, og berøres ikke i det videre. Hvorvidt det foreligger saklig grunn til oppsigelse, avgjøres etter en konkret helhetsvurdering som normalt inkluderer forhold både på arbeidstakersiden og på arbeidsgiversiden. Det kan derfor vanskelig formuleres en generell regel for når oppsigelsen blir lovlig. Kravene til bevis for saklig grunn er strenge, og skal i utgangspunktet være oppfylt på det tidspunkt oppsigelsen gjennomføres. Er en ansatt under etterforskning, vil det normalt fortsatt foreligge usikkerhet om hva som faktisk har skjedd. Bare det at det pågår en etterforskning, er derfor sjelden nok til at det foreligger saklig grunn. Dette kan stille seg annerledes hvis virksomheten selv har grunnlag for å trekke mer eller mindre sikre konklusjoner om de faktiske forhold, for eksempel etter egne undersøkelser, innsyn i etterforskningsdokumenter eller kjennskap til en troverdig tilståelse.

De faktiske forhold arbeidsgiver mener å kunne legge til grunn, må vurderes opp mot arbeidsforholdet, og ikke bare mot grensene for straffbarhet. På langt nær alle straffbare forhold vil innebære brudd på arbeidsavtalen. På den annen side vil det heller ikke være nødvendig å kunne påvise et straffbart forhold for å kunne gå til oppsigelse, såfremt bruddene på arbeidsavtalen er tilstrekkelig alvorlige.

Varetektsfengsling kan – men vil ikke alltid – utgjøre saklig grunn til oppsigelse. Relevante momenter i vurderingen er fraværet i forbindelse med varetekten, det faktiske forhold som etterforskes og betydning av dette for utførelsen av arbeidet, samt sannsynligheten for fremtidig soningsfravær. Som beskrevet over er det i denne sammenheng viktig å ha uskyldspresumsjonen for øye. Arbeidsgiver må være forsiktig med å gå til oppsigelse eller avskjed bare på grunnlag av varetektsfengslingen.

Hvis forholdet har funnet sted på jobb eller har direkte sammenheng med utførelsen av arbeidet, er det større grunn til å vektlegge forholdet i en oppsigelsesvurdering enn ellers. Med unntak for ganske bagatellmessige forhold, vil en handling rettet mot arbeidsgiver i hovedsak gi grunnlag for å avslutte arbeidsforholdet (også avskjedsbestemmelsen kan her tenkes anvendt). Dette samme gjelder trolig hvis forholdet er begått mot kunder e.l.

Mange straffbare forhold vil derimot ikke ha sammenheng med eller relevans for fremtidig utførelse av arbeidet. Også uavhengig av dets påvirkning på selve arbeidsutførelsen kan imidlertid et straffbart forhold være relevant for arbeidsforholdet, særlig hvis det medfører en brist i arbeidsgivers tillit til at jobben kan utføres forsvarlig, eller hvis allmennheten (med rette) mister den nødvendige tilliten til vedkommende. Etter rettspraksis stilles det særlig strenge krav til en oppsigelse begrunnet i uakseptabel opptreden utenfor tjenesten.

I noen tilfeller vil visse personlige egenskaper anses som forutsetninger, eller fraværet av slike anses som diskvalifiserende, for å kunne utføre arbeid av en viss art. Hvor dette er tilfelle, kan straffbare handlinger som berører slike egenskaper ha stor betydning for den ansattes forutsetninger for å utføre arbeidet.

3. Arbeidsgivers forhold til politiet
Noen ganger blir arbeidsgiver selv, for eksempel arbeidsgivers lokaler eller eiendeler, gjenstand for politiets undersøkelser.

Ransaking og beslag
Et praktisk eksempel er ransaking. Politiet kan ha behov for å finne og gjennomgå materiale eller eiendeler som tilhører den ansatte, eller som tilhører arbeidsgiver og har vært brukt av arbeidstaker. Politiet kan også ha mistanke om at det straffbare forholdet er begått på jobb og/eller med arbeidsgivers utstyr.

Ransaking forutsetter i utgangspunktet enten at eieren av gjenstanden eller eiendommen som politiet ønsker å undersøke samtykker, eller at politiet får rettens samtykke til å ransake. I hastetilfeller kan politiet iverksette ransaking uten verken samtykke eller rettslig beslutning. Hverken ved slik beslutning fra påtalemyndigheten, eller ved rettslig beslutning, vil arbeidsgiver bli varslet på forhånd. Beslutning fra retten eller påtalemyndigheten skal foreligge skriftlig. Omfanget av den ransaking politiet kan gjennomføre, skal fremgå av beslutningen. Arbeidsgiver bør be om å få en kopi av beslutningen.

Hvis ransakingsbeslutningen omfatter gjennomgang av datasystem, kan politiet pålegge enhver som har befatning med datasystemet å gi nødvendige opplysninger for å gi tilgang til datasystemet, herunder tilgangskoder etc.

Arbeidsgiver kan samtykke til ransaking i større utstrekning enn beslutningen gir grunnlag for. Dette er ønskelig kanskje særlig dersom arbeidsgiver selv er fornærmet i saken, men også i andre tilfeller kan arbeidsgiver finne det hensiktsmessig at saken opplyses så godt som mulig. I så fall må det foretas en avveining av hensynet til virksomheten og de ansatte, herunder i lys av personvernreglene, før utvidet samtykke gis.

Ved ransaking er det ikke uvanlig at politiet ønsker å beslaglegge for eksempel den ansattes PC, leasede bil eller lignende, dersom er en rimelig mulighet for at gjenstanden har betydning i bevissammenheng. Politiet vil formodentlig først be om arbeidsgivers samtykke til å ta gjenstandene med. Hvis arbeidsgiver nekter, må påtalemyndigheten beslutte beslag, eller be retten gjøre det. Dersom arbeidsgiver mener at en slik beslutning er feil eller at beslaget ikke kan opprettholdes, kan beslutningen bringes inn for retten. Dokumenter som inneholder opplysninger besitteren i utgangspunktet ikke har forklaringsplikt om, for eksempel lovpålagt taushetsplikt, forretningshemmeligheter og kilder til redaksjonell fremstilling, kan uansett ikke beslaglegges uten rettslig kjennelse.

Hvis arbeidsgiver selv anser beslaget uproblematisk, oppstår spørsmålet om hva arbeidsgiver har rett til å utlevere. Selv om arbeidsgiver som oftest bør søke å beskytte den ansattes personopplysninger mot tredjepersons kunnskap og sørge for at de behandles i tråd med personopplysningsloven, vil utlevering til politiet i forbindelse med en pågående etterforskning som oftest være berettiget i medhold av personopplysningsloven § 8 bokstav e og f, som gir hjemmel for utlevering av personopplysninger hvor det er nødvendig for utøvelse av offentlig myndighet, eller det må antas å foreligge en berettiget interesse som overstiger hensynet til vedkommendes personvern.

Personopplysninger som er innsamlet ved kameraopptak er spesialregulert i § 39. Med mindre slike billedopptak omfattes av lovbestemt taushetsplikt, kan opptakene alltid utleveres til politiet ved etterforskning av straffbare handlinger eller ulykker. Det må derfor i det enkelte tilfellet vurderes om det foreligger lovbestemt taushetsplikt. Konfidensialitet på bakgrunn av alminnelig lojalitetsplikt er ikke tilstrekkelig.
De samme regler gjelder om virksomheten er fornærmet.

I den grad politiet som ledd i etterforskningen tar beslag i eller får hånd om personopplysninger og behandler disse, vil politiets behandling av opplysningene være unntatt fra personopplysningsloven jf § 3 og personopplysningsforskriften § 1-3.

Beslaglagte ting skal opptegnes og merkes nøyaktig, og så vidt mulig kvitteres for. Beslaget skal ikke opprettholdes lenger enn behovet tilsier, og skal deretter oppheves. For øvrig faller beslaget i all hovedsak bort når saken er endelig avgjort. Ved beslag av for eksempel bil, PC, dokumenter mv., kan det være av stor betydning for arbeidsgivers virksomhet at beslaget ikke opprettholdes lenger enn strengt nødvendig. Politiet kan da med jevne mellomrom anmodes om en fornyet vurdering av muligheten for å oppheve beslaget.

Avhør
Under etterforskningen kan det være aktuelt for politiet å innkalle arbeidsgivers ansatte til vitneavhør. Det kan blant annet tenkes spørsmål knyttet til beslag de har gjort, den mistenktes arbeidsoppgaver, rutiner, personlighet eller annet. Ingen har forklaringsplikt overfor politiet under etterforskningen, men enhver plikter å møte som vitne og forklare seg for retten, dersom det blir en straffesak ut av det. I begge tilfeller er arbeidsgivers ansatte i utgangspunktet bundet av eventuell lovpålagt taushetsplikt som ellers gjelder i arbeidsforholdet, men kan fritas ved at den berettigede samtykker. Disse reglene gjelder uavhengig av om det er virksomheten selv som er fornærmet i saken.

Som vitne har den ansatte ikke krav på advokatbistand. Det er likevel ikke uvanlig at arbeidsgivere sørger for slik bistand i forbindelse med gjennomføring av avhør etc.

Innsyn
Arbeidsgivers rett til innsyn i straffesaksdokumenter avhenger av arbeidsgivers tilknytning til saken. Som fornærmet vil arbeidsgiver ha rett til innsyn dersom innsyn er nødvendig for at virksomheten skal kunne ivareta sine interesser i saken, og det for øvrig anses ubetenkelig. Behov for å vurdere om saken gir grunnlag for sivile krav (for eksempel erstatningskrav), vil – forutsatt at det ikke anses betenkelig – trolig kunne være tilstrekkelig til at innsyn gis. For øvrig har arbeidsgiver ikke partsrettigheter under etterforskningen. Arbeidsgiver vil da bare få innsyn når særlige grunner foreligger og det anses ubetenkelig av hensyn til sakens videre behandling, hvilket må vurderes konkret i den enkelte sak.

Publisert 22.04.2014.

Info til arbeidsgiver dersom ansatte blir mistenkt eller siktet for straffbare forhold.

10/02/2014 by Advokat Nicolay Skarning (H) og advokatene Helene Wegner

Korrupsjon på arbeidsplassen

Som arbeidsgiver er det viktig å forebygge korrupsjon – både for å forhindre at de ansatte involveres i korrupsjonshandlinger og for å begrense de negative virkningene for arbeidsgiver dersom virksomheten likevel skulle rammes.
I denne artikkelen skriver advokatene Wegner og fra Kvale advokatfirma om hva som regnes for korrupsjon i Norge i dag, samt at de peker på en del viktige forebyggende tiltak. Deres erfaring baserer seg bl.a. på at vi i 2011-1014 representerte en direktør i Yara, som ble etterforsket av Økokrim for korrupsjon, men hvor tiltale ikke ble tatt ut selv om selskapet vedtok foretaksstraff.

1. Hva er korrupsjon?
I 2003 fikk vi nye bestemmelser om korrupsjon i straffeloven i §§ 276 a til 276 c. Disse bestemmelsene kriminaliserer både den aktive bestikker og den passive mottaker. I tillegg rammes såkalt påvirkningshandel.
Den sentrale bestemmelsen er § 276 a første ledd, som definerer passiv og aktiv korrupsjon:

For korrupsjon straffes den som
a) for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag, eller

b) gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag.

For at en bestikkelse eller liknende skal regnes som korrupsjon, må den altså være mottatt i anledning stilling, verv eller oppdrag. Det inkluderer alle former for ansettelsesforhold, oppdragsforhold, politiske og andre verv mv. Derimot vil for eksempel ikke løsepenger til kriminelle omfattes. Fordelen må også være gitt i anledning vedkommendes stilling, verv eller oppdrag.
Videre må det som gis eller mottas kunne karakteriseres som en fordel. Normalt vil det innebærer en økonomisk verdi, men det er ikke et krav. Fordelen kan også være tjenester av ulik karakter, opptak i en lukket forening e.l.
Sist, men ikke minst, må fordelen være utilbørlig. Om en fordel er utilbørlig eller ikke, beror på en rekke momenter som må vurderes konkret. Det er med andre ord ikke mulig å si noe bestemt om at gaver av en viss verdi alltid vil være utilbørlige eller at gaver under et visst beløp alltid er akseptable. Følgende punkter vil særlig ha betydning.

• Verdi – jo høyere verdi jo større risiko for at fordelen må anses som utilbørlig

• Stilling – det stilles strengere krav til offentlig sektor enn privat sektor og til enkelte grupper av privatansatte, for eksempel arbeidstakere som utøver kontrollfunksjoner

• Åpenhet – er arbeidsgiver orientert? En gave vil sjeldnere være utilbørlig dersom arbeidsgiver er orientert, men det er på ingen måte utelukket

• Interne retningslinjer – dersom handlingen innebærer brudd på interne etiske retningslinjer, taler det for at den er utilbørlig

• Situasjonen – i hvilken situasjon fordelen ble mottatt vil ofte være avgjørende for om den anses utilbørlig. Selv gaver av minimal verdi eller et enkelt måltid kan være utilbørlig dersom mottakeren er beslutningstaker i en pågående offentlig anbudsprosess eller dommer i en pågående rettssak der giveren er involvert.

Disse eksemplene fra rettspraksis illustrerer hvor den nedre grensen for korrupsjon går, det vil si grensen mellom straffrie og straffbare handlinger:

Førerkort-dommen (LE-2012-190280)
Tiltalte hadde i denne saken kjørt bilen i sin i grøfta og forlatt den der. Deretter gikk han hjem med en kamerat og begynte å drikke. Politiet kom til tiltaltes bolig ved midnatt for å etterforske ulykken. Tiltalte tilbød da de to politimennene 500 kroner for å «ordne saken pent og stille». Politimennene tok ikke imot penge og tiltale ble reist. Tilbudet om bestikkelser ble vurdert som korrupsjon og vedkommende dømt til 14 dager fengsel.

Ruter-dommen (Oslo tingrett 28. juni 2013 – anket)
Resultat i denne saken ble livlig diskutert da dommen ble avsagt. Avgjørelsen er anket, slik at resultatet ennå ikke er endelig.
Tiltalte i saken var driftssjef i Ruter og hadde ansvaret for utarbeidelse av anbudsdokumenter ved innkjøp av busstjenester. Han ble påspandert tre middager til en verdi av til sammen 4 739 kroner av markedssjefen i Volvo. Middagene ble gjennomført i forbindelse med Ruters anbudskonkurranser der Unibuss deltok. Volvo forsøkte å selge bussene sine til Unibuss. Den tekniske sjefen i Unibuss deltok også på middagene. Middagene ble ansett som en utilbørlig fordel for driftssjefen i Ruter blant annet fordi de stred mot selskapets etiske retningslinjer, tiltaltes leder ikke ble orientert om middagene og de ble gjennomført i forbindelse med anbudskonkurranser.

Rådmann-saken (Rana tingrett 27. juni 2012)
Rådmannen i Rana kommune og en lokal forretningsmann ble begge tiltalt for korrupsjon blant annet i forbindelse med at rådmannen fikk låne leiligheten til forretningsmannen i Tyrkia én uke i sommerferien. Leiligheten lå i en boligblokk i innlandet og man hadde begrenset informasjon om verdien. Retten la til grunn forretningsmannens forklaring om at vanlig leiepris ville være om lag 1 300 kroner per måned. Rådmannen delte leiligheten med to andre. Hans fordel av gaven var med andre ord 162,50 kroner.
Retten slo fast at korrupsjonsbestemmelsene ikke er ment å ramme gaver av ubetydelig verdi. Gaven kunne sammenliknes med en rimelig vinflaske, noe som normalt er innenfor det akseptable. Det var ingen holdepunkter for at forretningsmannen hadde til hensikt å påvirke rådmannen. Rådmannen hadde aldri vært involvert i forretningsmannens kontakt med kommunen. Det var heller ingen andre forhold i saken som gjorde gaven utilbørlig. Rådmannen informerte også det politiske miljøet om lånet av leiligheten før han reiste. Begge ble frifunnet.

Dette eksemplet fra rettspraksis illustrerer godt grensen mellom simpel og grov korrupsjon:

Agder Energi-dommen (LA-2007-149713)
En tidligere divisjonsdirektør var engasjert av sin tidligere arbeidsgiver Agder Energi. Han engasjerte i den forbindelse en underleverandør og viderefakturerte arbeidet til underleverandøren med 450 kroner per time på en timepris på 500 kroner. Etter at underleverandøren begynte å fakturere Agder Energi direkte, krevde tiltalte differansen utbetalt til seg. Han argumenterte med at dette var vanlig praksis i bransjen. De ble han ikke hørt med. Retten understreket at en eksisterende ukultur ikke fritar for straff. Utbyttet var på totalt 113 850 kroner og var isolert sett på grensen mot grov korrupsjon. Samtidig var tapet for Agder Energi begrenset.

Forholdet ble bedømt som simpel korrupsjon og tiltalte idømt 90 dager fengsel. Utbyttet ble inndratt.

2. Hvordan kan arbeidsgiver forebygge?
For kort tid siden offentliggjorde Transparency International sin årlige korrupsjonsindeks for offentlig sektor. Norge kom på delt femteplass, etter Danmark, New Zealand, Finland og Sverige. Resultatet er svært godt. Samtidig ser vi i media at det forekommer korrupsjon også i Norge. Selv virksomheter som bare opererer i Norge, bør dermed sikre seg ved å iverksette noen grunnleggende tiltak. Det vil begrense risikoen for straffansvar og store økonomiske tap dersom virksomheten skulle rammes. Å ha en bevisst og tydelig holdning til korrupsjon er desto viktigere for virksomheter som opererer i andre deler av verdien.

Etablering av antikorrupsjonsprogram
Et antikorrupsjonsprogram sikrer en felles plattform for beslutninger som fattes på virksomhetens vegne. Uten en felles plattform vil gjerne arbeidstakerne ha helt ulike oppfatninger av hva som er uakseptabelt. Et godt antikorrupsjonsprogram reduserer risikoen for utgifter/tap og straffansvar. Videre vil det beskytte virksomhetens omdømme og øke investorers tillit.

Korrupsjon kan skje i mange former og i mange sammenhenger. Virksomheter må blant annet ha et bevisst forhold til:

• Bestikkelser – den vanligste formen for korrupsjon

• Tilretteleggingsbetalinger – gjerne mindre beløp for å få en tjenestemann eller andre til å gjøre jobben sin/gjøre den raskere

• Politiske bidrag. Risikoområde – særlig hvis det kan knyttes til en konkret tillatelse e.l.

• Veldedige gaver – risikoområde hvis gis til andre enn etablerte ideelle organisasjoner

• Gaver, utgiftsdekning mv. Både verdi og sammenheng har betydning. Det bør fastsettes godkjenningsrutiner for grensetilfeller

• Sponsing – kan være problematisk ved interessemotsetninger.

Etablering av innkjøpsrutiner
Kjøp av varer og tjenester til store beløp kan gi insentiv til bestikkelser mv. på flere stadier. Da er det viktig å ha etablert gode innkjøpsrutiner som begrenser risikoen. Det er viktig å sikre åpenhet i hele prosessen og sørge for likebehandling av alle potensielle leverandører. Videre må virksomheten sørge for overvåkning og kontroll av innkjøpsprosesser og oppfølgning av avvik og overtredelser av regelverket.

Undersøkelser ved fusjoner og oppkjøp
I forbindelse med fusjoner og oppkjøp bør også virksomheten(e)s forhold til korrupsjonslovgivningen gjennomgås i en due diligence. Hvis ikke, risikerer man å overta det strafferettslige ansvaret for korrupsjonshandlinger.
Korrupsjonssaker kommer ofte til overflaten i tilknytning til fusjoner og oppkjøp, gjerne i forbindelse med bruk av konsulenter, agenter eller andre mellommenn. Konsekvensene kan bli store for de involverte virksomhetene. Det er derfor viktig å gjøre et grundig arbeid ved gjennomføringen av en due diligence.

Varslingsrutiner
Arbeidstakerne må vite hvor de skal henvendes seg ved mistanke om uregelmessigheter eller i andre krevende situasjoner. Varslere må gis et tilstrekkelig vern. Det må etableres en kanal der det bør være mulig å varsle anonymt og sakene behandles konfidensielt. Og ikke minst må bekymringsmeldinger følges opp og undersøkes nærmere. Varslingskanalen må nødvendigvis tilpasses virksomhetens omfang.
Dersom en virksomhet etablerer rutiner som beskrevet ovenfor, og tar tak i eventuell mistanke om uregelmessigheter, vil risikoen for at foretaket holdes strafferettslig ansvarlig være liten.

Publisert 10.02.2014.

17/12/2013 by Advokat Nicolay Skarning (H) og advokatene Helene Wegner

Organisasjonsfriheten i arbeidsforhold – noen praktiske utfordringer

Det gjelder full organisasjonsfrihet i Norge, sikret gjennom menneskerettighetene. Man tror at organisasjonsfriheten har en sterk legitimitet i dag og at den ikke reiser praktiske problemer. Det har vist seg ikke å stemme helt. I denne artikkelen gjennomgår advokatene Helene Wegner og Nicolay Skarning fra advokatfirma Kvale noen situasjoner der organisasjonsfriheten kan komme på spissen i arbeidsforhold og som arbeidsgivere må være oppmerksomme på.

1. Hva menes med organisasjonsfrihet?
Det gjelder både en positiv og en negativ organisasjonsfrihet i Norge. Den positive organisasjonsfriheten innebærer at arbeidstakere og andre skal stå fritt til å danne sammenslutninger, fagforeninger mv. Den negative organisasjonsfriheten sikrer det motsatte, nemlig at arbeidstakere og andre skal stå fritt til å være uorganiserte. Samtidig er ikke organisasjonsfriheten absolutt, men begrenses av enkelte snevre unntak.

Organisasjonsfriheten følger av en rekke internasjonale instrumenter som Norge er bundet av, blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11. EMK er inkorporert som norsk lov. Også bestemmelser i arbeidsmiljøloven berører organisasjonsfriheten, for eksempel forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i en arbeidstakerorganisasjon i aml. § 13-1.

2. Organisasjonsfriheten ved ansettelse
Det er viktig å være oppmerksom på at arbeidsgivere ikke har lov til å stille spørsmål om politisk tilhørighet eller fagforeningsmedlemskap, jf. arbeidsmiljøloven § 13-4. Det gjelder både i forbindelse med utlysing av stillinger og under intervjuer.

For eksempel i forbindelse med overdragelse av virksomhet kan det være behov for å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Høyesterett har her lagt til grunn en restriktiv forståelse av forbudet, slik at arbeidsgiver bør finne andre løsninger. Det kan for eksempel vises til Rt. 2011 side 1755. Saken gjelder et selskap (Gate Gourmet) som vant en anbudskonkurranse om levering av cateringtjenester til SAS. Dette selskapet ansatte en del arbeidstakere fra det tidligere leverandørselskapet i tråd med avtale med en av fagforeningene. Avtalen gjaldt bare dette forbundets medlemmer. Arbeidssøkere ble spurt om fagforeningstilknytning for å avklare om de var omfattet av fortrinnsretten. Det ble ansett å være i strid med arbeidsmiljøloven § 13-4. Videre innebar fortrinnsretten for medlemmer av en bestemt fagforening diskriminering i strid med § 13-1.

Forbudet mot spørsmål om fagforeningsmedlemskap gjelder bare ved ansettelsen. Etter at ansettelsesforholdet er etablert, kan arbeidsgiver ha gode grunner for å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Samtidig må arbeidsgiver være oppmerksom på at andre regelsett kan komme inn, for eksempel personopplysningsloven. Arbeidsgiver risikerer også at spørsmål om fagforeningsmedlemskap kan etablere en situasjon der arbeidsgiver senere får bevisbyrden for at det ikke har funnet sted diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Det gjelder noen snevre unntak fra forbudet om å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Etter arbeidsmiljøloven § 13-4 annet ledd gjelder ikke forbudet dersom innhenting av slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte syn mv. Det sistnevnte unntaket gjelder bare stillinger som konkret har betydning for gjennomføringen av formålet. En kantinemedarbeider vil for eksempel normalt ikke kunne spørres om fagforeningstilknytning.

3. Organisasjonsfrihet under ansettelsesforholdet
Arbeidsgiver kan ikke kreve at arbeidstaker er medlem av en bestemt fagforening eller forblir uorganisert. Problemstillingen har vært tema i Høyesterett ved flere anledninger. Det kan for eksempel vises til Rt. 2001 side 248 som blant annet gjaldt tilbud om ansettelse på betingelse av at arbeidstakerne ikke organiserte seg. Høyesterett kom til at dette vilkåret for ansettelse var urettmessig, men knyttet vurderingen til forbudet mot spørsmål om fagforeningstilhørighet i den forrige arbeidsmiljøloven. Vilkåret var egnet til å fremtvinge opplysninger om et eventuelt fagforeningsmedlemskap. I dag kunne avgjørelsen vært hjemlet i det generelle diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1 som verner mot diskriminering som følge av fagforeningsmedlemskap i alle fasene av et ansettelsesforhold.

I Rt. 2001 side 1413 vurderte Høyesterett lovligheten av organisasjonsplikt for en minerydder i Norsk Folkehjelp. Retten kom til at også den negative organisasjonsfriheten er beskyttet og at denne var krenket ved kravet om medlemskap i et LO-forbundet. Høyesterett gikk også i denne dommen veien om bestemmelsen om forbud mot spørsmål om fagforeningstilhørighet.

Etter EMK artikkel 11 nr. 2 gjelder det unntak fra organisasjonsfriheten for de tilfellene det er foreskrevet ved lov og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet eller trygget, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter eller friheter. I tillegg er lovlige innskrenkninger av rettighetene til væpnede styrker, politi og statsforvaltningen særlig nevnt. Unntaket stiller strenge krav til begrunnelsen for å begrense organisasjonsfriheten. Det er begrenset rettspraksis knyttet til unntaket i Norge, men det kan komme inn ved vurderingen av lovligheten av for eksempel streikeforbud, se for eksempel Rt. 1997 side 580.

4. «Closed shop» – organiseringen av norske havner
EMK artikkel 11 er som nevnt til hinder for såkalte «closed shop»-klausuler, det vil si at arbeidstakerne tvinges til å slutte seg til en bestemt fagforening. Det pågår i dag en debatt om lovligheten av en slik ordning for norske havnearbeidere, se for eksempel artikkel i E24. I de fleste store norske havner må losse- og lastearbeidere være medlem av Norsk Transportarbeiderforbund for å kunne få fast jobb. Vi kan ikke se at det finnes tilstrekkelig vektige grunner til å gjøre unntak fra organisasjonsfriheten for norske havnearbeidere. Europarådet skal nå ta stilling til lovligheten av organiseringen av norske havner, og vi kan regne med en uttalelse i løpet av 2014.

I Rt. 2008 side 1601, nevnt i neste punkt, uttalte Høyesterett følgende om den negative organisasjonsfriheten og «closed shop»-klausuler (avsnitt 45 og 46):

«(45) Som det fremgår av Sørensen og Rasmussen-dommen, har EMD holdt det åpent om den positive og den negative organisasjonsfriheten nyter det samme beskyttelsesnivå. Jeg forstår dette slik at begge sider av organisasjonsfriheten er beskyttet, men at EMD har ønsket å holde det åpent om de to sider av organisasjonsfriheten kan stille seg noe forskjellig ved vurderingen av om inngrep er berettiget etter artikkel 11 nr. 2. Da det i den foreliggende sak ikke er noe tema hvor langt medlemsstatene med hjemmel i denne bestemmelse kan gjøre inngrep i retten til organisasjonsfrihet, går jeg ikke nærmere inn på dette.

(46) Både EMD og Sosialrettskomiteen har flere ganger tatt stilling til såkalte «closed shop»-klausuler, som kan oversettes med «organisasjonspliktklausuler». I plenumsdom 13. august 1981 i saken Young, James og Webster mot Storbritannia (EMD-1976-7601) avsnitt 13 blir «closed shop» definert som et foretak eller en arbeidsplass hvor det som følge av en avtale eller arrangement mellom en eller flere fagforeninger og en eller flere arbeidsgivere eller arbeidsgiverforeninger, i praksis blir krevd at en gruppe arbeidstakere må være eller bli medlem av en bestemt fagforening («an undertaking or workplace in which, as a result of an agreement or arrangement between one or more trade unions and one or more employers or employers’ associations, employees of a certain class are in practice required to be or become members of a specified union»). Etter begge håndhevingsorganenes praksis blir «closed shop»-klausuler betraktet som inngrep i den negative organisasjonsfriheten.»

Det skal derfor bli interessant å høre hvordan Europarådet vil se på «closed-shop» – praksisen ved norske havner.

5. Krav om tariffavgift eller overvåkningsavgift
Organisasjonsfriheten beskytter også uorganiserte arbeidstakere i en viss utstrekning mot krav om tariffavgift el. Spørsmålet har vært til behandling i Høyesterett, se. Rt. 2008 side 1601. Dommen gjelder spørsmålet om en fagforening kan kreve avgift av uorganiserte arbeidstakere som nyter godt av en tariffavtale. Retten tar her utgangspunkt i at både den positive og den negative organisasjonsfriheten er beskyttet i en rekke internasjonale instrumenter, blant annet EMK artikkel 11. Flertallet konkluderer med at uorganiserte arbeidstakere bare kan pålegges en avgift som går til dekning av foreningens kostnader med å påse at disse arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkår som de har krav på. All den tid avgiften har karakter av vederlag for ytelser som de mottar, strider den ikke mot organisasjonsfriheten. Fagforeningen må kunne dokumentere at avgiften ikke går til andre formål. Det kunne ikke Norsk Sjømannsforbund i den aktuelle saken og tariffavgiften måtte tilbakebetales.

7. Incentivordninger som motarbeider organisasjonsfriheten
Arbeidsgivere vil i noen tilfeller ønske å bruke økonomiske incentiver for å få sine arbeidstakere til å fraskrive seg rett til å kreve tariffavtale e.l. Slike ordninger kan være problematiske. Storbritannia har vært klaget inn for den Europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) for brudd på plikten til positivt å verne om organisasjonsfriheten i et slikt tilfelle, se dom 2. juli 2002 i sak 30668/96 m.fl. De elleve klagerne var arbeidstakere og arbeidstakerorganisasjoner innenfor ulike sektorer. Saken gjaldt bruk av økonomiske incentiver for å påvirke arbeidstakere til å fraskrive seg rette til å la fagforeninger representere dem i tarifforhandlinger. Slike klausuler hadde blitt godkjent av britiske arbeidsrettsdomstoler. EMD kom til at det forelå krenkelse av artikkel 11 og tilkjente erstatning.

Publisert 17.12.2013.