Det gjelder full organisasjonsfrihet i Norge, sikret gjennom menneskerettighetene. Man tror at organisasjonsfriheten har en sterk legitimitet i dag og at den ikke reiser praktiske problemer. Det har vist seg ikke å stemme helt. I denne artikkelen gjennomgår advokatene Helene Wegner og Nicolay Skarning fra advokatfirma Kvale noen situasjoner der organisasjonsfriheten kan komme på spissen i arbeidsforhold og som arbeidsgivere må være oppmerksomme på.
1. Hva menes med organisasjonsfrihet?
Det gjelder både en positiv og en negativ organisasjonsfrihet i Norge. Den positive organisasjonsfriheten innebærer at arbeidstakere og andre skal stå fritt til å danne sammenslutninger, fagforeninger mv. Den negative organisasjonsfriheten sikrer det motsatte, nemlig at arbeidstakere og andre skal stå fritt til å være uorganiserte. Samtidig er ikke organisasjonsfriheten absolutt, men begrenses av enkelte snevre unntak.
Organisasjonsfriheten følger av en rekke internasjonale instrumenter som Norge er bundet av, blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11. EMK er inkorporert som norsk lov. Også bestemmelser i arbeidsmiljøloven berører organisasjonsfriheten, for eksempel forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i en arbeidstakerorganisasjon i aml. § 13-1.
2. Organisasjonsfriheten ved ansettelse
Det er viktig å være oppmerksom på at arbeidsgivere ikke har lov til å stille spørsmål om politisk tilhørighet eller fagforeningsmedlemskap, jf. arbeidsmiljøloven § 13-4. Det gjelder både i forbindelse med utlysing av stillinger og under intervjuer.
For eksempel i forbindelse med overdragelse av virksomhet kan det være behov for å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Høyesterett har her lagt til grunn en restriktiv forståelse av forbudet, slik at arbeidsgiver bør finne andre løsninger. Det kan for eksempel vises til Rt. 2011 side 1755. Saken gjelder et selskap (Gate Gourmet) som vant en anbudskonkurranse om levering av cateringtjenester til SAS. Dette selskapet ansatte en del arbeidstakere fra det tidligere leverandørselskapet i tråd med avtale med en av fagforeningene. Avtalen gjaldt bare dette forbundets medlemmer. Arbeidssøkere ble spurt om fagforeningstilknytning for å avklare om de var omfattet av fortrinnsretten. Det ble ansett å være i strid med arbeidsmiljøloven § 13-4. Videre innebar fortrinnsretten for medlemmer av en bestemt fagforening diskriminering i strid med § 13-1.
Forbudet mot spørsmål om fagforeningsmedlemskap gjelder bare ved ansettelsen. Etter at ansettelsesforholdet er etablert, kan arbeidsgiver ha gode grunner for å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Samtidig må arbeidsgiver være oppmerksom på at andre regelsett kan komme inn, for eksempel personopplysningsloven. Arbeidsgiver risikerer også at spørsmål om fagforeningsmedlemskap kan etablere en situasjon der arbeidsgiver senere får bevisbyrden for at det ikke har funnet sted diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13.
Det gjelder noen snevre unntak fra forbudet om å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Etter arbeidsmiljøloven § 13-4 annet ledd gjelder ikke forbudet dersom innhenting av slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte syn mv. Det sistnevnte unntaket gjelder bare stillinger som konkret har betydning for gjennomføringen av formålet. En kantinemedarbeider vil for eksempel normalt ikke kunne spørres om fagforeningstilknytning.
3. Organisasjonsfrihet under ansettelsesforholdet
Arbeidsgiver kan ikke kreve at arbeidstaker er medlem av en bestemt fagforening eller forblir uorganisert. Problemstillingen har vært tema i Høyesterett ved flere anledninger. Det kan for eksempel vises til Rt. 2001 side 248 som blant annet gjaldt tilbud om ansettelse på betingelse av at arbeidstakerne ikke organiserte seg. Høyesterett kom til at dette vilkåret for ansettelse var urettmessig, men knyttet vurderingen til forbudet mot spørsmål om fagforeningstilhørighet i den forrige arbeidsmiljøloven. Vilkåret var egnet til å fremtvinge opplysninger om et eventuelt fagforeningsmedlemskap. I dag kunne avgjørelsen vært hjemlet i det generelle diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1 som verner mot diskriminering som følge av fagforeningsmedlemskap i alle fasene av et ansettelsesforhold.
I Rt. 2001 side 1413 vurderte Høyesterett lovligheten av organisasjonsplikt for en minerydder i Norsk Folkehjelp. Retten kom til at også den negative organisasjonsfriheten er beskyttet og at denne var krenket ved kravet om medlemskap i et LO-forbundet. Høyesterett gikk også i denne dommen veien om bestemmelsen om forbud mot spørsmål om fagforeningstilhørighet.
Etter EMK artikkel 11 nr. 2 gjelder det unntak fra organisasjonsfriheten for de tilfellene det er foreskrevet ved lov og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet eller trygget, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter eller friheter. I tillegg er lovlige innskrenkninger av rettighetene til væpnede styrker, politi og statsforvaltningen særlig nevnt. Unntaket stiller strenge krav til begrunnelsen for å begrense organisasjonsfriheten. Det er begrenset rettspraksis knyttet til unntaket i Norge, men det kan komme inn ved vurderingen av lovligheten av for eksempel streikeforbud, se for eksempel Rt. 1997 side 580.
4. «Closed shop» – organiseringen av norske havner
EMK artikkel 11 er som nevnt til hinder for såkalte «closed shop»-klausuler, det vil si at arbeidstakerne tvinges til å slutte seg til en bestemt fagforening. Det pågår i dag en debatt om lovligheten av en slik ordning for norske havnearbeidere, se for eksempel artikkel i E24. I de fleste store norske havner må losse- og lastearbeidere være medlem av Norsk Transportarbeiderforbund for å kunne få fast jobb. Vi kan ikke se at det finnes tilstrekkelig vektige grunner til å gjøre unntak fra organisasjonsfriheten for norske havnearbeidere. Europarådet skal nå ta stilling til lovligheten av organiseringen av norske havner, og vi kan regne med en uttalelse i løpet av 2014.
I Rt. 2008 side 1601, nevnt i neste punkt, uttalte Høyesterett følgende om den negative organisasjonsfriheten og «closed shop»-klausuler (avsnitt 45 og 46):
«(45) Som det fremgår av Sørensen og Rasmussen-dommen, har EMD holdt det åpent om den positive og den negative organisasjonsfriheten nyter det samme beskyttelsesnivå. Jeg forstår dette slik at begge sider av organisasjonsfriheten er beskyttet, men at EMD har ønsket å holde det åpent om de to sider av organisasjonsfriheten kan stille seg noe forskjellig ved vurderingen av om inngrep er berettiget etter artikkel 11 nr. 2. Da det i den foreliggende sak ikke er noe tema hvor langt medlemsstatene med hjemmel i denne bestemmelse kan gjøre inngrep i retten til organisasjonsfrihet, går jeg ikke nærmere inn på dette.
(46) Både EMD og Sosialrettskomiteen har flere ganger tatt stilling til såkalte «closed shop»-klausuler, som kan oversettes med «organisasjonspliktklausuler». I plenumsdom 13. august 1981 i saken Young, James og Webster mot Storbritannia (EMD-1976-7601) avsnitt 13 blir «closed shop» definert som et foretak eller en arbeidsplass hvor det som følge av en avtale eller arrangement mellom en eller flere fagforeninger og en eller flere arbeidsgivere eller arbeidsgiverforeninger, i praksis blir krevd at en gruppe arbeidstakere må være eller bli medlem av en bestemt fagforening («an undertaking or workplace in which, as a result of an agreement or arrangement between one or more trade unions and one or more employers or employers’ associations, employees of a certain class are in practice required to be or become members of a specified union»). Etter begge håndhevingsorganenes praksis blir «closed shop»-klausuler betraktet som inngrep i den negative organisasjonsfriheten.»
Det skal derfor bli interessant å høre hvordan Europarådet vil se på «closed-shop» – praksisen ved norske havner.
5. Krav om tariffavgift eller overvåkningsavgift
Organisasjonsfriheten beskytter også uorganiserte arbeidstakere i en viss utstrekning mot krav om tariffavgift el. Spørsmålet har vært til behandling i Høyesterett, se. Rt. 2008 side 1601. Dommen gjelder spørsmålet om en fagforening kan kreve avgift av uorganiserte arbeidstakere som nyter godt av en tariffavtale. Retten tar her utgangspunkt i at både den positive og den negative organisasjonsfriheten er beskyttet i en rekke internasjonale instrumenter, blant annet EMK artikkel 11. Flertallet konkluderer med at uorganiserte arbeidstakere bare kan pålegges en avgift som går til dekning av foreningens kostnader med å påse at disse arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkår som de har krav på. All den tid avgiften har karakter av vederlag for ytelser som de mottar, strider den ikke mot organisasjonsfriheten. Fagforeningen må kunne dokumentere at avgiften ikke går til andre formål. Det kunne ikke Norsk Sjømannsforbund i den aktuelle saken og tariffavgiften måtte tilbakebetales.
7. Incentivordninger som motarbeider organisasjonsfriheten
Arbeidsgivere vil i noen tilfeller ønske å bruke økonomiske incentiver for å få sine arbeidstakere til å fraskrive seg rett til å kreve tariffavtale e.l. Slike ordninger kan være problematiske. Storbritannia har vært klaget inn for den Europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) for brudd på plikten til positivt å verne om organisasjonsfriheten i et slikt tilfelle, se dom 2. juli 2002 i sak 30668/96 m.fl. De elleve klagerne var arbeidstakere og arbeidstakerorganisasjoner innenfor ulike sektorer. Saken gjaldt bruk av økonomiske incentiver for å påvirke arbeidstakere til å fraskrive seg rette til å la fagforeninger representere dem i tarifforhandlinger. Slike klausuler hadde blitt godkjent av britiske arbeidsrettsdomstoler. EMD kom til at det forelå krenkelse av artikkel 11 og tilkjente erstatning.
Publisert 17.12.2013.