Arbeidsmiljøloven gir ansatte et sterkt stillingsvern både ved utsetting av såkalt ordinær virksomhet og ved overdragelse av virksomhet. Det kan tenkes tilfeller som både kan anses som «utsetting» og virksomhetsoverdragelse. Kan den ansatte da påberope seg begge vern, og selv velge hvilket ? Det verserer for tiden en sak for domstolene som forhåpentligvis vil gi en prinsipiell avklaring på dette spørsmål.

NB! Denne artikkelen er ikke oppdatert i samsvar med «ny» arbeidsmiljølov. Vi håper på oppdatering i nær fremtid. Se oppdatert Web-TV om temaet ved å klikke her.

Red. anm.

1. Outsourcing – grensen for å si opp egne ansatte
De fleste definerer «outsourcing» omtrent slik :»Å engasjere et firma til å utføre arbeidsoppgaver som oppdragsgiver inntil nå har håndtert selv.»

Rengjøring, datatjenester, regnskapstjenester og kantinedrift har tradisjonelt vært typiske områder for outsourcing. Det har imidlertid skjedd en betydelig dreining i markedet mot at bedrifter fokuserer på kjernevirksomheten. De vil «bli bedre på det man kan best». Resultatet av en slik strategi er å få de mer avledede oppgavene utført av andre. Det har igjen ført til nye firma som spesialiserer seg på slike oppgaver. Gjennom slik spesialisering kan kvaliteten øke, og prisene kan bli konkurransedyktige med hva det koster å utføre tjenestene internt. Det er ikke lenger uvanlig å kjøpe tjenester innen lager, transport, postbehandling, vedlikehold osv.

Arbeidsmiljølovens hovedregel om oppsigelse – § 60 – fastsetter at ansatte kan sies opp dersom det er ‘saklig begrunnet’ i virksomhetens forhold. Kostnadsbesparelser er i utgangspunktet saklig grunn. Ved vurderingen skal det også foretas en interesseavveining mellom bedriftens og den ansattes behov. Ofte vil bedriftens behov for å være konkurransedyktig og hensynet til øvrige ansatte veie tyngre enn enkeltansattes situasjon.

Vi finner ingen bestemmelser som bruker ordet «outsourcing» i arbeidsmiljøloven. Derimot har § 60 nr. 2 annet ledd, en bestemmelse som omhandler ‘utsetting av virksomhet’. Bestemmelsen har følgende ordlyd :
«En oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag, er ikke saklig med mindre det er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift».

Adgangen til oppsigelser av ansatte fordi man setter ut oppgaver innenfor «ordinære drift» er langt strengere enn hovedregelen, jfr. kravet om «helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift». Det er derfor viktig å definere hva som er selskapets ‘ordinære drift’ . Ifølge lovens forarbeider defineres ‘ordinær’ som virksomhetens «hovedaktiviteter». Følgende eksempler nevnes :
• produksjon av varer og tjenester
• administrasjon og kontordrift
• lager og distribusjon

Vanlige støttefunksjoner faller utenfor. Som eksempel nevnes :
• kantinedrift
• renhold
• bedriftshelsetjeneste
• vakthold

Denne artikkelen gir ikke rom for å gå grundig inn på grensen mellom ordinær drift og støttefunksjoner. Jeg vil imidlertid hevde at utviklingen i næringslivet, som redegjort for over, også vil måtte påvirke tolkningen av begrepet «ordinær drift». Eksemplene i forarbeidene vil derfor ikke nødvendigvis angi korrekt grense.

Nærmere om begrepene «outsourcing»og «sette ut»
Mange har anført at begrepet ‘sette ut….på oppdrag’ i § 60 nr. 2 og «outsourcing» er sammenfallende begrep , men er det slik ? I forarbeidene er det uttrykkelig nevnt – flere ganger – at hensikten med bestemmelsen var å hindre såkalt kontraktørvirksomhet. En kontraktør blir normalt beskrevet som en person som driver sitt eget enkeltmannsfirma og derigjennom påtar seg oppdrag for et selskap. Ikke sjelden ble fast ansatte ‘motivert’ til å slutte mot å bli tildelt de samme arbeidsoppgaver som selvstendig næringsdrivende. Stortingets finanskomité i forarbeidene pekte på at kontraktører i realiteten var en omgåelse av arbeidsmiljøloven. Man slapp å betale arbeidsgiveravgift, yrkesskadeforsikring, sykelønn og feriepenger. Overtidsregler kom ikke til anvendelse og lærlingeordningen ble undergravd. Svart arbeid ble også nevnt som problemstilling.

Selve ordlyden i § 60 nr. 2 omfatter i og for seg alle tilfeller, også tilfeller hvor man gir oppdrag til store profesjonelle tjenesteytende firma. Slike firma har fast ansatte som nyter samme vern og har samme goder som ansatte i oppdragsgiverfirmaet ville hatt. Slike firma er selvsagt pliktig til å betale arbeidsgiveravgift. Muligheten for egen utvikling for ansatte i slike firma kan være langt større enn for ansatte som er alene om sitt fagfelt i et selskap som har hovedfokus på andre områder. Det formål lovgiver hadde med bestemmelsen slår derfor ikke til overfor oppgaveutsetting til slike firma – eller outsourcing som det gjerne kalles.

Outsourcing er ofte en strategisk beslutning om at firmaet ikke lenge skal drive med visse oppgaver/områder. Selv om de har behov for å få oppgavene utført blir oppgavene allikevel definert utenfor firmaets forretningsdrift. Dersom § 60 nr. 2 rammer så bredt som ordlyden kan tilsi vil det sterkt influere på bedrifters praktiske mulighet til å definere firmaets strategi. Dette fordi oppsigelsesvernet til ansatte i praksis kan forhindre firmaet i å kjøpe tjenester fra andre. Nyetablerte firma vil på den andre siden ha full frihet til å velge hvilke oppgaver firmaets selv skal utføre og hvilke oppgaver det lønner seg å kjøpe fra andre. Konkurranseevnen til et nyetablert og et gammelt firma blir da ulik. Det vil etter mitt skjønn være urimelig om et firma ikke skal kunne innrette seg etter utviklingen i markedet.

Med dette utgangspunkt mener jeg det er gode argumenter for å tolke utsettingsbestemmelsen innskrenkende slik at den bare omfatter de tilfeller som lovgiver i sin tid ønsket å regulere – nemlig kontraktørlignende tilfeller. I så fall kommer den strenge begrensningen ikke til anvendelse ved outsourcing til større tjenesteaktører.

Stavanger Tingretts dom av 8. oktober 2002 mellom tre ansatte organisert i OFS og Total Fina Elf Exploration Norges AS, synes langt på vei å stadfeste en slik oppfatning. Det er allikevel usikker hva som vil bli det endelige resultatet av saken.

2. Hva blir konsekvensen hvis outsourcingen også må anses som en virksomhetsoverdragelse?
Den problemstilling som drøftes mest inngående i nevnte dom er hvorvidt utsettings-begrensningen i § 60 nr. 2 annet ledd også rammer de tilfeller som må anses som en lovlig virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljølovens kap. XII A.

Før jeg går nærmere inn på dette spørsmål vil jeg nevne at det gjennom rettspraksis (norsk og EU/EØS) er trukket opp en rekke momenter som har betydning for hvorvidt et tilfelle skal bedømmes som virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljølovens kap. XII A. Det er klart at det kan være virksomhetsoverdragelse selv om bare en del av et selskap overføres. Vilkårene for virksomhetsoverdragelse er flere ganger oppsummert slik:

» Overføring av en selvstendig økonomisk enhet – en organisert helhet av personer og aktiver som gjør det mulig å utøve en økonomisk virksomhet med selvstendig økonomisk formål – en økonomisk enhet som bevarer sin identitet som virksomhet også etter en overføring.»

Dette er noen av momentene som er tillagt vekt i ovennevnte vurdering:
• Samme aktivitetsutførelse som før
• Ustyr overtatt
• Størstedelen av de ansatte overtatt
• Kundekrets overtatt
• Immaterielle rettigheter overtatt
• Samme profil som før

Konsekvensen av en virksomhetsoverdragelse er at ansatte «automatisk» blir overført til ny innehaver. Det skjer egentlig ingen oppsigelse fra overdrager, selv om arbeidsforholdet rent faktisk blir avsluttet i forhold til denne. Høyesterett har lagt til grunn at det i spesielle tilfeller kan være unntak fra denne hovedregelen slik at den ansatte kan velge å bli hos den opprinnelige arbeidsgiver. I den såkalte Psykiatridommen konkluderte Høyesterett med slik valgrett i følgende tilfelle : «ved en virksomhetsoverdragelse som fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon». Det skal altså mye til før valgrett inntrer. Dersom opprinnelig arbeidsgiver sier opp den ansatte etter at valgretten er brukt vil sakligheten av oppsigelsen reguleres som beskrevet i punkt 1 over. Tolkningen av § 60 nr. 2 kan da bli avgjørende.

I teorien har det tidligere vært anført at hvis utsettingen må anses som en virksomhetsoverdragelse så vil de ansatte kunne velge hvilket «beskyttelsessett» de vil påberope seg . Med andre ord at man ikke først må tilfredstille kravene om valgrett. I saken for Stavanger tingrett anførte saksøkerne nettopp at de kunne påberope seg utsettelsesbestemmelsen i § 60 nr 2 annet ledd direkte (selv om det skulle bli bedømt som en virksomhetsoverdragelse.) Subsidiært ble valgrett likevel påberopt. Saksøkte anførte på sin side at det ikke var noen oppsigelse, men kun en overføring hvor den ansatte også etter overføringen hadde arbeid og jobbet i samme enhet. Saksøkte påberopte dessuten innskrenkende tolkning av § 60 nr. 2 annet ledd (jf. redegjørelse punkt 1) og at bestemmelsen i § 60 nr. 2 ikke kom til anvendelse selv om det forelå en valgrett. Stavanger tingrett konkluderte slik :

«Retten finner imidlertid ingen spor av eller uttalelser i forarbeidene med hensyn til at det har vært meningen også å ramme overdragelser etter kap XII A som man står overfor i nærværende sak «.

Stavanger tingrett pekte på at det ved overdragelsen ikke var noen «oppsigelse» i lovens forstand ei heller forhold som kunne sidestilles med oppsigelse. Dommen er påanket og derfor ikke rettskraftig. Det kan også ta tid før den behandles i lagmannsretten fordi spørsmål knyttet til om vilkårene for virksomhetsoverdragelse foreligger, skal fremlegges for EFTA-domstolen. Det blir spennende å følge saken videre.

Publisert 08.12.2003.
Tidligere publisert i «Eurojuris informerer».

Et styre i en bedrift kan på forhånd inngå en avtale med sin øverste leder, slik at han eller hun kan skiftes ut uten en langvarig prosess. Jusstorget forteller deg hvordan.

1. Bakgrunn
En daglig leder har etter norsk rett i utgangspunktet samme stillingsvern som en hvilken som helst annen ansatt i virksomheten. Dersom partene ikke avtaler noe annet, må oppsigelsen av øverste leder være saklig begrunnet. Daglig leder hadde frem til en lovendring 1. mars 2003, en ubetinget rett til å bestride oppsigelsens saklighet, kreve forhandlinger, reise arbeidsrettssak og kreve å bli stående i stillingen inntil saken er endelig avgjort.
Riktignok må det for rettferdighetens skyld presiseres at det ved saklighetsvurderingen i praksis legges til grunn ulike vurderingskriterier for daglig leder enn for ansatte i andre stillinger. Med dette sikter jeg til at det stilles strenge krav til prestasjoner og resultater for selskapets øverste leder, som har et totalansvar for bedriftens virksomhet og resultater. Dette har den konsekvens at det som regel skal mindre til for å konstatere at oppsigelsen er saklig begrunnet enn for andre ansatte. Blir en daglig leder som ikke får sin organisasjon til å fungere, ikke oppnår tilfredsstillende resultater, eller eksempelvis har betydelige samarbeidsproblemer med styret eller andre ansatte sagt opp, har rettspraksis fastslått at det ikke skal svært mye til før man konstaterer at oppsigelsen er saklig.

Norge har vært ganske alene i Europa om å ha et så sterkt oppsigelsesvern for daglige leder. Denne rettssituasjonen har gitt en daglig leder muligheten til å forsinke fratredelsen ved å reise arbeidsrettssak og kreve å stå i stillingen. Dette har lett skapt situasjoner som har kunnet virke ødeleggende for bedriften hvis prosessen har trukket ut. Riktignok har bedriften kunnet kreve at retten i et slikt tilfelle avsier kjennelse for at daglig leder skal fratre mens saken pågår fordi det ville være urimelig at han står i stillingen, men det går ofte svært lang tid før en slik avgjørelse kan foreligge og resultatet kan være usikkert. I mellomtiden vil bedriften lide, og situasjonen kan i verste fall være ødeleggende hvis ikke ny ledelse kan komme på plass raskt. Ofte har denne situasjonen gitt daglig leder en ufortjent sterkt posisjon i forhandlinger om et vederlag for å forlate sin stilling.

Såkalte «gyldne fallskjermer» har vært praktisert i norsk næringsliv i mange år, men problemet før lovendringen har vært at slike fallskjermer ikke har vært juridisk bindende for den daglige leder. Når oppsigelsen eller kravet om fratredelse har kommet, har den daglige leder kunnet velge om han ville fratre mot den avtalte godtgjørelse som lå i fallskjermen, eller bestride oppsigelsen og bruke alle rettsmidler. Dette følger av det faktum at lovens oppsigelsesvern er ufravikelig. En helt annen ting er at det i praksis nok ofte har vært klokest å tenke på at man som avtroppende daglig leder også skal ha et yrkesliv etter fratredelsen. Som følge av dette har man latt stridsøksen ligge og holdt seg til fallskjermavtalen.

2. Avtale om fraskrivelse av stillingsvernet
Aml. § 15 – 16 (2) gir muligheten for et styre til å inngå bindende avtale med øverste leder, hvor han / hun med endelig virkning fraskriver seg de rettigheter som følger av lovens stillingsvern mot avtalt etterlønn ved fratreden. Dette innebærer at det må foreligge en avtale om etterlønn, og i denne avtalen må øverste leder uttrykkelig ha fraskrevet seg de rettigheter han har etter AML’s kap. 15 om oppsigelse og avskjed. Det er altså ikke tilstrekkelig bare å inngå en avtale om etterlønn. Avtalen må også inneholde en bestemmelse hvoretter øverste leder uttrykkelig fraskriver seg de rettigheter som følger av lovens bestemmelser om oppsigelsesvern.

Avtalen må ikke nødvendigvis være inngått i forbindelse med tiltredelsen. Det er full anledning til å inngå en slik avtale som tillegg til en tidligere ansettelsesavtale. Avtaler om etterlønn som er inngått før 1. mars 2003 (tidspunktet da adgangen til fraskrivelse av stillingsvernet for øverste leder ble innført i den gamle aml § 56, 3ledd.) vil ikke være bindende, og derfor er det viktig å revurdere tidligere avtaler, og eventuelt inngå tilleggsavtaler hvor øverste leder fraskriver seg sine rettigheter til å bestride en eventuell oppsigelse.

3. Kun øverste leder
Det er også viktig å være oppmerksom på at retten til å inngå slike avtaler bare gjelder for virksomhetens øverste leder, (daglig leder eller administrerende direktør) og ikke for andre personer i ledende stillinger i virksomheten.

4. Mulig å ta forbehold
Det er også viktig å være oppmerksom på at det i slike etterlønnsavtaler er anledning til å ta forbehold for eksempel om at avtalen ikke gjelder i de tilfeller hvor øverste leder har gjort seg skyldig i forhold som berettiger til avskjed. Et ansvarsbevisst styre må sørge for å få et slikt forbehold inn i avtalen, idet det vil være meningsløst om en øverste leder skal kunne påberope seg den avtalte godtgjørelse i et slikt tilfelle.
Hvis lovens formelle krav til en slik avtale ivaretas, vil den være bindende for både selskapet og den daglige leder. Dette innebærer at styret kan kreve at øverste leder forlater stillingen umiddelbart mot å heve den avtalte godtgjørelse. Det gjelder da ikke noe krav om at oppsigelsen må være saklig begrunnet. Det er tilstrekkelig at styret ikke er tilfreds med sin daglige leder, eller uansett hvor dyktig han har vært, mener at tiden er inne til å få en ny leder. Øverste leder kan da ikke gjøre gjeldende at en oppsigelse er usaklig og bestride denne.

Den del av avtalen hvor øverste leder fraskriver seg sine rettigheter, kan eksempelvis formuleres slik:
«Ved denne avtale om fratredelse mot etterlønn, forplikter NN seg som daglig leder av X AS til å fratre stillingen umiddelbart når styret måtte kreve det uansett grunn. NN fraskriver seg også herved retten til å påberope seg de rettigheter som følger av arbeidsmiljølovens kap. XII og de bestemmelser om oppsigelsesvern som er gitt i dette kapitel mot å få utbetalt den avtalte etterlønn. Dog gjelder ikke denne avtale om fratredelse mot etterlønn for det tilfelle at NN har gjort seg skyldig i forhold som berettiger til avskjed etter AML § 15-14.»

5. Åremål og voldgift
Det er også mulig å ansette øverste leder på åremål etter aml § 14-10. Dvs. at arbeidsavtalen løper for en bestemt periode, f.eks. fire år. Etter periodens utløp kan arbeidsgiver velge å ikke fornye avtalen, uten at øverste leder kan protestere mot dette.

Et annet alternativ er voldgift, hvor det avtales at sakligheten av en oppsigelse eller avskjed av øverste leder avgjøres med bindende virkning av en eller flere personer som partene selv velger (voldgiftsrett). En slik voldgiftsavtale må etter aml. § 15-16 (1) inngås skriftlig.

Publisert 25.11.03.
Oppdatert 1.02.06.
Første gang publisert i «Eurojuris informerer»

Hos AdvokatOnline finner du skreddersydde ansettelsesavtaler for daglig leder og andre stillingskategorier. (red.anm.)