Aksjeselskaper som har økonomiske problemer kan som alternativ til en oppbuds- begjæring (konkurs), velge gjelds- forhandlinger etter konkurslovens bestemmelser, eller utenrettslige gjeldsforhandlinger.
I denne artikkelen gir advokat Erling Opdal fra advokatfirma Ræder en kort oversikt over noen av de problemstillinger som oppstår og hvordan selskapet bør opptre i forbindelse med en utenrettslig gjeldsforhandling.

Advokatfirma Ræder er tilknyttet Eurojuris Norge. Eurojuris er Europas største nettverk av advokater.

1. Innledning
Økonomiske problemer kan oppstå uten særlig forvarsel, for eksempel ved at en stor oppdragsgiver går konkurs. Det normale er imidlertid at økonomien i en virksomhet forverres over tid. I slike tilfeller har styret eller administrerende direktør/daglig leder (heretter ledelsen) ofte fått flere forvarsler. Ledelsen har dermed også hatt anledning til å forsøke å hindre den negative utvikling. Dersom egenkapitalen blir lavere enn forsvarlig, som er det normale om selskapet har økonomiske problemer, har styret en handleplikt (jfr. aksjeloven § 3–5, jfr. § 3-4).

Dersom ledelsen ikke ser at problemene løses gjennom fortsatt drift, kan utenrettslige gjeldsforhandlinger med en etterfølgende akkord (underhåndsakkord) være det eneste reelle alternativ til en konkurs.

2. Styrets behandling
I sin vurdering av hensikten med å forsøke utenrettslige gjeldsforhandlinger må styret ta stilling til muligheten for fortsatt drift mens gjeldsforhandlingene pågår. At fortsatt drift er mulig, kan være avgjørende for styrets valg, dersom ikke virksomheten ønskes avviklet. Styret må bl.a. vurdere:

• hvilke krav leverandørene vil stille for fortsatte leveranser
• likviditetsbehovet i den tid forhandlingene pågår
• om man vil kunne forelegge kreditorene et forslag de ventelig vil kunne akseptere
• muligheten for at sentrale kreditorer motsetter seg en akkord
• behovet for ekstern kapital
• eventuelle skattemessige konsekvenser m.v.
• behov for vedtak i generalforsamling

Normalt bør så vel selskapets revisor som advokat delta under denne behandling. Det kan for øvrig også være nødvendig at enkelte beslutninger tas i generalforsamling.
Ledelsen må sørge for at selskapet ikke øker sin gjeld under gjeldsforhandlingene. Ledelsen kan i så fall pådra seg et erstatningsansvar. Ledelsen må i den forbindelse forsikre seg om at det vil være midler til dekning av merverdiavgift, skattetrekk m.v. som oppstår imens gjeldsforhandlingene pågår. Styret må også vurdere om offentlige tillatelser og andre vilkår vil kunne overholdes.

3. Budsjetter
Eksisterende budsjetter må revideres. Det er særlig viktig med et realistisk likviditetsbudsjett, som fortrinnsvis er to eller tredelt; negativt, normalt og positivt. Det er dessverre ikke uvanlig at det mest negative alternativ blir det mest realistiske.

4. Panthavere
Ledelsen må ta kontakt med panthaverne, før gjeldsforhandlinger besluttes. Dersom det er tatt pant i sentrale deler av virksomhetens aktiva som varelager, utestående fordringer m.v., må det inngås konkrete avtaler med slike panthavere for å sikre fortsatt drift. Dersom slike panthavere er negative til det opplegg ledelsen foreslår, vil det normalt ikke være grunnlag for gjeldsforhandlinger. Alternativt må hele akkordbeløpet dekkes gjennom en ekstern kapitaltilførsel.

I en del tilfeller kan det være fordelaktig å kontakte store og/eller sentrale kreditorer i forkant av beslutningen om gjeldsforhandlinger, for å forsikre seg om at denne/disse ikke vil motsette seg en akkord.

5. Ny/gammel gjeld
Den dato styret vedtar å forsøke gjeldsforhandlinger bør benyttes som ”fristdag”, dvs. den dato som skiller hvilke krav som skal dekkes fullt ut og hvilke krav som inngår i akkorden. Gjeld som oppstår etter ”fristdagen” dekkes løpende, mens gjeld stiftet forut for denne dato omfattes av akkorden.

6. Orienteringer
Det er normalt fordelaktig å orientere kreditorene om styrets beslutning. Dette for å sikre at kreditorene mottar lik informasjon, men også for å vise at styret har handlekraft.

De ansatte må også orienteres bl.a. for å unngå rykter, for at de ansatte skal ta medansvar og for å vise at styret tar alvorlig de problemer mange ansatte allerede har sett. Det kan bli behov for å inngå avtaler om bonus med de ansatte eller enkelte sentrale ansatte, for å unngå at disse slutter under prosessen.

Det bør utarbeides en fremdriftsplan for gjeldsforhandlingene. Denne bør være kortfattet og gjerne legges ut på Internett. Kreditorene verken ønsker eller har behov for et forsvarsskrift på 20 sider. Et par siders konkret orientering er normalt tilstrekkelig.

7. Forslag
Det forslag styret ønsker å presentere for kreditorene, bør fremlegges så snart som mulig, fortrinnsvis kort tid og senest et par måneder etter at styret har fattet vedtak om gjeldsforhandlinger. Forslaget bør ta utgangspunkt i de prioriteringer som fremkommer i dekningslovens bestemmelser (kap. 9).

Forslaget kan omfatte:

• betalingsutsettelse
• salg av aktiva til hel eller delvis dekning av gjeld
• en prosentvis reduksjon av gjelden (akkord)
• en kombinasjon av de nevnte alternativer

Normalt ønsker kreditorene at akkordbeløpet skal utbetales snarest mulig. Virksomheten ønsker ofte en akkord kombinert med en betalingsutsettelse. Det er derfor mulig å gi kreditorene flere alternative forslag. De som ønsker fullt oppgjør med en gang oppnår f.eks. 25%, alternativt 10% nå og nye 40% om seks måneder, alternativt 100% om man venter i to år. Ved vurderingen av hva ledelsen kan foreslå, vil et likviditetsbudsjett ha stor betydning. Størrelsen på tilførsel av ekstern kapital kan være avgjørende.

Småbeløp bør normalt dekkes fullt ut, idet disse kreditorer ofte utgjør et stort antall, men interessen for å akseptere en akkord med lav utbetaling er begrenset.

8. Svar
Svarfristen bør være forholdsvis kort, idet det normale er å legge forslaget til side om svarfristen er lang. Det må tas hensyn til at behandlingstiden hos kemner, skattefogd og andre offentlige myndigheter normalt er lang, dersom disse ikke tilbys fullt oppgjør.
Det er ventelig behov for en del purringer for å få med alle kreditorer.
Dersom flere kreditorer enten ikke svarer eller avgir negative svar, må ledelsen vurdere om det finnes alternative løsninger for disse, om forslaget til kreditorene kan forbedres eller om man må ”kaste inn håndkleet” og begjære oppbud.

9. Overraskelser
Det tar normalt lengre tid å gjennomføre gjeldsforhandlingene enn ledelsen har forutsatt. Det er også ”normalt” at det oppstår uventede problemer med leverandører, sentrale ansatte, at likviditeten blir verre enn budsjettert, m.v.

10. Oppgjør
Oppgjør må foretas på de forutsatte datoer. Dersom det har oppstått uforutsette problemer som tilsier at de oppgitte datoer ikke kan overholdes, må kreditorene snarest få beskjed om dette og årsaken til forsinkelsen.

I forbindelse med oppgjøret, kan det også være behov for å foreta endringer i for eksempel sikkerheter, foreta kapitalnedsettelser, m.v. Utbetalinger, i hvert fall om det er behov for ekstern kapitaltilførsel, skjer ofte gjennom selskapets advokat.

11. Rådgivere
Dersom et selskap har økonomiske problemer, bør ledelsen snarest trekke så vel advokat som revisor inn i sine beslutningsprosesser. Ledelsen vil da få nødvendig rådgivning om hva som er tillatt eller ikke tillatt, hvordan man skal forholde seg til kreditorer, offentlige myndigheter, egne ansatte, hvilke forslag kreditorene normalt vil akseptere, m.v. Denne bistand vil kunne være avgjørende for om ledelsen får den nødvendige tilslutning til sitt akkordforslag.

Ledelsen har et betydelig ansvar. Det er mange feller å gå i, om ledelsen ikke får kvalifisert rådgiving.

Publisert 08.05.2003
Også publisert i «Eurojuris informerer».

1. Innledning
Dersom selskapets egenkapital blir lavere enn forsvarlig, hvilket ofte er tilfellet i selskaper som har økonomiske problemer, har styret en handleplikt (jfr. aksjeloven § 3 – 5, jfr. § 3-4).
Styret skal i utgangspunktet innkalle til generalforsamling og foreslå tiltak. Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå slike tiltak eller tiltakene ikke lar seg gjennomføre, skal styret foreslå selskapet oppløst. Videre har styret etter straffeloven § 283 A en plikt til å begjære oppbud dersom selskapet ikke kan tilfredsstille alle sine fordringshavere og en fortsatt drift går med tap.

Bare å innlevere en oppbudsbegjæring uten å vurdere andre tiltak, vil som regel være en dårlig løsning både for eiere og kreditorer. Begge grupper vil normalt tape store verdier ved en konkurs.

Spørsmålet er hva styret i en insolvenssituasjon kan gjøre i praksis, hvilke grenser det er, og hvilket ansvar styret har. Insolvens kan enkelt defineres som at selskapet ikke er i stand til å dekke alle sine kreditorer til rett tid.

2. Før insolvensen
Styret har først og fremst et ansvar for å sørge for at selskapet ikke blir insolvent. Styret bør igangsette tiltak allerede når det begynner å gå dårlig, – men før egenkapitalen er tapt – for da har man mye større handlefrihet. Dette er også delvis hensikten med regelen i aksjeloven § 3-5. Styret må begynne å handle før det er for sent.

Det første styret bør gjøre når man ser at selskapets økonomi begynner å bli dårlig, er å analysere situasjonen. Hva er årsaken til at økonomien er dårlig? Er det fordi man jevnt over taper på driften, eller er det fordi selskapet har vært uheldig og tapt på et enkelt prosjekt ?
Hvis det er driften som man taper på, må denne legges om eller den må innstilles. Hvis driften går med overskudd, må styret iverksette tiltak slik at selskapet får tilstrekkelig likviditet til å fortsette driften. (Se mer om dette under pkt. 4).

Så lenge selskapet ikke er – eller står i fare for å bli – insolvent (dvs. så lenge selskapet er i stand til å dekke alle kreditorer til rett tid), er det de alminnelige ansvarsregler i aksjeloven som gjelder. Da behøver man ikke bekymre seg for forfordeling av kreditorer m.v. Tiltak på dette stadium kan være å selge ut deler av virksomheten, stanse den del av driften som går med tap, innkalle ny egenkapital, restrukturere gjelden slik at den blir langsiktig m.v. Hvis selskapet har tilstrekkelig verdier på sikt, vil styrets fremste oppgave være å sikre likviditeten.

3. Ved insolvens
Når insolvensen er inntruffet eller selskapet står i fare for å bli insolvens, vil det være kreditorenes stilling – og ikke aksjonærenes stilling – som står i fokus. Det er da et grunnleggende krav å likebehandle alle kreditorer. Selskapet kan ikke da dekke noen krav og la de øvrige krav stå udekket.

Det er imidlertid noen unntak:

• Selskapet kan ha nødvendige kostnader til videre drift (typisk innkjøp av nye varer eller lønninger i tiden fremover som er nødvendige for å sikre driften og skape inntekter).
• I tillegg kan selskapet dersom det har tilstrekkelig likviditet, dekke krav som er prioritert etter dekningsloven (typisk skyldig lønn og nyere skatte- og avgiftskrav).

Med andre ord kan nye kostnader dekkes, men selskapet kan ikke betale gammel / tidligere forfalt gjeld. Betaling av gammel gjeld vil være en klar forfordeling av kreditorene. Selskapet kan heller ikke gi nye sikkerheter for gammel gjeld, men selskapet kan gi ny pantesikkerhet for å skaffe seg ny likviditet.

4. Hva kan gi grunnlag for videre drift ?
 a) Dersom driften i seg selv er lønnsom (den bidrar positivt til likviditeten), slik at kreditorene får bedre dekning ved at driften fortsetter, vil dette som regel gi grunnlag for fortsatt drift. Driften bør i utgangspunktet gi overskudd med rimelig klar margin.

b) Dersom vesentlige verdier vil gå tapt ved å avslutte driften umiddelbart, for eksempel hvis man er midtveis i et byggeprosjekt, og verdien først blir tilført selskapet i forbindelse med avslutningen av prosjektet, bør styret vurdere om prosjektet skal fullføres. Styret må vurdere risikoen ved fullføring og vurdere likviditetsbehovet. Styrets fremste oppgave vil i tilfelle være å fremskaffe tilstrekkelig likviditet for å kunne fullføre.

c) Dersom det er berettiget håp om at selskapet kan få solgt virksomheten/ vesentlige eiendeler m.v. for vesentlig mer enn det et konkursbo vil kunne få solgt for, bør man som hovedregel fortsette driften inntil man har funnet en kjøper.

d) Dersom det er berettiget håp om at eierne, eventuelt nye eier vil skyte inn ny egenkapital, slik at selskapet igjen kan bli solvent, bør styret fortsette driften inntil eierne har fått rimelig tid til å skyte inn kapital.

5. Kjøreregler ved videre drift
Det er svært viktig med likebehandling av kreditorene (se pkt. 3 ovenfor) – og det er styrets ansvar å sørge for at selskapet gjør dette i praksis.

Informasjon til kreditorene er grunnleggende, samtidig som vesentlige beslutninger tas i samråd med hovedkreditorene. Normalt bør selskapet gi beskjed om likviditetsproblemene – og begrunne hvorfor man vil fortsette driften, med et tidsperspektiv for når man vil kunne betale. Ofte vil styret ha et dilemma her; dersom man går ut på et tidlig tidspunkt med informasjon om betalingsproblemene, vil man kunne ødelegge mulighetene for videre kreditt. Dette kan medføre at selskapet ikke får til videre drift som er nødvendig for å få til en løsning. På den annen side vil styret kunne få et ansvar overfor kreditorene p.g.a. manglende informasjon, dersom man ikke får til en løsning og kreditorene lider tap. Det viktige er etter min mening at selskapet må skape tillit hos sine kreditorer. Slik tillit skapes ved åpenhet og en bevisst og gjennomtenkt strategi for informasjon. Styret må iallfall ikke pådra selskapet ny gjeld uten å gi tilstrekkelig informasjon til den nye kreditor.

Det er også viktig at styret sørger for god protokollasjon av alle vedtak og møter fortløpende. Styremøter bør holdes ofte, og alt bør protokolleres – selv om det bare er et telefonmøte.

Styret må videre sørge for å forelegge vesentlige spørsmål for generalforsamlingen. Aksjeloven § 3-5 gir retningslinjer for når styret minimum må informere generalforsamlingen.

Hvis driften ikke gir et klart overskudd, er forutsetningen for å fortsette virksomheten at de andre nevnte forutsetninger kan inntreffe innen rimelig tid. Videre må driften bli avsluttet straks, dersom/når det viser seg at det ikke er realistisk at forutsetningene vil inntre.

6. Akkordløsninger
I en god del tilfeller vil selskapets økonomiske situasjon være så dårlig at det ikke være mulig å få til en full dekning av samtlige krav. Da må styret vurdere en akkordløsning som et alternativ til konkurs.

7. Ansvar for styret hvis man trår feil
For det første vil styret ha et strafferettslig ansvar hvis det ikke begjæres oppbud i tide eller man forfordeler kreditorene. I praksis er det bare de grovere tilfellene som blir strafferettslig forfulgt.

Styrets medlemmer (enkeltvis eller samlet) vil også ha et erstatningsansvar overfor konkursboet – for det tap selskapet har lidt ved at oppbud ikke ble begjært i tide, eller det tap selskapet har hatt ved en enkelttransaksjoner. Styret (enkeltvis eller samlet) kan også ha et erstatningsansvar overfor enkeltkreditorer. Disse må dog påvise et konkret og individuelt tap på grunn av styrets handlemåte. Det mest praktiske vil være at styret ikke har gitt tilstrekkelig informasjon om selskapets økonomiske situasjon, og dette har påført denne kreditoren et tap.

Publisert 08.05..2003
Publiseres også i «Eurojuris informerer».

Annonse:
Prøv e-conomic regnskapsprogram gratis
Prøv 2 uker gratis. Du får full tilgang til hele faktura-/regnskapsprogrammet.
Klikk her for å komme i gang

Oversikt over hvordan styret og andre involverte, bør forholde seg i en insolvenssituasjon i et selskap, samt hvilket ansvar styret har i slike situasjoner.