Endrede regler om oppfølgning av sykmeldte trådte i kraft 1. juli 2011. Endringene er ytterligere et forsøk på å redusere omfanget av sykmeldte som i Norge er svært høyt. Lovgiver ser for seg at ved at arbeidsgiver følger opp den syke eller skadede arbeidstaker tidligere og bedre, kan arbeidstakeren fortsette i arbeid, og at dette både vil redusere sykefraværet, gi raskere restitusjon, samt lette tilbakeføringen til arbeid. I tillegg er det innført forenklede sanksjonsmuligheter overfor arbeidsgiver og lege dersom reglene ikke følges, for å legge ytterligere press på oppfølgningen.

En har allerede tidligere innført endringer i reglene som har den følge at den ansattes sykmelding og helsesituasjon ikke lenger er den sykmeldtes ”egen sak”. Selv om det gjøres klart at det er funksjonsevnen til den syke som skal vurderes og hvilken funksjonsnedsettelse som følger av sykdommen eller skaden, skal det noe til for at den ansatte klarer å holde årsaken til dette for seg selv og likevel oppfylle kravene om medvirkning. Det samme vil gjelde for arbeidsgivers oppfølgning av reglene, og med begrenset informasjon er det svært vanskelig å gjennomføre de pliktige tiltak.

Slik reglene er i dag, fremstår full sykemelding uten tilrettelegging eller forsøk på tilrettelegging som et unntak der det er klart at tilrettelegging ikke lar seg gjennomføre på grunn av bedriftens forhold eller sykdommens art. Og ved langvarig sykefravær oppstår det før eller siden spørsmål om når arbeidstakeren kan sies opp, og i hvilke tilfeller arbeidstakeren faller inn under den særskilte verneperioden for sykmeldte.

1. Arbeidsgivers plikter og brudd på disse

1.1 Kommunikasjon med legen
Hvis en ansatt er blitt fullt ut sykmeldt og denne gir opplysninger til arbeidsgiver om at det er gjenstående funksjonsevne, bør arbeidsgiver kontakte legen og få rede på hvorfor legen ikke har vurdert dette. Allerede eksisterende ordninger er slik at den tidligere enveiskommunikasjonen fra lege til arbeidsgiver om sykdom, er erstattet av en toveiskommunikasjon med formål å holde den syke eller skadede i arbeid.

Legen har plikt til å vurdere funksjonsevnen (folketrygdlovens § 8-7), og det skal først vurderes om den ansatte kan settes til annet eller lettere arbeid, for dermed å unngå sykmelding i det hele tatt. Det er imidlertid avgjørende at arbeidstaker gir de nødvendige opplysninger både til lege og arbeidsgiver, noe som følger av folketrygdlovens § 8-8.

Legen skal innledningsvis vurdere å gi den ansatte såkalt avventende sykmelding. Denne brukes innen arbeidsgiverperioden på 16 dager. Allerede på dette tidspunktet er det meningen at arbeidsgiver skal søke å tilrettelegge arbeidet til den ansatte. Blir den ansatte verre eller det ikke er mulig å tilrettelegge, kan vanlig sykmelding bli resultatet, og da vil likevel denne ”tilretteleggingstiden” regnes med i arbeidsgiverperioden.

Ved forventet nedsatt funksjonsevne ut over arbeidsgiverperioden, skal imidlertid gradert sykmelding velges innledningsvis, eller full sykmelding der gradert ikke er mulig. Dokumenterer arbeidsgiver at tilrettelegging ikke er mulig, vil alternativet være full sykmelding.

Gradert sykemelding (folketrygdlovens § 8-6) er i dag hovedregelen ved sykmelding, og skal alltid vurderes først. Dette er hensiktsmessig hvis den ansatte kan fortsette å gjøre deler av sine arbeidsoppgaver enten i form av redusert tid eller ved å bruke lengre tid på færre oppgaver. Delvis utføring av nye arbeidsoppgaver er også omfattet av den graderte sykmelding. Det skal tungtveiende medisinske grunner til for at slik sykmelding ikke forsøkes. Alternativet aktiv sykemelding er avviklet fra 1. juli, da denne ordningen ikke har gitt ønskede resultater.

1.2 ”Raskere tilbake”
”Raskere tilbake” er en ordning gjennom NAV, ment for sykmeldte som kan komme i gang med jobb bare de får nødvendig helsebehandling. I slike tilfeller vil den sykmeldte bli prioritert og slippe å vente i de vanlige sykehuskøene. Arbeidsgiver kan be sykmeldende lege om å henvise den ansatte til denne ordningen. I følge NAV Rogaland er det få, også leger, som kjenner til denne ordningen. Ordningen fungerer heller ikke som forventet, ifølge evaluering som er gjort, da sykedagene ikke reduseres i stor nok grad. Det er sannsynlig at ordningen vil opphøre.

1.3 Nytt hjelpemiddel for leger (og andre med sykmeldingsrett) fra 1. juli
Helsedirektoratet har sammen med NAV, Legeforeningen, og øvrige organisasjoner til behandlere med sykmeldingsrett, utarbeidet ”Faglig veileder for sykmeldere”, tilpasset de strammere reglene og allerede etablert regelverk. Dette er et elektronisk oppslagsverk som skal gi sykmelder informasjon og veiledning om de nye og allerede gjeldende regler, og hvordan sykmeldings- og sykefraværsoppfølgningsarbeidet skal gjennomføres.

I sykefraværsarbeidet uttrykker bedrifter ofte frustrasjon over legens rolle, da legen ikke kommuniserer med arbeidsgiver og følger opp sine plikter. Dette vanskeliggjør bedriftens sykefraværsarbeid. Den faglige veilederen skal gjøre arbeidet lettere for legen, både i form av å gi veiledning i sykmeldingsreglene, legens plikter, og kommer med tips om hvordan kommunisere med den syke eller skadede for å motivere arbeidstakeren til å forsøke å fortsette i en form for arbeid. Veilederen gir en god oversikt, også for arbeidsgiver og arbeidstaker, over hvordan sykefraværsarbeidet og legens rolle skal være.

1.4 Oppfølgningsplan
Etter arbeidsmiljølovens § 4-6 (3) og folketrygdloven § 25-2 har arbeidsgiver plikt til å utarbeide en skriftlig oppfølgningsplan. Denne skal utarbeides snarest mulig, men innen 4 uker (tidligere 6 uker) etter hel eller delvis arbeidsuførhet. Innen samme tidsfrist skal denne sendes sykmelder.

Planen skal utarbeides sammen med arbeidstakeren og være et virkemiddel for tilbakeføring til arbeid. Den skal inneholde en beskrivelse av nåværende arbeidsoppgaver, hvilke oppgaver den syke kan fortsette å utføre uten og/eller med tilrettelegging, tiltak som er iverksatt eller kan iverksettes for å kunne fortsette å arbeide, og tiltak som er vurdert, men ikke gjennomført. I tillegg skal planen angi forhold på arbeidsplassen som vanskeliggjør arbeidsmulighetene, tiltak som er vurdert, men ikke gjennomført, samt begrunnelse hvis tiltak ikke er aktuelt eller planlagt. Eksempel på oppfølgningsplan finnes hos NAV.no.

Det er ikke krav om utarbeidelse av oppfølgningsplan dersom dette i følge arbeidsmiljølovens § 4-6 (3) er ”åpenbart unødvendig”. I slike tilfeller der det er klart at verken sykdommen, arbeidet eller bedriftens art gjør det mulig med tilrettelegging, er det unødvendig å utarbeide en oppfølgningsplan. Dette må ses i sammenheng med hvor langt tilretteleggingsplikten rekker – noe jeg kommer tilbake til under punkt 4.

Etter 9 ukers sykefravær skal oppfølgningsplanen sendes NAV. Dette gjelder enten sykefraværet er helt eller delvis. (Tidligere ba NAV bedriften om denne etter 12 uker).

1.5 Brudd på arbeidsgivers plikter om oppfølgningsplan
Dersom bedriften ikke utarbeider oppfølgningsplanen, eller sender denne til NAV, kan den bli ilagt et overtredelsesgebyr tilsvarende seks rettsgebyr, som i dag tilsier ca. 5000 kr. NAV gir imidlertid bedriften først et varsel med 3 ukers frist til å respondere. Tidligere var det også regler for ileggelse av gebyr, men disse var ikke standardiserte, tungvinte å gjennomføre, og ble av den grunn svært lite brukt.

1.6 Plikt til å avholde dialogmøte
Arbeidsgiver skal innkalle til dialogmøte senest innen 7 uker etter hel eller delvis sykemelding (Tidligere 12 uker). Dette følger av arbeidsmiljø-lovens § 4-6 (4). Ved manglende bedring hos den syke etter at tilrettelegging er i gang, bør dette imidlertid gjøres umiddelbart.

I møtet skal tilretteleggingsbehov og tilbakeføringsplan diskuteres. Arbeidsgiver, arbeidstaker, bedriftshelsetjeneste (dersom aktuelt) og sykmelder skal delta i møtet. Sykmelder kan utgå dersom arbeidstakeren ikke ønsker det eller at det ikke er hensiktsmessig, for eksempel hvis det er klart at sykmelder ikke har noe å bidra med verken medisinsk eller i form av sin erfaring fra annet sykefraværsarbeid.

I likhet med varsel til NAV om oppfølgingsplanen, skal også NAV etter samme tidshorisont (9 uker) varsles om dialogmøtet. (Tidligere innhentet NAV slike opplysninger etter 12 uker). Arbeidsgiver skal overfor NAV opplyse hvorvidt sykmelder er innkalt og har deltatt, samt begrunne manglende deltagelse.

1.7 Brudd på arbeidsgivers plikter i form av manglende dialogmøte
Det samme overtredelsesgebyr, som i dag er ca. 5000 kroner, vil kunne ilegges etter samme varselfrist som ved ileggelse av gebyr for manglende oppfølgningsplan.

Reglene for gebyrer er altså slik at det kan utferdiges ett gebyr pr. type over-tredelse pr. gang.

Hvis 3-ukersfristen fra NAV oversittes både for oppfølgningsplan og dialogmøte(r), og det er en stor bedrift med mange ansatte og dette er gjentagende, kan manglende utarbeidelse av oppfølgningsplan og dialogmøte koste dyrt. Bedriften får en unødvendig kostnad enten fordi en ikke har tatt seg tid til å gjøre dette arbeidet, ikke ønsker å gjøre det, eller har dårlige rutiner.

1.8 Kontakten med NAV
I tillegg til bedriftens dialogmøte skal også NAV etter en tid innkalle til slikt møte, der arbeidsgiver, arbeidstaker og lege møter (folketrygdloven § 8-7a (2)). Her er det også fastsatt unntak i situasjoner der dette er ”åpenbart unødvendig”. Hvorvidt dette er åpenbart unødvendig vil både rette seg til situasjoner der den syke fungerer fint på arbeidsplassen i tilrettelagt jobb, og situasjoner der det er klart at bedriften ikke klarer å sysselsette den syke.
Andre ledd må også ses i sammenheng med første ledd i 8-7a, hvor det fremgår at NAV så tidlig som mulig skal vurdere om arbeidsrettede tiltak utenfor bedriften skal prøves, dersom bedriftsinterne tiltak ikke fører frem.

Etter bestemmelsens tredje ledd, kan alle involverte parter kreve ett ytterligere dialogmøte ut over møtet hos arbeidsgiver og hos NAV.

2. Arbeidstakers plikter og brudd på disse

2.1 Kommunikasjon og medvirkning overfor arbeidsgiver og NAV
Etter folketrygdlovens § 8-8 plikter arbeidstakerå medvirke til at bedriften klarer å gjennomføre det bedriften er pålagt, for å holde på eller få den syke tilbake i arbeid. Bedriftens muligheter til å gjennomføre pliktene er helt avhengig av samarbeid med arbeidstakeren. Den ansatte har plikt til å gi de nødvendige opplysninger om egen funksjonsevne både overfor arbeidsgiver og NAV, slik at både tiltak og egen funksjonsevne kan utprøves. Arbeidsgivers plikter vil reduseres ved den ansattes manglende medvirkning.
Arbeidstakeren har plikt til å medvirke til oppfølgningsplanen ved å gi nødvendig informasjon om egen funksjonsevne, og det samme gjelder ved deltagelse i dialogmøter. Dette følger av arbeidsmiljølovens § 2-3 punkt f) og g), og er nå også fastsatt i folketrygdlovens § 8-8.

2.2 Bortfall av sykepenger
Yttergrensen for hva arbeidstaker er pliktig å opplyse om antydes i ftrl. § 8-8 der sanksjonene for arbeidstaker som ikke samarbeider fastsettes. Retten til sykepenger faller nemlig bort dersom arbeidstakeren ”uten rimelig grunn” nekter å gi opplysninger eller medvirke til utredning, uten rimelig grunn ikke medvirker til tilrettelegging, arbeidsutprøving eller arbeidsrettede tiltak, eller uten rimelig grunn unnlater å medvirke til oppfølgningsplan og dialogmøter. Mulig bortfall av sykepenger med bakgrunn i manglende medvirkning til oppfølgningsplan og dialogmøte, er nytt fra 1. juli.

I tidligere lovforarbeider (Ot.prp.18 (2002-2003)) understrekes at det er funksjonsevnen som skal vurderes. Det skal ikke legges et utilbørlig press på arbeidstakerne om å utlevere forhold av privat art, for eksempel pågående utredning om alvorlig sykdom, psykiske kriser eller komplikasjoner i forbindelse med abort/graviditet osv.

For å få utbetalt sykepenger skal også den ansatte etter folketrygdlovens
§ 8-4 ha forsøkt seg i arbeidsrelatert aktivitet innen 8 uker. Her er det imidlertid unntak for situasjoner der enten medisinske grunner ”klart er til hinder” for slik aktivitet, eller dersom arbeidsrelaterte aktiviteter ”ikke kan gjennomføres” på arbeidsplassen. Det skal dermed mye til for at en sykdom eller skade er uforenelig med en form for arbeid.

3. Legen (sykmelders) plikter og brudd på disse

3.1 Funksjonsvurdering
Ved pasientkontakt som gjelder sykmelding skal legen ta utgangspunkt i en funksjonsvurdering og alltid vurdere om arbeidstakeren kan være i arbeid eller arbeidsrelatert aktivitet (folketrygdlovens § 8-7 (3)). Dette følger også av sykmeldingsblanketten. Hvis arbeidsrelaterte aktiviteter ikke kan iverksettes, skal det ved legeerklæring dokumenteres at medisinske grunner er til hinder for dette, og samtidig redegjøre for behandlingsopplegg og senere mulighet for å gjenoppta tidligere eller annet arbeid.

3.2 Gradert sykmelding
Legen skal samarbeide med arbeidsgiver om den syke og tilretteleggingsmuligheter, og legen skal skrive ut gradert sykmelding dersom det er mulig å utføre noen arbeidsoppgaver eller arbeidsoppgaver med tilrettelegging (folketrygdlovens § 8-6).

3.3 Dialogmøter og sanksjoner ved manglende deltagelse
Legen skal delta i dialogmøte hos arbeidsgiver, dersom arbeidstaker og arbeidsgiver eller bare arbeidstaker ønsker det (arbeidsmiljølovens § 4-6 (4)). I tillegg skal han delta i dialogmøtet hos NAV dersom NAV vil avholde et slikt møte og dertil ønsker at legen møter.

Ved legens manglende deltagelse i 7 dialogmøter i løpet av 24 måneder, ”uten gyldig grunn”, kan det ilegges et overtredelsesgebyr pålydende tolv rettsgebyr. Det vil i dag si ca. 10.000 kroner. Varsel om gebyr sendes dersom legen har uteblitt fra 10 dialogmøteretter i løpet av 24 måneder. Reglene om sanksjoner overfor sykmelder er nye fra 1. juli og fremgår av folketrygdlovens § 25-5a. Gyldig grunn for uteblivelse er sykmelders ”arbeidssituasjonen og andre forhold av betydning” som har vanskeliggjort deltagelse i dialogmøtene. Forarbeidene går ikke nærmere inn på hva i arbeidssituasjonen eller hvilke andre forhold av betydning som gjør at legen er ”fritatt” fra deltagelse. En kan ikke se at de nye sanksjonsreglene dermed løser det problem som sies å foreligge i forhold til legens deltagelse. De fleste fastleger har fylt opp sin arbeidsdag med avtalte og hastekonsultasjoner, og har lite tid til overs for å gå i møter – som også medfører reisetid. Selv om arbeidsgiver også har travel nok dag, kan en løsning for å få til en god dialog med legen være å legge møtene til legekontoret.

Hvis legen er ilagt 2 gebyrer innen 24 måneder kan legen utelukkes fra sykmeldingsrett i inntil 12 måneder.

4. Hvor langt går tilretteleggingsplikten til arbeidsgiver?

4.1 Tilpassing til egen stilling
Av arbeidsmiljøloven § 4-6 (1) følger at arbeidsgiver skal ”så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid”. Plikten er, som det fremgår av lovteksten vidtrekkende, og det er ikke tvil om at arbeidsgiver skal strekke seg lagt for å få dette til. For å forsøke å finne rekkevidden av dette, kan vi begynne med å se på lov-bestemmelsens andre setning der tilrettelegging i egen stilling fremheves som det primære, også innbefattet tilbakevending til stillingen etter eventuelle arbeidsrettede tiltak fra NAV.

Det skal foretas en helhetsvurdering av den ansatte og bedriftens situasjon og mulighet. Bedriftens art, størrelse og økonomi er forhold som kan vektlegges. For noen type bedrifter vil dette være vanskeligere enn andre, for eksempel hvis samtlige ansatte og arbeidsoppgaver er mer eller mindre like. Det kan være for kostbart å gjennomføre de nødvendige endringer, tilpassinger eller tiltak, og mindre bedrifter har stort sett adskillig færre muligheter for endringer og tilpassinger i forhold til store arbeidsplasser. Det kan videre tas hensyn til øvrige ansatte, og varigheten av den reduserte arbeidsevnen. Forhold hos arbeidstaker som alder, kan også vektlegges.

4.2 Tilbud om annen stilling
Plikten omfatter imidlertid også vurdering av, og overføring til andre stillinger, jfr. at en ”fortrinnsvis” skal fortsette i vanlig arbeid. Og i bestemmelsens andre ledd fremgår det også klart at overføring til annet arbeid er omfattet. Likevel er det vurderingen i første ledd som legger grunnlaget for også om pliktens rekkevidde omfatter en annen stilling, og knyttes til vurderingen ”så langt det er mulig”.

I tillegg til bedriftens økonomi og situasjon og andre forhold som nevnt over, vil overføring til annen stilling også kunne begrenses av den ansattes egnethet. Bedriften bør kunne avslå arbeidstakerens krav om en annen stilling med bakgrunn i en vurdering av egnethet som en del av avgjørelsesgrunnlaget. En slik type vurdering foretatt av bedriften vil det være vanskelig for andre å overprøve, og bedriften bør dokumentere vurderingen som er gjort. Også en domstol vil være varsom med å overprøve denne type vurdering.

Plikten til også å vurdere andre stillinger går imidlertid ikke så langt som opprettelse av en ny stilling for at arbeidstaker skal kunne beholdes i arbeid.

4.3 Andre arbeidstakeres stillinger
På de fleste arbeidsplasser er det et begrenset antall stillinger, og det kan oppstå spørsmål om plikten til arbeidsgiver går så langt at andre ansatte må vike fra sine stillinger. Høyesterett har i en dom fastslått at tilretteleggingsplikten ikke går så langt at andre ansattes rettigheter blir innskrenket (Rt-1995-227 Nordkapp Kommune). Saken gjaldt rettmessigheten av oppsigelse som følge av manglende tilrettelegging. Oppsigelsen ble ansett å være saklig begrunnet fordi plikten og vurderingen ”så langt det er mulig” ikke gikk så langt som å pålegge en annen ansatt å bytte jobb, da dette blant annet ville innskrenke øvrige ansattes rettigheter. På en bedrift der innholdet i de ansattes stillinger derimot er så flytende at oppgaver kan endres og flyttes på uten dialog fra de ansatte, og ikke minst hvis dette er praksis i bedriften, vil dette gjerne stille seg annerledes og et bytte av stilling vil kunne være aktuelt.

5. Hva med oppsigelse?
Etter arbeidsmiljølovens § 15-8 kan sykmeldt arbeidstaker ikke sies opp på grunn av sykdommen i de første 12 måneder.

Hvis den ansatte har flere perioder med sykmeldinger løper det i utgangspunktet en ny verneperiode fra siste sykmelding, med mindre tiden tilbake på jobb er kortvarig. Det åpnes opp for at flere korte men hyppige sykefravær kan summeres.

Dette følger av lovforarbeider og gjengis i en relativt ny dom fra Høyesterett om oppsigelse av en sykmeldt sjømann, der det refereres til arbeidsmiljølovens bestemmelser, selv om sjøfolks oppsigelsesvern følger av sjømannsloven. Dommen refererer hyppig til arbeidsmiljølovens bestemmelser og er høyst relevant for oppsigelser også etter arbeidsmiljøloven (Rt-2011-596 Hurtigruten ASA). I dommen hadde sjømannen vært tilbake på jobb i mer enn 9 måneder før siste sykemelding, og Høyesterett fant klart at verneperioden da hadde begynt å løpe på nytt.

Selv om en er innenfor verneperioden til den sykmeldte på 12 måneder, betyr ikke dette at arbeidstakeren ikke kan sies opp hvis annet saklig oppsigelsesgrunnlag foreligger jfr. arbeidsmiljølovens § 15-7. I en situasjon der en sykmeldt blir sagt opp vil imidlertid kravet til bevis for at det er en annen (og saklig) grunn for oppsigelsen være ekstra strengt, idet § 15-8 angir at oppsigelse innen verneperioden skal anses å ha sin grunn i sykefraværet ”dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig”.

I ovennevnte Høyesterettsdom ble ikke bevisforholdet satt på spissen i forhold til hva som var den egentlige oppsigelsesgrunn, men en uenighet om årsaken faktisk var sykdommen eller ei. Arbeidsgiver fikk ikke gehør for at sjømannen var saklig oppsagt med bakgrunn i at han ikke lengre hadde gyldig helseattest for sjøfolk. Høyesterett fastslo at siden det var den samme skaden som forårsaket tapet av helseattesten og sykmeldingen, var sjømannen også omfattet av det særskilte stillingsvern for sykmeldte.

Etter verneperioden på 12 måneder er det heller ikke ”fritt frem” for oppsigelse. På dette tidspunkt skal en eventuell oppsigelse som skyldes sykdom, underkastes den vanlige saklighetsvurdering etter § 15-7. Her vil tidshorisonten og utsikten til bedring være momenter å ta hensyn til i likhet med bedriftens muligheter, jfr. punktet over om tilpassing eller tilbakeføring ”så langt det er mulig”

I denne artikkelen er det redegjort for bedriftens plikter i forhold til tiltak for arbeidstakeren. Hvis dette ikke er mulig eller slike tiltak ikke fører fram, skal det så tidlig som mulig vurderes om yrkesrettet attføring bør prøves. Dette gjøres i samråd med NAV. Bedriftsekstern attføring endrer i utgangspunktet ikke noe på arbeidstakerens rettigheter og verneperioden mot oppsigelse på 12 måneder, så lenge ansettelsesforholdet består. Men det må kunne vurderes konkret hvis ansettelsesforholdet likevel synes opphørt. Her bør det vises varsomhet. Når verneperioden på 12 måneder er over vil imidlertid disse forhold kunne tas i betraktning under den helhetsvurdering som skal foretas i forhold til ”saklig grunn” før oppsigelse gjennomføres.

Red.anm.:
Reglene for oppfølging av sykmeldte får temmelig absurde konsekvenser for selvstendig næringsdrivende ansatt i eget selskap. Reglene er de samme for små selskaper og f.eks. Statoil.
Les historien til Kurt A. Selnes i Trondheim Lyd.

Publisert 15.11.2011.
Også publisert i Eurojuris Informerer