Search Results for: arbeidsrett

22/04/2014 by Advokat Nicolay Skarning (H)

Ansatte under etterforskning – hvordan skal arbeidsgiver forholde seg?

Politietterforskning av en av virksomhetens ansatte, kan berøre arbeidsgiver på flere måter. Vanskelige spørsmål kan oppstå både i forholdet til den ansatte og overfor offentlige myndigheter. Hvordan kan ledelsen best ivareta virksomheten, uten samtidig å tråkke over verken arbeidsrettsregler eller menneskerettigheter, eller forhindre etterforskningen? Hvilke rettigheter har arbeidsgiver dersom politiet inkluderer virksomhetens eiendom eller ansatte i sine undersøkelser?

Formålet med artikkelen er å skissere utgangspunkter til veiledning for arbeidsgiver. Den er følgelig ingen uttømmende gjennomgang. Det kan også tenkes unntak. De konkrete omstendighetene ved hvert enkelt tilfelle vil bli avgjørende. I tvilstilfeller kan det derfor være lurt å kontakte advokat for å forebygge feiltråkk som kan skade virksomheten. Advokatene Nicolay Skarning og Håkon Andreassen, Kvale Advokatfirma DA gir deg en oversikt.

1. Hva skjer under en etterforskning?
Etterforskning er det tekniske og taktiske arbeid politiet utfører for å oppklare om det har funnet sted et straffbart forhold. Politiet skal belyse saken i dens fulle bredde, og må undersøke både det som kan tale for og det som kan tale mot den mistenkte. Dersom politiet når etterforskningen er avsluttet er overbevist om at det har funnet sted et straffbart forhold, vil påtalemyndigheten normalt fremme saken for retten. Retten vil da ta stilling til om vedkommende skal domfelles eller frifinnes.

Under etterforskningen kan politiet benytte seg av tvangsmidler. Det vil si at politiet på visse vilkår kan foreta ulike etterforskningsskritt, for eksempel bevissikring, uavhengig av hvorvidt den etterforskningsskrittet rettes mot samtykker. Som oftest benyttes tvangsmidlene direkte overfor den mistenkte. I endel tilfeller vil politiet også undersøke hans eller hennes omgivelser. For eksempel kan det tenkes ransaking av mistenktes arbeidsplass. Dette forutsetter at politiet har særlige grunner til å tro at det kan finnes gjenstander eller opplysninger av betydning som bevis der. Det kan også tenkes at politiet krever innsyn i elektroniske opplysninger eller lagringsmedia, logg for bilkjøring, mobil- og fasttelefon eller lignende.

Under etterforskningen hender det ikke sjelden at politiet ser behov for å pågripe den mistenkte. Noen ganger vil politiet også begjære ham eller henne varetektsfengslet for en kortere eller lengre periode.

Varetektsfengsling er et særlig inngripende tvangsmiddel, som bare kan benyttes dersom den pågrepne fremstilles for retten og retten finner vilkårene for varetektsfengsling i straffeprosessloven kapittel 14 oppfylt. Varetektsfengsling innebærer ikke at den siktede er funnet skyldig og skal sone en dom, men er et tiltak som benyttes under etterforskningen og eventuelt under iretteføringen av saken – som regel fordi retten finner at det foreligger bevisforspillelsesfare, gjentagelsesfare eller unndragelsesfare, som det er nødvendig å avhjelpe inntil saken har fått en endelig avgjørelse. Først etter at saken er ferdig behandlet i rettssystemet vil det eventuelt foreligge en dom, og – dersom siktede er funnet skyldig – en straff å sone.

2. Forholdet til arbeidstakeren
Generelt
Et arbeidsforhold er et avtaleforhold som hviler på prinsippet om ytelse mot ytelse. Arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til rådighet, i bytte mot lønn. Innenfor arbeidsavtalen, er det arbeidsgiver som bestemmer hvordan arbeidet skal utføres. I utgangspunktet er det sånn at partenes plikter består uavhengig av om det innledes en politietterforskning. En politietterforskning kan imidlertid på ulike måter påvirke arbeidstakerens evne til å fylle kravene til stillingen. Oppfyller ikke arbeidstakeren sin ytelse som forutsatt, kan arbeidsgiver på visse vilkår avslutte arbeidsforholdet. Merk imidlertid at vilkårene for dette er strenge. I hvilken grad etterforskning kan gi grunnlag for å si opp eller avskjedige den ansatte, skal vi komme tilbake til nedenfor. Inntil arbeidsforholdet eventuelt lovlig er avsluttet, har arbeidsgiver i utgangspunktet plikt til å betale lønn.

I mindre alvorlige tilfeller, vil arbeidsgiver ofte ha begrenset kunnskap om at en ansatt er under politietterforskning. Politiet vil sjelden ha plikt til å informere arbeidsgiver om dette. Den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold kan tilsi at den ansatte selv har plikt til å informere arbeidsgiver, men dette avhenger av det enkelte tilfellets konkrete omstendigheter, der det sentrale vil være i hvilken grad etterforskningen og eventuelle mulige utfall vil ha noe å si for arbeidsforholdet eller arbeidsgivers virksomhet som sådan.

Dersom det er arbeidsgiver som har anmeldt vedkommende, eller arbeidsgiver på annen måte – for eksempel på grunn av varetektsfengsling av siktede – får kjennskap til etterforskningen, oppstår spørsmålet om i hvilken arbeidsgiver skal informere andre ansatte, kunder mv. om situasjonen. Utgangspunktet må være at arbeidsgiver ikke har anledning til å utlevere slike opplysninger, som i henhold til personopplysningsloven er å anse som sensitive opplysninger. Også enkelt bestemmelser i arbeidsmiljøloven og den alminnelige lojalitetsplikt, kan tilsi at arbeidsgiver har taushetsplikt. Er det nødvendig å forklare den ansattes plutselige fravær, eller endringer i bedriftens organisering/planer/prioriteringer, må hensynet til den ansatte så godt som mulig balanseres mot informasjonsbehovet. Følgelig er det viktig å begrense både omfanget av den informasjon som gis, og den krets av personer som mottar den.

Dersom virksomheten er underlagt forvaltningsloven, har arbeidsgiver taushetsplikt om arbeidstakerens personlige forhold, jfr. § 13, som ikke kan fravikes uten samtykke fra den berettigede.

Dersom den mistenkte pågripes og eventuelt varetektsfengsles, vil han/hun (avhengig av om pågripelsen/varetektsfengslingen skjer i friperioder) ofte bli forhindret fra å møte på jobb. Arbeidstaker har da plikt til å informere arbeidsgiver om fraværet så snart som mulig. Kan han ikke selv ta kontakt, bør han sørge for at det gis beskjed via politi, forsvarer eller nærstående. På bakgrunn av prinsippet om ytelse og ytelse og i mangel av unntak i lov eller tariffavtale, må det trolig legges til grunn at arbeidsgivers lønnsplikt suspenderes for den perioden den ansatte ikke møter på jobb.

Det er imidlertid viktig å merke seg at enhver skal anses uskyldig inntil det motsatte er bevist. Det vil være i strid med menneskerettighetene å legge til grunn at en ansatt er skyldig i det han er siktet for, før det foreligger en dom på dette. En ansatt som sitter i varetektsfengsel er ikke dømt. En arbeidsgiver som på bakgrunn av etterforskningen vurderer å iverksette tiltak må utvise stor forsiktighet, både av hensyn til mulige arbeidsrettslige konsekvenser for arbeidsgiver, og fordi at jo mer belastende faktum som legges til grunn, jo større vil de menneskelige omkostningene ved en feilaktig oppsigelse være.

I sammenheng med varetektsfengsling, eller dersom arbeidsgiver er fornærmet eller etterforskningen på annen måte er særlig belastende for mistenkte som arbeidstaker, for eksempel ved alvorlige forhold, kan det tenkes at arbeidstakeren vil søke permisjon. Forespørselen må i så fall behandles. Generelt har ikke arbeidstakeren krav på permisjon i slike tilfeller, med mindre virksomheten har en særlig velferdsordning som berettiger det, eller det følger av avtale. Slik velferdsordning kan være nedfelt i personalhåndbok eller følge av praksis. Like tilfeller må behandles likt. Det vil trolig være ytterst sjelden at arbeidsavtaler eller tariffavtaler inneholder bestemmelser om permisjon ved etterforskning.

Suspensjon
Dersom det er grunn til å anta at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed og virksomhetens behov på denne bakgrunn tilsier at arbeidstakeren midlertidig fratrer arbeidsforholdet, kan arbeidstakeren suspenderes mens saken undersøkes, jfr. aml. § 15-13. Så snart saken er tilstrekkelig undersøkt, må suspensjonen opphøre. Regelen er forbeholdt de alvorligste bruddene på arbeidsforholdet, som ikke må forveksles med alvorligheten i det straffbare forholdet. Det er verken nødvendig eller tilstrekkelig at det dreier seg om etterforskning av et alvorlig forhold – betydningen for forholdet til arbeidsgiver og arbeidsoppgavene må vurderes konkret, for eksempel hvorvidt den mulig straffbare handlingen har gått ut over virksomheten selv eller ansatte hos arbeidsgiver. Det må uansett foreligge behov for ytterligere undersøkelser uten at arbeidstaker er til stede, og arbeidsgiver bør innenfor rimelighetens grenser først søke å avhjelpe behovet ved hjelp av enighet (bruk av ferie eller fri) eller et pålegg om omplassering i kraft av styringsretten.

Ved varetektsfengsling vil det behov hos arbeidsgiver som kunne ha begrunnet suspensjon, i all hovedsak allerede være ivaretatt ved fengslingsfraværet. Suspensjon kan tenkes aktuelt når den ansatte slipper ut av varetekt, men arbeidsgiver bør da allerede ha iverksatt sine undersøkelser.

Avslutning av arbeidsforholdet – oppsigelse og avskjed
Arbeidstaker kan når som helst si opp arbeidsforholdet uten krav til verken form eller begrunnelse, men vil normalt være bundet av arbeidsavtalens eller lovens oppsigelsesfrister.

Arbeidsgiver må følge arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler og formkrav, og kan ikke lovlig si opp eller avskjedige arbeidstakeren uten «saklig grunn», jfr. aml. §§ 15-7 og 15-8. Avskjed stiller strenge krav til meget alvorlige forgåelser, og berøres ikke i det videre. Hvorvidt det foreligger saklig grunn til oppsigelse, avgjøres etter en konkret helhetsvurdering som normalt inkluderer forhold både på arbeidstakersiden og på arbeidsgiversiden. Det kan derfor vanskelig formuleres en generell regel for når oppsigelsen blir lovlig. Kravene til bevis for saklig grunn er strenge, og skal i utgangspunktet være oppfylt på det tidspunkt oppsigelsen gjennomføres. Er en ansatt under etterforskning, vil det normalt fortsatt foreligge usikkerhet om hva som faktisk har skjedd. Bare det at det pågår en etterforskning, er derfor sjelden nok til at det foreligger saklig grunn. Dette kan stille seg annerledes hvis virksomheten selv har grunnlag for å trekke mer eller mindre sikre konklusjoner om de faktiske forhold, for eksempel etter egne undersøkelser, innsyn i etterforskningsdokumenter eller kjennskap til en troverdig tilståelse.

De faktiske forhold arbeidsgiver mener å kunne legge til grunn, må vurderes opp mot arbeidsforholdet, og ikke bare mot grensene for straffbarhet. På langt nær alle straffbare forhold vil innebære brudd på arbeidsavtalen. På den annen side vil det heller ikke være nødvendig å kunne påvise et straffbart forhold for å kunne gå til oppsigelse, såfremt bruddene på arbeidsavtalen er tilstrekkelig alvorlige.

Varetektsfengsling kan – men vil ikke alltid – utgjøre saklig grunn til oppsigelse. Relevante momenter i vurderingen er fraværet i forbindelse med varetekten, det faktiske forhold som etterforskes og betydning av dette for utførelsen av arbeidet, samt sannsynligheten for fremtidig soningsfravær. Som beskrevet over er det i denne sammenheng viktig å ha uskyldspresumsjonen for øye. Arbeidsgiver må være forsiktig med å gå til oppsigelse eller avskjed bare på grunnlag av varetektsfengslingen.

Hvis forholdet har funnet sted på jobb eller har direkte sammenheng med utførelsen av arbeidet, er det større grunn til å vektlegge forholdet i en oppsigelsesvurdering enn ellers. Med unntak for ganske bagatellmessige forhold, vil en handling rettet mot arbeidsgiver i hovedsak gi grunnlag for å avslutte arbeidsforholdet (også avskjedsbestemmelsen kan her tenkes anvendt). Dette samme gjelder trolig hvis forholdet er begått mot kunder e.l.

Mange straffbare forhold vil derimot ikke ha sammenheng med eller relevans for fremtidig utførelse av arbeidet. Også uavhengig av dets påvirkning på selve arbeidsutførelsen kan imidlertid et straffbart forhold være relevant for arbeidsforholdet, særlig hvis det medfører en brist i arbeidsgivers tillit til at jobben kan utføres forsvarlig, eller hvis allmennheten (med rette) mister den nødvendige tilliten til vedkommende. Etter rettspraksis stilles det særlig strenge krav til en oppsigelse begrunnet i uakseptabel opptreden utenfor tjenesten.

I noen tilfeller vil visse personlige egenskaper anses som forutsetninger, eller fraværet av slike anses som diskvalifiserende, for å kunne utføre arbeid av en viss art. Hvor dette er tilfelle, kan straffbare handlinger som berører slike egenskaper ha stor betydning for den ansattes forutsetninger for å utføre arbeidet.

3. Arbeidsgivers forhold til politiet
Noen ganger blir arbeidsgiver selv, for eksempel arbeidsgivers lokaler eller eiendeler, gjenstand for politiets undersøkelser.

Ransaking og beslag
Et praktisk eksempel er ransaking. Politiet kan ha behov for å finne og gjennomgå materiale eller eiendeler som tilhører den ansatte, eller som tilhører arbeidsgiver og har vært brukt av arbeidstaker. Politiet kan også ha mistanke om at det straffbare forholdet er begått på jobb og/eller med arbeidsgivers utstyr.

Ransaking forutsetter i utgangspunktet enten at eieren av gjenstanden eller eiendommen som politiet ønsker å undersøke samtykker, eller at politiet får rettens samtykke til å ransake. I hastetilfeller kan politiet iverksette ransaking uten verken samtykke eller rettslig beslutning. Hverken ved slik beslutning fra påtalemyndigheten, eller ved rettslig beslutning, vil arbeidsgiver bli varslet på forhånd. Beslutning fra retten eller påtalemyndigheten skal foreligge skriftlig. Omfanget av den ransaking politiet kan gjennomføre, skal fremgå av beslutningen. Arbeidsgiver bør be om å få en kopi av beslutningen.

Hvis ransakingsbeslutningen omfatter gjennomgang av datasystem, kan politiet pålegge enhver som har befatning med datasystemet å gi nødvendige opplysninger for å gi tilgang til datasystemet, herunder tilgangskoder etc.

Arbeidsgiver kan samtykke til ransaking i større utstrekning enn beslutningen gir grunnlag for. Dette er ønskelig kanskje særlig dersom arbeidsgiver selv er fornærmet i saken, men også i andre tilfeller kan arbeidsgiver finne det hensiktsmessig at saken opplyses så godt som mulig. I så fall må det foretas en avveining av hensynet til virksomheten og de ansatte, herunder i lys av personvernreglene, før utvidet samtykke gis.

Ved ransaking er det ikke uvanlig at politiet ønsker å beslaglegge for eksempel den ansattes PC, leasede bil eller lignende, dersom er en rimelig mulighet for at gjenstanden har betydning i bevissammenheng. Politiet vil formodentlig først be om arbeidsgivers samtykke til å ta gjenstandene med. Hvis arbeidsgiver nekter, må påtalemyndigheten beslutte beslag, eller be retten gjøre det. Dersom arbeidsgiver mener at en slik beslutning er feil eller at beslaget ikke kan opprettholdes, kan beslutningen bringes inn for retten. Dokumenter som inneholder opplysninger besitteren i utgangspunktet ikke har forklaringsplikt om, for eksempel lovpålagt taushetsplikt, forretningshemmeligheter og kilder til redaksjonell fremstilling, kan uansett ikke beslaglegges uten rettslig kjennelse.

Hvis arbeidsgiver selv anser beslaget uproblematisk, oppstår spørsmålet om hva arbeidsgiver har rett til å utlevere. Selv om arbeidsgiver som oftest bør søke å beskytte den ansattes personopplysninger mot tredjepersons kunnskap og sørge for at de behandles i tråd med personopplysningsloven, vil utlevering til politiet i forbindelse med en pågående etterforskning som oftest være berettiget i medhold av personopplysningsloven § 8 bokstav e og f, som gir hjemmel for utlevering av personopplysninger hvor det er nødvendig for utøvelse av offentlig myndighet, eller det må antas å foreligge en berettiget interesse som overstiger hensynet til vedkommendes personvern.

Personopplysninger som er innsamlet ved kameraopptak er spesialregulert i § 39. Med mindre slike billedopptak omfattes av lovbestemt taushetsplikt, kan opptakene alltid utleveres til politiet ved etterforskning av straffbare handlinger eller ulykker. Det må derfor i det enkelte tilfellet vurderes om det foreligger lovbestemt taushetsplikt. Konfidensialitet på bakgrunn av alminnelig lojalitetsplikt er ikke tilstrekkelig.
De samme regler gjelder om virksomheten er fornærmet.

I den grad politiet som ledd i etterforskningen tar beslag i eller får hånd om personopplysninger og behandler disse, vil politiets behandling av opplysningene være unntatt fra personopplysningsloven jf § 3 og personopplysningsforskriften § 1-3.

Beslaglagte ting skal opptegnes og merkes nøyaktig, og så vidt mulig kvitteres for. Beslaget skal ikke opprettholdes lenger enn behovet tilsier, og skal deretter oppheves. For øvrig faller beslaget i all hovedsak bort når saken er endelig avgjort. Ved beslag av for eksempel bil, PC, dokumenter mv., kan det være av stor betydning for arbeidsgivers virksomhet at beslaget ikke opprettholdes lenger enn strengt nødvendig. Politiet kan da med jevne mellomrom anmodes om en fornyet vurdering av muligheten for å oppheve beslaget.

Avhør
Under etterforskningen kan det være aktuelt for politiet å innkalle arbeidsgivers ansatte til vitneavhør. Det kan blant annet tenkes spørsmål knyttet til beslag de har gjort, den mistenktes arbeidsoppgaver, rutiner, personlighet eller annet. Ingen har forklaringsplikt overfor politiet under etterforskningen, men enhver plikter å møte som vitne og forklare seg for retten, dersom det blir en straffesak ut av det. I begge tilfeller er arbeidsgivers ansatte i utgangspunktet bundet av eventuell lovpålagt taushetsplikt som ellers gjelder i arbeidsforholdet, men kan fritas ved at den berettigede samtykker. Disse reglene gjelder uavhengig av om det er virksomheten selv som er fornærmet i saken.

Som vitne har den ansatte ikke krav på advokatbistand. Det er likevel ikke uvanlig at arbeidsgivere sørger for slik bistand i forbindelse med gjennomføring av avhør etc.

Innsyn
Arbeidsgivers rett til innsyn i straffesaksdokumenter avhenger av arbeidsgivers tilknytning til saken. Som fornærmet vil arbeidsgiver ha rett til innsyn dersom innsyn er nødvendig for at virksomheten skal kunne ivareta sine interesser i saken, og det for øvrig anses ubetenkelig. Behov for å vurdere om saken gir grunnlag for sivile krav (for eksempel erstatningskrav), vil – forutsatt at det ikke anses betenkelig – trolig kunne være tilstrekkelig til at innsyn gis. For øvrig har arbeidsgiver ikke partsrettigheter under etterforskningen. Arbeidsgiver vil da bare få innsyn når særlige grunner foreligger og det anses ubetenkelig av hensyn til sakens videre behandling, hvilket må vurderes konkret i den enkelte sak.

Publisert 22.04.2014.

Info til arbeidsgiver dersom ansatte blir mistenkt eller siktet for straffbare forhold.

17/12/2013 by Advokat Nicolay Skarning (H) og advokatene Helene Wegner

Organisasjonsfriheten i arbeidsforhold – noen praktiske utfordringer

Det gjelder full organisasjonsfrihet i Norge, sikret gjennom menneskerettighetene. Man tror at organisasjonsfriheten har en sterk legitimitet i dag og at den ikke reiser praktiske problemer. Det har vist seg ikke å stemme helt. I denne artikkelen gjennomgår advokatene Helene Wegner og Nicolay Skarning fra advokatfirma Kvale noen situasjoner der organisasjonsfriheten kan komme på spissen i arbeidsforhold og som arbeidsgivere må være oppmerksomme på.

1. Hva menes med organisasjonsfrihet?
Det gjelder både en positiv og en negativ organisasjonsfrihet i Norge. Den positive organisasjonsfriheten innebærer at arbeidstakere og andre skal stå fritt til å danne sammenslutninger, fagforeninger mv. Den negative organisasjonsfriheten sikrer det motsatte, nemlig at arbeidstakere og andre skal stå fritt til å være uorganiserte. Samtidig er ikke organisasjonsfriheten absolutt, men begrenses av enkelte snevre unntak.

Organisasjonsfriheten følger av en rekke internasjonale instrumenter som Norge er bundet av, blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11. EMK er inkorporert som norsk lov. Også bestemmelser i arbeidsmiljøloven berører organisasjonsfriheten, for eksempel forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i en arbeidstakerorganisasjon i aml. § 13-1.

2. Organisasjonsfriheten ved ansettelse
Det er viktig å være oppmerksom på at arbeidsgivere ikke har lov til å stille spørsmål om politisk tilhørighet eller fagforeningsmedlemskap, jf. arbeidsmiljøloven § 13-4. Det gjelder både i forbindelse med utlysing av stillinger og under intervjuer.

For eksempel i forbindelse med overdragelse av virksomhet kan det være behov for å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Høyesterett har her lagt til grunn en restriktiv forståelse av forbudet, slik at arbeidsgiver bør finne andre løsninger. Det kan for eksempel vises til Rt. 2011 side 1755. Saken gjelder et selskap (Gate Gourmet) som vant en anbudskonkurranse om levering av cateringtjenester til SAS. Dette selskapet ansatte en del arbeidstakere fra det tidligere leverandørselskapet i tråd med avtale med en av fagforeningene. Avtalen gjaldt bare dette forbundets medlemmer. Arbeidssøkere ble spurt om fagforeningstilknytning for å avklare om de var omfattet av fortrinnsretten. Det ble ansett å være i strid med arbeidsmiljøloven § 13-4. Videre innebar fortrinnsretten for medlemmer av en bestemt fagforening diskriminering i strid med § 13-1.

Forbudet mot spørsmål om fagforeningsmedlemskap gjelder bare ved ansettelsen. Etter at ansettelsesforholdet er etablert, kan arbeidsgiver ha gode grunner for å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Samtidig må arbeidsgiver være oppmerksom på at andre regelsett kan komme inn, for eksempel personopplysningsloven. Arbeidsgiver risikerer også at spørsmål om fagforeningsmedlemskap kan etablere en situasjon der arbeidsgiver senere får bevisbyrden for at det ikke har funnet sted diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Det gjelder noen snevre unntak fra forbudet om å stille spørsmål om fagforeningstilhørighet. Etter arbeidsmiljøloven § 13-4 annet ledd gjelder ikke forbudet dersom innhenting av slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte syn mv. Det sistnevnte unntaket gjelder bare stillinger som konkret har betydning for gjennomføringen av formålet. En kantinemedarbeider vil for eksempel normalt ikke kunne spørres om fagforeningstilknytning.

3. Organisasjonsfrihet under ansettelsesforholdet
Arbeidsgiver kan ikke kreve at arbeidstaker er medlem av en bestemt fagforening eller forblir uorganisert. Problemstillingen har vært tema i Høyesterett ved flere anledninger. Det kan for eksempel vises til Rt. 2001 side 248 som blant annet gjaldt tilbud om ansettelse på betingelse av at arbeidstakerne ikke organiserte seg. Høyesterett kom til at dette vilkåret for ansettelse var urettmessig, men knyttet vurderingen til forbudet mot spørsmål om fagforeningstilhørighet i den forrige arbeidsmiljøloven. Vilkåret var egnet til å fremtvinge opplysninger om et eventuelt fagforeningsmedlemskap. I dag kunne avgjørelsen vært hjemlet i det generelle diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1 som verner mot diskriminering som følge av fagforeningsmedlemskap i alle fasene av et ansettelsesforhold.

I Rt. 2001 side 1413 vurderte Høyesterett lovligheten av organisasjonsplikt for en minerydder i Norsk Folkehjelp. Retten kom til at også den negative organisasjonsfriheten er beskyttet og at denne var krenket ved kravet om medlemskap i et LO-forbundet. Høyesterett gikk også i denne dommen veien om bestemmelsen om forbud mot spørsmål om fagforeningstilhørighet.

Etter EMK artikkel 11 nr. 2 gjelder det unntak fra organisasjonsfriheten for de tilfellene det er foreskrevet ved lov og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet eller trygget, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter eller friheter. I tillegg er lovlige innskrenkninger av rettighetene til væpnede styrker, politi og statsforvaltningen særlig nevnt. Unntaket stiller strenge krav til begrunnelsen for å begrense organisasjonsfriheten. Det er begrenset rettspraksis knyttet til unntaket i Norge, men det kan komme inn ved vurderingen av lovligheten av for eksempel streikeforbud, se for eksempel Rt. 1997 side 580.

4. «Closed shop» – organiseringen av norske havner
EMK artikkel 11 er som nevnt til hinder for såkalte «closed shop»-klausuler, det vil si at arbeidstakerne tvinges til å slutte seg til en bestemt fagforening. Det pågår i dag en debatt om lovligheten av en slik ordning for norske havnearbeidere, se for eksempel artikkel i E24. I de fleste store norske havner må losse- og lastearbeidere være medlem av Norsk Transportarbeiderforbund for å kunne få fast jobb. Vi kan ikke se at det finnes tilstrekkelig vektige grunner til å gjøre unntak fra organisasjonsfriheten for norske havnearbeidere. Europarådet skal nå ta stilling til lovligheten av organiseringen av norske havner, og vi kan regne med en uttalelse i løpet av 2014.

I Rt. 2008 side 1601, nevnt i neste punkt, uttalte Høyesterett følgende om den negative organisasjonsfriheten og «closed shop»-klausuler (avsnitt 45 og 46):

«(45) Som det fremgår av Sørensen og Rasmussen-dommen, har EMD holdt det åpent om den positive og den negative organisasjonsfriheten nyter det samme beskyttelsesnivå. Jeg forstår dette slik at begge sider av organisasjonsfriheten er beskyttet, men at EMD har ønsket å holde det åpent om de to sider av organisasjonsfriheten kan stille seg noe forskjellig ved vurderingen av om inngrep er berettiget etter artikkel 11 nr. 2. Da det i den foreliggende sak ikke er noe tema hvor langt medlemsstatene med hjemmel i denne bestemmelse kan gjøre inngrep i retten til organisasjonsfrihet, går jeg ikke nærmere inn på dette.

(46) Både EMD og Sosialrettskomiteen har flere ganger tatt stilling til såkalte «closed shop»-klausuler, som kan oversettes med «organisasjonspliktklausuler». I plenumsdom 13. august 1981 i saken Young, James og Webster mot Storbritannia (EMD-1976-7601) avsnitt 13 blir «closed shop» definert som et foretak eller en arbeidsplass hvor det som følge av en avtale eller arrangement mellom en eller flere fagforeninger og en eller flere arbeidsgivere eller arbeidsgiverforeninger, i praksis blir krevd at en gruppe arbeidstakere må være eller bli medlem av en bestemt fagforening («an undertaking or workplace in which, as a result of an agreement or arrangement between one or more trade unions and one or more employers or employers’ associations, employees of a certain class are in practice required to be or become members of a specified union»). Etter begge håndhevingsorganenes praksis blir «closed shop»-klausuler betraktet som inngrep i den negative organisasjonsfriheten.»

Det skal derfor bli interessant å høre hvordan Europarådet vil se på «closed-shop» – praksisen ved norske havner.

5. Krav om tariffavgift eller overvåkningsavgift
Organisasjonsfriheten beskytter også uorganiserte arbeidstakere i en viss utstrekning mot krav om tariffavgift el. Spørsmålet har vært til behandling i Høyesterett, se. Rt. 2008 side 1601. Dommen gjelder spørsmålet om en fagforening kan kreve avgift av uorganiserte arbeidstakere som nyter godt av en tariffavtale. Retten tar her utgangspunkt i at både den positive og den negative organisasjonsfriheten er beskyttet i en rekke internasjonale instrumenter, blant annet EMK artikkel 11. Flertallet konkluderer med at uorganiserte arbeidstakere bare kan pålegges en avgift som går til dekning av foreningens kostnader med å påse at disse arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkår som de har krav på. All den tid avgiften har karakter av vederlag for ytelser som de mottar, strider den ikke mot organisasjonsfriheten. Fagforeningen må kunne dokumentere at avgiften ikke går til andre formål. Det kunne ikke Norsk Sjømannsforbund i den aktuelle saken og tariffavgiften måtte tilbakebetales.

7. Incentivordninger som motarbeider organisasjonsfriheten
Arbeidsgivere vil i noen tilfeller ønske å bruke økonomiske incentiver for å få sine arbeidstakere til å fraskrive seg rett til å kreve tariffavtale e.l. Slike ordninger kan være problematiske. Storbritannia har vært klaget inn for den Europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) for brudd på plikten til positivt å verne om organisasjonsfriheten i et slikt tilfelle, se dom 2. juli 2002 i sak 30668/96 m.fl. De elleve klagerne var arbeidstakere og arbeidstakerorganisasjoner innenfor ulike sektorer. Saken gjaldt bruk av økonomiske incentiver for å påvirke arbeidstakere til å fraskrive seg rette til å la fagforeninger representere dem i tarifforhandlinger. Slike klausuler hadde blitt godkjent av britiske arbeidsrettsdomstoler. EMD kom til at det forelå krenkelse av artikkel 11 og tilkjente erstatning.

Publisert 17.12.2013.

31/05/2013 by Advokat Nicolay Skarning (H)

Global framework agreement i multinasjonale selskaper – forholdet til fagforeningene og menneskerettighetene

I denne artikkelen gir advokat (H) Nicolay Skarning og advokatfullmektig Ane Bergo fra Kvale advokatfirma en kort oversikt over temaet globale rammeavtaler. De skriver litt om mulig innhold i disse avtalene, peker på fordeler og ulemper med slike avtaler, og problemstillingene de ellers reiser.

1. Innledning
Mange multinasjonale selskaper, også kalt internasjonale konsern, setter fokus på sitt samfunnsansvar, ofte kalt Corporate Social Responsibility (CSR), dvs. forholdet til samfunnet omkring seg, for eksempel respekt for menneskerettighetene og miljøet. Visse frivillige normer på dette området kan følge av OECDs retningslinjer for ansvarlige virksomheter fra 1976 eller FNs Global Compact program for menneskerettigheter, internasjonale arbeidslivsstandarder, miljø og antikorrupsjon fra år 2000. Mange virksomheter lager isteden egne etiske retningslinjer. Disse retningslinjene og programmene er normalt fastsatt av virksomheten, men fagforeningene kan være med i varierende grad.

Mer forpliktende for selskapene er avtaler med de internasjonale fagforeningene, for eksempel IndustriAll i Geneve. Disse avtalene kalles gjerne Global Framework Agreements (GFA) eller Global Rammeavtale på norsk. Disse er særlig utviklet fra 1990-tallet, og kan minne litt om tariffavtaler, men på helt overordnet nivå. I avtalene inngår gjerne FNs arbeidslivsorganisasjon ILOs grunnleggende konvensjoner, forholdet til fagforeningene, helse- miljø og sikkerhet (HMS) med mer. På europeisk nivå finnes mer detaljerte regler om Europeisk Samarbeidsutvalg.

Flere internasjonale konsern har inngått en Global Rammeavtale for å sette sterkere fokus på både CSR og fagforeningenes rolle, herunder styrking av samarbeidet mellom konsernledelsen, fagforeningene sentralt og lokalt. Det er gjerne de nasjonale eller internasjonale fagforeningene som tar initiativet til Global Rammeavtale, som kan fremforhandles eller avvises fra selskapets side.

I tillegg til «Global Framework Agreement» kalles avtalene også «International Framework Agreement» eller «Transnational Company Agreements». Per i dag (2013) foreligger det oss bekjent mellom 80 og 100 slike avtaler på internasjonalt nivå. Norske selskaper som har inngått slike avtaler er Norsk Hydro, Statoil, Aker og Norske Skog.

Denne artikkelen tar sikte på en kort oversikt over temaet, mulig innhold i disse avtalene, samt å se litt på fordeler og ulemper med Globale Rammeavtaler og de problemstillingene de ellers reiser. For øvrig kan bl.a. vises til FAFO-artikkel om temaet, skrevet av Liv Tørres og Stein Gunnes i 2003 med utgangspunkt i fagbevegelsens behov, eller på den andre siden IOE’s guide for arbeidsgivere fra 2011.

2. Utfordringer, rammer og partsforhold
Det kan være usikkert hvilke rettslige bindinger denne type rammeavtale skaper for konsernet. Begrepet ”avtale” peker hen mot noe forpliktende. Selv intensjonsavtaler, som avtalen om Inkluderende Arbeidsliv, har i praksis vært brukt mot virksomhetene i domstolene med vekslende hell, se Skarning, «Sykefravær 2011«. Men dette vil naturligvis avhenge av hvordan avtalen er utformet og hva som er hensikten med den. Som ved tariffavtaler vil fagforeningene og ledelsen ofte ha forskjellige innfallsvinkler: Fagforeningene vil ofte ha en god del inn i avtalen, for å sikre rettigheter, mens ledelsen ofte vil ha kortere og mer oversiktlige avtaler, for størst mulig forutberegnelighet i de forpliktelser man tar på seg, og samtidig å beholde handlefrihet.

Det er ikke knyttet formelle rammer til hvordan en Global Rammeavtale skal utformes, så dette overlates til partene i forhandlinger.

Initiativet til å inngå en Global Rammeavtale kommer som nevnt vanligvis fra fagforeningene, nasjonalt eller internasjonalt. De vil også normalt ønske å være part i avtalen for på den måten å oppnå partsrettigheter og medinnflytelse.

En Globale Rammeavtale vil i alle praktiske tilfeller være inngått mellom et multinasjonalt selskap og minst én internasjonal fagforening. For Globale Rammeavtaler inngått med norskeide konsern vil normalt også norske fagforeninger vært part i forhandlingene og avtalen. En utfordring er at den nasjonale og den internasjonale fagforeningen kan representere forskjellige kulturer og interesser. Både under avtaleforhandlingene og etter at avtale er inngått kan man for eksempel risikere at den internasjonale foreningen går for konflikt mens den nasjonale foreningen vil ha forlik. Partsforholdet må derfor tenkes nøye igjennom i forhold til avtalens ordlyd, og kompetansedelingen mellom nasjonalt og internasjonalt nivå må være så klart som mulig. Dessuten bør det brukes tid på forhandlings- eller tvisteløsningsmekanismer som øker muligheten for forlik. Målet er jo at selskapet og fagforeningene skal samarbeide og skape en bedre virksomhet til beste for alle.

3. Innholdet i en global rammeavtale
Hvilket innhold en Global Rammeavtale konkret skal ha vil avgjøres i forhandlingene mellom konsernet og de internasjonale og nasjonale fagforeningene som er parter i avtalen. Kort oppsummert kan Global Rammeavtale defineres som en avtale som inneholder gjensidige forpliktelser mellom et selskap/selskapsgruppe og fagforeninger om arbeids- og arbeidstakerforhold og/eller forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne eller deres representanter. Slike avtaler har elementer som kan minne om vanlige tariffavtaler med informasjon og drøftelser på internasjonalt nivå, men gjerne mer overordnet og kanskje noe mindre forpliktende.

Formålet med avtalen er at selskapet skal overholde samme grunnleggende arbeidsvilkår overfor alle sine ansatte, uavhengig av den enkelte arbeidstakers arbeidsplass. En Global Rammeavtale kan bidra til å skape en felles plattform for alle parter innad i selskapet. Noen avtaler legger også opp til krav til at selskapets underleverandører skal overholde de samme standardene, med felles overvåkningsmekanismer. Hvor grundig underleverandørene skal undersøkes og eventuelt forfølges kan være en utfordring fordi det kan gå ut over selskapets drift og lønnsomhet. Her kan nok ledelsen og fagforeningene ha forskjellige oppfatninger.

Globale Rammeavtaler har tradisjonelt som et minimum hjemlet de fire prinsippene nedfelt i «ILO Declaration on Fundemental Principles and Rights at Work» fra 1998. Dette omfatter forbud mot tvangsarbeid, forbud mot barnearbeid, forbud mot arbeids- og yrkesdiskriminering og retten til å organisere seg og forhandle. Avtalen kan i tillegg til den positive foreningsfriheten (rett til å organisere seg) nevne den negative organisasjonsfriheten, retten til ikke å organisere seg, se for eksempel Electrolux-avtalen. Men fokus vil for fagforeningene naturligvis være den positive organisasjonsfriheten, altså retten til å organisere seg.

Mange avtaler har også en henvisning til ILOs 8 grunnleggende konvensjoner;

– Rett til å organisere seg (nr. 87 fra 1948)

– Rett til å organisere seg og utøve kollektive forhandlinger (nr. 98 fra 1949)

– Forbudet mot tvangsarbeid, to konvensjoner (nr. 29 fra 1930 og nr. 105 fra 1957)

– Forbudet mot diskriminering (nr. 111 fra 1958)

– Rett til lik lønn (nr. 100 fra 1951)

– Minstealder i arbeid (nr. 138 fra 1973)

– Forbud mot barnearbeid (nr. 182 fra 1999)

Avtalen kan utover dette variere i omfang, avhengig av hvor vidtrekkende regulering partene ønsker av kollektive rettigheter for alle selskapets arbeidstakere. Noen avtaler har også tvisteløsningsmekanismer og overvåkningsmekanismer.

Ledelsen kan vurdere å få inn i avtalen at selskapet skal være rasjonelt og effektivt organisert og at dette er en felles verdi som alle bør kunne slutte seg til.

4. Avtalens rettslige posisjon
Konvensjoner er kun bindende mellom stater frem til eventuell implementering av konvensjonsbestemmelsene i nasjonal rett. Ved å forplikte seg til å overholde plikter nedfelt i ILO-konvensjoner, gjør selskapet det som i utgangspunktet er en statlig forpliktelse til en konkret forpliktelser for selskapets ledelse. Dette taler for at avtalebrudd kan få direkte konsekvenser for selskapet, antakelig i form av erstatningsansvar. Ved brudd på nasjonal arbeidsmiljølovgivning kan det også tenkes at det har betydning for erstatningsutmålingen at selskapet har forpliktet seg til en Global Rammeavtale. Dersom slike virkninger ikke er ønskelige, bør partene i avtalen konstatere at avtalen ikke er ment å gi rettslige virkninger.

Utgangspunktet er at avtalens rettsstilling vil kunne avhenge av hvorvidt avtalen regulerer konsekvenser av kontraktsbrudd. For de fleste Globale Rammeavtaler som er inngått er dette ikke tilfellet, slik at det ikke finnes konkrete holdepunkter for å vurdere hva avtalebrudd kan bety for selskapet. En Global Rammeavtale har per dags dato (2013), så langt vi vet, ikke vært gjenstand for rettslig prøving ved en nasjonal domstol. Dette kan trekke i retning av at det ikke foreligger en rettslig binding ved slike typer avtaler, og at det heller ikke er meningen at det skal være slike virkninger. Dette har også, så langt vi har kunnet bringe på det rene, vært den generelle oppfatning både fra konsernene og de internasjonale fagforeningers side. Men særlig fra fagforeningenes side vil det nok ofte være ønskelig at det også ligger rettslige bindinger i dokumentet. Det er imidlertid ikke mulig å gi et sikkert svar på generell basis hvorvidt påståtte brudd på Global Rammeavtale kan klages inn for en nasjonal domstol, og hvilken rettsvirkning det skal ha at domstolen i så tilfelle konstaterer avtalebrudd. Det er mulig konsernet lettere vil kunne komme i erstatningsansvar ved brudd på de standarder som det er referert til i avtalen.

Noen avtaler har tatt inn en klausul om at den ikke skal ha rettslige virkninger. I Norsk Hydros avtale sies for eksempel i pkt. 7 e):

”The Parties agree that neither the Parties nor third parties may derive or enforce any legal rights from this agreement.”

Det samme fremgår av Statoils Globale Rammeavtale pkt. 4.7. Andre har svært korte og overordnede avtaler, som svenske SKF, SAAB eller Electrolux.

I flere Globale Rammeavtaler har partene nedfelt avtalens offisielle språk og dens verneting.

5. fordeler og ulemper ved å inngå global framework agreement
Fordelene og ulempene ved å inngå en Global Rammeavtale må analyseres nærmere av både fagforeningen og selskapet. Vanligvis vil fagforeningene se mest fordeler ved en slik avtale, mens noen selskaper heller ønsker andre instrumenter, som etikkregler (Code of Conduct), CSR-policy eller andre typer av retningslinjer av mer uforbindtlig art, som også lettere kan endres etter omstendighetene. Vi skal se på noen av fordelene og ulempene her, uten at vår liste er utfyllende;

Ved å inngå en Global Rammeavtale kan dette bidra til økt dialog og samarbeid mellom internasjonale og lokale fagforeninger på den ene siden, og selskapets ledelse på den annen. Avtalen kan derfor virke konfliktdempende, og benyttes som verktøy i konfliktløsning i stedet for eksempelvis streik eller lockout. Selskapet kan videre benytte en avtale som middel til å innføre velfungerende systemer for kontroll med de lokale arbeidsplasser, herunder delegasjon av ansvar for å forhindre brudd på grunnleggende arbeidsrettslige rettigheter. At et selskap inngår en Global Rammeavtale kan også gi det større legitimitet overfor myndighetene i de land de opererer i, samt forbedre sitt renommé. For investorer som er opptatt av etikk, vil selskapet med en GFA kunne stikke seg ut på en positiv måte.

Den internasjonale føderasjonen av fagforeninger, Global Union Federations, peker på momenter som internasjonalt samarbeid, samhandling og global solidaritet mellom fagforeninger i de enkelte land og hvor de har felles arbeidsgiver. FAFO pekte i 2003 på fremforhandlede gjensidige rettigheter og plikter, på noe sett tariffavtale på globalt nivå. De sikrer rett til å overvåke på globalt nivå oppfyllelse av avtalen og kunne ta opp påstander om brudd med konsernledelsen. Dette ofte i motsetning til selskapsretningslinjer av forskjellige slag, som vanligvis er mer ensidig innført, og som normalt ikke inneholder grunnleggende arbeidslivsstandarder. Dialog med de ansattes representanter er også et trekk ved Globale rammeavtaler som man vanligvis ikke finner i selskapsretningslinjer.

Det er også risikomomenter ved denne avtaletypen. Det er fare for at en slik generell avtale kan komme i konflikt med nasjonal lovgivning, eller nasjonale tariffavtaler og forhandlingssystem. Rekkevidden av en Global Rammeavtale er også usikker, og avtalen må utformes med sikte på hvordan den skal gjennomføres for all virksomhet i selskapet. Hvis ikke disse forhold er gjennomtenkt på forhånd kan en avtale resultere i restriksjoner på selskapets effektivitetsnivå og skape unødvendige konflikter. Forholdet til underleverandører må også tenkes igjennom: Skal selskapet sammen med fagforeningene monitorere underleverandører og eventuelt kutte ut de underleverandører som ikke kan dokumentere samme nivå som i det multinasjonale selskapet? Hvem skal i så fall erstatte disse?

Globale Rammeavtalers rettslige posisjon er antakelig det største usikkerhetsmomentet for selskapene. Hvordan nasjonale domstoler vil angripe krav som springer ut av en avtale er foreløpig uvisst og avtalen kan derfor få større konsekvenser for selskapet enn hva den opprinnelig var tiltenkt. Selv om avtalen formuleres som en erklæring, eller det presiseres at den ikke er underlagt rettsvirkninger, er dette ingen garanti mot at nasjonale domstoler vil tillegge en Global Rammeavtale betydning i en sak mellom selskapet og dets arbeidstakere, eller tredjeparter sammenlign punkt 4. Vi har likevel sett at noen Globale Rammeavtaler erklærer at de ikke har rettsvirkninger, og da må man som utgangspunkt anta at domstolene vil akseptere dette.

Den internasjonale arbeidsgiverorganisasjonen IOE, hvor NHO er med, oppstilte i 2011 følgende punkter på globalt nivå, som den mente selskapene måtte være særlig oppmerksom på, uten at disse punktene er særlig beregnet på norske forhold:

• Arbeidsvilkår blir kjent for den internasjonale fagforeningen, som kan bruke opplysningene til å søke økte lønns- og arbeidsvilkår.

• Sensitiv informasjon kan komme ut, og det kan komme press for å avsløre sensitiv informasjon

• Møter med internasjonale fagforeninger om oppfyllelse av avtalen kan undergrave lokale tariffavtaler

• Global rammeavtale kan åpne for aksjoner herunder sympatiaksjoner gjennom hele selskapet etter lokal tvist.

• Nektelse av senere krav om utvidelse av avtalen kan medføre aksjoner

• For å møte internasjonale fagforeningers krav om adgang og informasjon vil staben eventuelt måtte økes for dette formål

• Eventuelle plikter i rammeavtalen mht. kompetanseheving, informasjon, møter, overvåkning av avtalen, rapporter og forhandlinger, vil kunne ta ledelsens fokus bort fra produktive aktiviteter mot aktiviteter som ikke skaper verdier for selskapet

• En rammeavtale medfører risiko for ”forhandlinger” rundt etablerte selskapsnormer som selskapet ikke ønsker å forhandle om

• En rammeavtale kan stå i motstrid med langvarig og vellykket internt personalforvaltning – og initiativer.

6. Avslutning
Multinasjonale selskaper er ikke forpliktet til å inngå Global Rammeavtale, men dette er et av flere frivillige verktøyer for selskapet i forhold til ansatte og selskapets grunnleggende policy. Derfor ser vi at flere selskaper finner slik avtale fordelaktig. Det kan nok i praksis være nokså vanskelig å komme ut av en Global Rammeavtale når den først er inngått, så selskapet må veie fordelen med slik avtale opp mot ulempene ved første gangs inngåelse. Innholdet i avtalen er naturligvis svært viktig. Å slutte seg til grunnleggende menneskerettigheter og ILOs kjernekonvensjoner bør være nokså uproblematisk, selv om de er rettet mot statene, og kan være implementert noe forskjellig. Når det så gjelder forholdet til underleverandører, overvåkningsmekanismer og byråkrati, bør selskapene etter vår oppfatning være noe mer forsiktige med å påta seg for detaljerte forpliktelser uten på forhånd å ha vurdert skadepotensialet eller kostnadene for virksomheten.

I praksis ser vi at en rekke av de Globale Rammeavtalene er korte og på et overordnet og mer uforpliktende nivå, men med et visst møtenivå for å sikre dialogen. En slik utforming kan være et rimelig kompromiss samtidig som selskapet nasjonalt er bundet av nasjonale lover og tariffavtaler. Til sammen bør dette sikre at selskapet oppfyller både internasjonale og nasjonale forpliktelser og samtidig opprettholder et godt forhold til både fagforeningene internasjonalt og nasjonalt, og egne ansatte.

Publisert 31.05.2013.