Jusstorget

Arbeidsmiljøloven gir ansatte et sterkt stillingsvern både ved utsetting av såkalt ordinær virksomhet og ved overdragelse av virksomhet. Det kan tenkes tilfeller som både kan anses som «utsetting» og virksomhetsoverdragelse. Kan den ansatte da påberope seg begge vern, og selv velge hvilket ? Det verserer for tiden en sak for domstolene som forhåpentligvis vil gi en prinsipiell avklaring på dette spørsmål.

NB! Denne artikkelen er ikke oppdatert i samsvar med «ny» arbeidsmiljølov. Vi håper på oppdatering i nær fremtid. Se oppdatert Web-TV om temaet ved å klikke her.

Red. anm.

1. Outsourcing – grensen for å si opp egne ansatte
De fleste definerer «outsourcing» omtrent slik :»Å engasjere et firma til å utføre arbeidsoppgaver som oppdragsgiver inntil nå har håndtert selv.»

Rengjøring, datatjenester, regnskapstjenester og kantinedrift har tradisjonelt vært typiske områder for outsourcing. Det har imidlertid skjedd en betydelig dreining i markedet mot at bedrifter fokuserer på kjernevirksomheten. De vil «bli bedre på det man kan best». Resultatet av en slik strategi er å få de mer avledede oppgavene utført av andre. Det har igjen ført til nye firma som spesialiserer seg på slike oppgaver. Gjennom slik spesialisering kan kvaliteten øke, og prisene kan bli konkurransedyktige med hva det koster å utføre tjenestene internt. Det er ikke lenger uvanlig å kjøpe tjenester innen lager, transport, postbehandling, vedlikehold osv.

Arbeidsmiljølovens hovedregel om oppsigelse – § 60 – fastsetter at ansatte kan sies opp dersom det er ‘saklig begrunnet’ i virksomhetens forhold. Kostnadsbesparelser er i utgangspunktet saklig grunn. Ved vurderingen skal det også foretas en interesseavveining mellom bedriftens og den ansattes behov. Ofte vil bedriftens behov for å være konkurransedyktig og hensynet til øvrige ansatte veie tyngre enn enkeltansattes situasjon.

Vi finner ingen bestemmelser som bruker ordet «outsourcing» i arbeidsmiljøloven. Derimot har § 60 nr. 2 annet ledd, en bestemmelse som omhandler ‘utsetting av virksomhet’. Bestemmelsen har følgende ordlyd :
«En oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag, er ikke saklig med mindre det er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift».

Adgangen til oppsigelser av ansatte fordi man setter ut oppgaver innenfor «ordinære drift» er langt strengere enn hovedregelen, jfr. kravet om «helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift». Det er derfor viktig å definere hva som er selskapets ‘ordinære drift’ . Ifølge lovens forarbeider defineres ‘ordinær’ som virksomhetens «hovedaktiviteter». Følgende eksempler nevnes :
• produksjon av varer og tjenester
• administrasjon og kontordrift
• lager og distribusjon

Vanlige støttefunksjoner faller utenfor. Som eksempel nevnes :
• kantinedrift
• renhold
• bedriftshelsetjeneste
• vakthold

Denne artikkelen gir ikke rom for å gå grundig inn på grensen mellom ordinær drift og støttefunksjoner. Jeg vil imidlertid hevde at utviklingen i næringslivet, som redegjort for over, også vil måtte påvirke tolkningen av begrepet «ordinær drift». Eksemplene i forarbeidene vil derfor ikke nødvendigvis angi korrekt grense.

Nærmere om begrepene «outsourcing»og «sette ut»
Mange har anført at begrepet ‘sette ut….på oppdrag’ i § 60 nr. 2 og «outsourcing» er sammenfallende begrep , men er det slik ? I forarbeidene er det uttrykkelig nevnt – flere ganger – at hensikten med bestemmelsen var å hindre såkalt kontraktørvirksomhet. En kontraktør blir normalt beskrevet som en person som driver sitt eget enkeltmannsfirma og derigjennom påtar seg oppdrag for et selskap. Ikke sjelden ble fast ansatte ‘motivert’ til å slutte mot å bli tildelt de samme arbeidsoppgaver som selvstendig næringsdrivende. Stortingets finanskomité i forarbeidene pekte på at kontraktører i realiteten var en omgåelse av arbeidsmiljøloven. Man slapp å betale arbeidsgiveravgift, yrkesskadeforsikring, sykelønn og feriepenger. Overtidsregler kom ikke til anvendelse og lærlingeordningen ble undergravd. Svart arbeid ble også nevnt som problemstilling.

Selve ordlyden i § 60 nr. 2 omfatter i og for seg alle tilfeller, også tilfeller hvor man gir oppdrag til store profesjonelle tjenesteytende firma. Slike firma har fast ansatte som nyter samme vern og har samme goder som ansatte i oppdragsgiverfirmaet ville hatt. Slike firma er selvsagt pliktig til å betale arbeidsgiveravgift. Muligheten for egen utvikling for ansatte i slike firma kan være langt større enn for ansatte som er alene om sitt fagfelt i et selskap som har hovedfokus på andre områder. Det formål lovgiver hadde med bestemmelsen slår derfor ikke til overfor oppgaveutsetting til slike firma – eller outsourcing som det gjerne kalles.

Outsourcing er ofte en strategisk beslutning om at firmaet ikke lenge skal drive med visse oppgaver/områder. Selv om de har behov for å få oppgavene utført blir oppgavene allikevel definert utenfor firmaets forretningsdrift. Dersom § 60 nr. 2 rammer så bredt som ordlyden kan tilsi vil det sterkt influere på bedrifters praktiske mulighet til å definere firmaets strategi. Dette fordi oppsigelsesvernet til ansatte i praksis kan forhindre firmaet i å kjøpe tjenester fra andre. Nyetablerte firma vil på den andre siden ha full frihet til å velge hvilke oppgaver firmaets selv skal utføre og hvilke oppgaver det lønner seg å kjøpe fra andre. Konkurranseevnen til et nyetablert og et gammelt firma blir da ulik. Det vil etter mitt skjønn være urimelig om et firma ikke skal kunne innrette seg etter utviklingen i markedet.

Med dette utgangspunkt mener jeg det er gode argumenter for å tolke utsettingsbestemmelsen innskrenkende slik at den bare omfatter de tilfeller som lovgiver i sin tid ønsket å regulere – nemlig kontraktørlignende tilfeller. I så fall kommer den strenge begrensningen ikke til anvendelse ved outsourcing til større tjenesteaktører.

Stavanger Tingretts dom av 8. oktober 2002 mellom tre ansatte organisert i OFS og Total Fina Elf Exploration Norges AS, synes langt på vei å stadfeste en slik oppfatning. Det er allikevel usikker hva som vil bli det endelige resultatet av saken.

2. Hva blir konsekvensen hvis outsourcingen også må anses som en virksomhetsoverdragelse?
Den problemstilling som drøftes mest inngående i nevnte dom er hvorvidt utsettings-begrensningen i § 60 nr. 2 annet ledd også rammer de tilfeller som må anses som en lovlig virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljølovens kap. XII A.

Før jeg går nærmere inn på dette spørsmål vil jeg nevne at det gjennom rettspraksis (norsk og EU/EØS) er trukket opp en rekke momenter som har betydning for hvorvidt et tilfelle skal bedømmes som virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljølovens kap. XII A. Det er klart at det kan være virksomhetsoverdragelse selv om bare en del av et selskap overføres. Vilkårene for virksomhetsoverdragelse er flere ganger oppsummert slik:

» Overføring av en selvstendig økonomisk enhet – en organisert helhet av personer og aktiver som gjør det mulig å utøve en økonomisk virksomhet med selvstendig økonomisk formål – en økonomisk enhet som bevarer sin identitet som virksomhet også etter en overføring.»

Dette er noen av momentene som er tillagt vekt i ovennevnte vurdering:
• Samme aktivitetsutførelse som før
• Ustyr overtatt
• Størstedelen av de ansatte overtatt
• Kundekrets overtatt
• Immaterielle rettigheter overtatt
• Samme profil som før

Konsekvensen av en virksomhetsoverdragelse er at ansatte «automatisk» blir overført til ny innehaver. Det skjer egentlig ingen oppsigelse fra overdrager, selv om arbeidsforholdet rent faktisk blir avsluttet i forhold til denne. Høyesterett har lagt til grunn at det i spesielle tilfeller kan være unntak fra denne hovedregelen slik at den ansatte kan velge å bli hos den opprinnelige arbeidsgiver. I den såkalte Psykiatridommen konkluderte Høyesterett med slik valgrett i følgende tilfelle : «ved en virksomhetsoverdragelse som fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon». Det skal altså mye til før valgrett inntrer. Dersom opprinnelig arbeidsgiver sier opp den ansatte etter at valgretten er brukt vil sakligheten av oppsigelsen reguleres som beskrevet i punkt 1 over. Tolkningen av § 60 nr. 2 kan da bli avgjørende.

I teorien har det tidligere vært anført at hvis utsettingen må anses som en virksomhetsoverdragelse så vil de ansatte kunne velge hvilket «beskyttelsessett» de vil påberope seg . Med andre ord at man ikke først må tilfredstille kravene om valgrett. I saken for Stavanger tingrett anførte saksøkerne nettopp at de kunne påberope seg utsettelsesbestemmelsen i § 60 nr 2 annet ledd direkte (selv om det skulle bli bedømt som en virksomhetsoverdragelse.) Subsidiært ble valgrett likevel påberopt. Saksøkte anførte på sin side at det ikke var noen oppsigelse, men kun en overføring hvor den ansatte også etter overføringen hadde arbeid og jobbet i samme enhet. Saksøkte påberopte dessuten innskrenkende tolkning av § 60 nr. 2 annet ledd (jf. redegjørelse punkt 1) og at bestemmelsen i § 60 nr. 2 ikke kom til anvendelse selv om det forelå en valgrett. Stavanger tingrett konkluderte slik :

«Retten finner imidlertid ingen spor av eller uttalelser i forarbeidene med hensyn til at det har vært meningen også å ramme overdragelser etter kap XII A som man står overfor i nærværende sak «.

Stavanger tingrett pekte på at det ved overdragelsen ikke var noen «oppsigelse» i lovens forstand ei heller forhold som kunne sidestilles med oppsigelse. Dommen er påanket og derfor ikke rettskraftig. Det kan også ta tid før den behandles i lagmannsretten fordi spørsmål knyttet til om vilkårene for virksomhetsoverdragelse foreligger, skal fremlegges for EFTA-domstolen. Det blir spennende å følge saken videre.

Publisert 08.12.2003.
Tidligere publisert i «Eurojuris informerer».

Et styre i en bedrift kan på forhånd inngå en avtale med sin øverste leder, slik at han eller hun kan skiftes ut uten en langvarig prosess. Jusstorget forteller deg hvordan.

1. Bakgrunn
En daglig leder har etter norsk rett i utgangspunktet samme stillingsvern som en hvilken som helst annen ansatt i virksomheten. Dersom partene ikke avtaler noe annet, må oppsigelsen av øverste leder være saklig begrunnet. Daglig leder hadde frem til en lovendring 1. mars 2003, en ubetinget rett til å bestride oppsigelsens saklighet, kreve forhandlinger, reise arbeidsrettssak og kreve å bli stående i stillingen inntil saken er endelig avgjort.
Riktignok må det for rettferdighetens skyld presiseres at det ved saklighetsvurderingen i praksis legges til grunn ulike vurderingskriterier for daglig leder enn for ansatte i andre stillinger. Med dette sikter jeg til at det stilles strenge krav til prestasjoner og resultater for selskapets øverste leder, som har et totalansvar for bedriftens virksomhet og resultater. Dette har den konsekvens at det som regel skal mindre til for å konstatere at oppsigelsen er saklig begrunnet enn for andre ansatte. Blir en daglig leder som ikke får sin organisasjon til å fungere, ikke oppnår tilfredsstillende resultater, eller eksempelvis har betydelige samarbeidsproblemer med styret eller andre ansatte sagt opp, har rettspraksis fastslått at det ikke skal svært mye til før man konstaterer at oppsigelsen er saklig.

Norge har vært ganske alene i Europa om å ha et så sterkt oppsigelsesvern for daglige leder. Denne rettssituasjonen har gitt en daglig leder muligheten til å forsinke fratredelsen ved å reise arbeidsrettssak og kreve å stå i stillingen. Dette har lett skapt situasjoner som har kunnet virke ødeleggende for bedriften hvis prosessen har trukket ut. Riktignok har bedriften kunnet kreve at retten i et slikt tilfelle avsier kjennelse for at daglig leder skal fratre mens saken pågår fordi det ville være urimelig at han står i stillingen, men det går ofte svært lang tid før en slik avgjørelse kan foreligge og resultatet kan være usikkert. I mellomtiden vil bedriften lide, og situasjonen kan i verste fall være ødeleggende hvis ikke ny ledelse kan komme på plass raskt. Ofte har denne situasjonen gitt daglig leder en ufortjent sterkt posisjon i forhandlinger om et vederlag for å forlate sin stilling.

Såkalte «gyldne fallskjermer» har vært praktisert i norsk næringsliv i mange år, men problemet før lovendringen har vært at slike fallskjermer ikke har vært juridisk bindende for den daglige leder. Når oppsigelsen eller kravet om fratredelse har kommet, har den daglige leder kunnet velge om han ville fratre mot den avtalte godtgjørelse som lå i fallskjermen, eller bestride oppsigelsen og bruke alle rettsmidler. Dette følger av det faktum at lovens oppsigelsesvern er ufravikelig. En helt annen ting er at det i praksis nok ofte har vært klokest å tenke på at man som avtroppende daglig leder også skal ha et yrkesliv etter fratredelsen. Som følge av dette har man latt stridsøksen ligge og holdt seg til fallskjermavtalen.

2. Avtale om fraskrivelse av stillingsvernet
Aml. § 15 – 16 (2) gir muligheten for et styre til å inngå bindende avtale med øverste leder, hvor han / hun med endelig virkning fraskriver seg de rettigheter som følger av lovens stillingsvern mot avtalt etterlønn ved fratreden. Dette innebærer at det må foreligge en avtale om etterlønn, og i denne avtalen må øverste leder uttrykkelig ha fraskrevet seg de rettigheter han har etter AML’s kap. 15 om oppsigelse og avskjed. Det er altså ikke tilstrekkelig bare å inngå en avtale om etterlønn. Avtalen må også inneholde en bestemmelse hvoretter øverste leder uttrykkelig fraskriver seg de rettigheter som følger av lovens bestemmelser om oppsigelsesvern.

Avtalen må ikke nødvendigvis være inngått i forbindelse med tiltredelsen. Det er full anledning til å inngå en slik avtale som tillegg til en tidligere ansettelsesavtale. Avtaler om etterlønn som er inngått før 1. mars 2003 (tidspunktet da adgangen til fraskrivelse av stillingsvernet for øverste leder ble innført i den gamle aml § 56, 3ledd.) vil ikke være bindende, og derfor er det viktig å revurdere tidligere avtaler, og eventuelt inngå tilleggsavtaler hvor øverste leder fraskriver seg sine rettigheter til å bestride en eventuell oppsigelse.

3. Kun øverste leder
Det er også viktig å være oppmerksom på at retten til å inngå slike avtaler bare gjelder for virksomhetens øverste leder, (daglig leder eller administrerende direktør) og ikke for andre personer i ledende stillinger i virksomheten.

4. Mulig å ta forbehold
Det er også viktig å være oppmerksom på at det i slike etterlønnsavtaler er anledning til å ta forbehold for eksempel om at avtalen ikke gjelder i de tilfeller hvor øverste leder har gjort seg skyldig i forhold som berettiger til avskjed. Et ansvarsbevisst styre må sørge for å få et slikt forbehold inn i avtalen, idet det vil være meningsløst om en øverste leder skal kunne påberope seg den avtalte godtgjørelse i et slikt tilfelle.
Hvis lovens formelle krav til en slik avtale ivaretas, vil den være bindende for både selskapet og den daglige leder. Dette innebærer at styret kan kreve at øverste leder forlater stillingen umiddelbart mot å heve den avtalte godtgjørelse. Det gjelder da ikke noe krav om at oppsigelsen må være saklig begrunnet. Det er tilstrekkelig at styret ikke er tilfreds med sin daglige leder, eller uansett hvor dyktig han har vært, mener at tiden er inne til å få en ny leder. Øverste leder kan da ikke gjøre gjeldende at en oppsigelse er usaklig og bestride denne.

Den del av avtalen hvor øverste leder fraskriver seg sine rettigheter, kan eksempelvis formuleres slik:
«Ved denne avtale om fratredelse mot etterlønn, forplikter NN seg som daglig leder av X AS til å fratre stillingen umiddelbart når styret måtte kreve det uansett grunn. NN fraskriver seg også herved retten til å påberope seg de rettigheter som følger av arbeidsmiljølovens kap. XII og de bestemmelser om oppsigelsesvern som er gitt i dette kapitel mot å få utbetalt den avtalte etterlønn. Dog gjelder ikke denne avtale om fratredelse mot etterlønn for det tilfelle at NN har gjort seg skyldig i forhold som berettiger til avskjed etter AML § 15-14.»

5. Åremål og voldgift
Det er også mulig å ansette øverste leder på åremål etter aml § 14-10. Dvs. at arbeidsavtalen løper for en bestemt periode, f.eks. fire år. Etter periodens utløp kan arbeidsgiver velge å ikke fornye avtalen, uten at øverste leder kan protestere mot dette.

Et annet alternativ er voldgift, hvor det avtales at sakligheten av en oppsigelse eller avskjed av øverste leder avgjøres med bindende virkning av en eller flere personer som partene selv velger (voldgiftsrett). En slik voldgiftsavtale må etter aml. § 15-16 (1) inngås skriftlig.

Publisert 25.11.03.
Oppdatert 1.02.06.
Første gang publisert i «Eurojuris informerer»

Hos AdvokatOnline finner du skreddersydde ansettelsesavtaler for daglig leder og andre stillingskategorier. (red.anm.)

I denne artikkelen gir advokat Birger Svensson i advokatfirma Svensson Nøkleby en oversikt over reglene som gjelder ved oppsigelse av 10 arbeidstakere eller mer p.g.a. innskrenkninger hos arbeidsgiver, i arbeidsmiljøloven definert som masseoppsigelser.

1. Innledning
En nedbemanning vil i praksis ofte ramme et så stort antall personer at man kommer inn under de særskilte regler som gjelder for det vår arbeidsmiljølov (aml.) benevner som masseoppsigelser. Reglene fremgår av aml § 15-2.

2. Definisjon
Masseoppsigelser defineres i arbeidsmiljøloven som oppsigelse av minst 10 arbeidstagere innenfor et tidsrom på 30 dager uten at oppsigelsene er begrunnet i de enkelte oppsagte arbeidstageres forhold, men altså er begrunnet i virksomhetens forhold. Ved vurderingen av antall personer skal også andre former for opphør av arbeidsavtaler som for eksempel overgang til AFP (avtalefestet pensjon) telle med hvis det er minst fem personer som sies opp, og det totale antall kommer opp i minst ti.

3. Generelle krav
Ved oppsigelser som følge av bedriftens behov for nedbemanning gjelder alle de alminnelige regler i arbeids- miljøloven, enten antallet berørte personer er minst ti eller lavere. Dette innebærer at oppsigelsen av den enkelte arbeidstager alltid må være saklig begrunnet i virksomhetens forhold som for eksempel svak økonomi, redusert aktivitet, sviktende ordreinngang osv. Videre må man før beslutningen om oppsigelse tas drøfte situasjonen med de ansatte og de tillitsvalgte og oppsigelsene må tilfredsstille lovens formelle krav ved at den enkelte arbeidstager orienteres om sin rett til å kreve forhandlinger, reise søksmål og stå i stillingen til saken er endelig avgjort og de frister som gjelder for dette. (Les mer om dette i artikkelen «oppsigelse av arbeidsforhold«, som du finner i artikkelarkivet i rammen t.h., red. anm.)

4. Særlige krav til informasjon ved masseoppsigelser
Men i tillegg til disse alminnelige regler gjelder det helt spesielle krav til fremgangsmåten og informasjonen som skal gis.

Ved masseoppsigelser oppstiller arbeidsmiljøloven helt spesielle og strenge krav til den informasjon som skal gis, og også til måten det skal informeres på, jfr. aml § 15-2 pkt. 2 og 3. Bestemmelsen er innarbeidet i vår lov på bakgrunn av et EU-direktiv gitt for å styrke arbeidstageres rettsvern ved masseoppsigelser.

Denne bestemmelse fastslår for det første at en arbeidsgiver som vurderer å gå til masseoppsigelser så tidlig som mulig skal innlede drøftinger med arbeidstagernes tillitsvalgte med sikte på å komme fram til en avtale for å unngå masseoppsigelser, eller for å redusere antall oppsagte. Bakgrunnen for denne bestemmelse er hensynet til at de ansatte skal ha en reell mulighet for å påvirke de endelige løsninger, både hva angår hvilke løsninger som velges og det antall ansatte som berøres.

I forbindelse med drøftingene plikter arbeidsgiveren å gi de tillitsvalgte alle relevante opplysninger, herunder skriftlig melding om grunnene til eventuelle oppsigelser, antall ansatte som vil kunne bli oppsagt, hvilke arbeidsgrupper de tilhører, antall arbeidstagere som normalt er ansatt, hvilke arbeidstagergrupper som normalt er sysselsatt og over hvilke perioder oppsigelsene vil kunne skje. Denne skriftlige meldingen skal også inneholde hvilke kriterier man vil legge til grunn for utvelgelsen av de som eventuelt skal sies opp og for beregning av eventuelle ekstraordinære sluttvederlag. Denne skriftlige meldingen skal gis senest samtidig med at det innkalles til drøftinger.

Det er viktig å være oppmerksom på at arbeidsgiveren plikter å sende kopi av meldingen til Arbeids- og velferdsetaten (NAV) og at bedriftens tillitsvalgte har rett til å kommentere meldingen direkte overfor NAV. Se arbeidsmarkedsloven § 8.
Uavhengig av oppsigelsesfristenes lengde kan oppsigelsene ikke iverksettes med fratredelse før tidligst 30 dager etter at NAV er underrettet. Aetat skal benytte denne fristen til å finne løsninger på de problemer de planlagte oppsigelser medfører og har rett til å forlenge fristen med inntil 30 dager forutsatt at bedriften får skriftlig melding om det. (meldingen gis på standardblankett, som du kan laste ned gratis hos AdvokatOnline.)

Bedrifter med 30 eller flere ansatte som skal si opp eller vurderer å si opp mer enn 90 % av de ansatte, plikter å melde fra om dette til Fylkeskommunen. Se mer om dette i omstillingslova.

Det vil ofte kunne bli diskusjon om hva som er så tidlig som mulig, idet de tillitsvalgtes og ledelsens vurderinger på dette punkt ikke nødvendigvis er sammenfallende. Ledelsen må når tidspunktet for oppstart av drøftingene velges etter mitt syn kunne ta hensyn til de uheldige virkninger det kan få i markedet når det blir kjent.

Det oppstilles meget strenge krav til innholdet av den informasjon som skal gis. Det er særlig viktig å merke seg at de kriterier som foreslås lagt til grunn for utvelgelsen av de som vurderes oppsagt skal oppgis allerede i denne meldingen. Jeg understreker også at det er veldig viktig og kan være avgjørende for en domstols vurdering av oppsigelsene at de vedtatte kriterier for utvelgelse anvendes konsekvent.

5. Domstolenes kontroll og etterprøving
En oppsigelse som er begrunnet i bedriftens behov for nedbemanning av arbeidsstokken, må som enhver annen oppsigelse være saklig begrunnet. I tilfelle tvist er det domstolene som avgjør om oppsigelsen er saklig begrunnet. I dette ligger at retten har full kompetanse til å etterprøve både om det foreligger saklig grunn til å foreta nedbemanning og om utvelgelsen av de som sies opp er saklig.

Hvis bedriftsledelsens beslutning om nedbemanning generelt eller gjennom avvikling av for eksempel avdelinger eller aktiviteter bygger på grundige overveielser og er vel forretningsmessig fundert og basert på en grundig og god saksbehandling, skal det normalt mye til for at retten kan tilsidesette beslutningen om oppsigelser som usaklig. Men bedriften må kunne dokumentere det faktiske grunnlag for nedbemanningsbehovet i form av regnskaper, beslutninger om strategiendringer, endring av produktspekter, nedleggelse av avdelinger eller lignende. Retten vil normalt også kreve dokumentasjon for at bedriften har forsøkt eller i alle fall vurdert muligheten for inntektsforbedrende tiltak eller andre kostnadsbesparende tiltak enn oppsigelser. Hvis saksbehandlingen derimot virker lettvint og vilkårlig og ikke alle lovens krav til fremgangsmåte er iakttatt, kan det lede til at retten kjenner oppsigelsesgrunnlaget usaklig. Derfor er det all grunn til å være grundig og nøyaktig med saksbehandlingen og ikke la seg friste til å gå for raskt fram. Har ledelsen de ansatte med seg i beslutningen om at det er behov for nedbemanning, vil det i praksis være utenkelig at en domstol kan tilsidesette en slik vurdering. Ved sin vurdering av om oppsigelsen er saklig begrunnet, vil retten også måtte legge vekt på om utvelgelsen av de som sies opp synes forsvarlig ut fra de vedtatte kriterier.

6. Nærmere om utvelgelsen av de som vurderes oppsagt
Hvor mange og hvilke personer som skal sies opp, samt hvilke kriterier som skal legges til grunn ved utvelgelsen av disse arbeidstakerne, vil normalt være det vanskeligste spørsmålet. Dette kan gi grunnlag for krevende forhandlinger. Ved driftsinnskrenkning er en oppsigelse ikke saklig hvis virksomheten har et annet passende arbeid å tilby. Før beslutning om oppsigelse tas må det derfor for de som planlegges oppsagt vurderes om det er mulighet for omplassering. Dette gjelder selv om omplasseringen vil kreve noe omstilling eller opplæring. Er selskapet ett av flere i et konsern, kan man ved denne vurdering også måtte se på andre virksomheter innen konsernet.

Den nærmere vurdering av hvem som skal sies opp er en særdeles vanskelig oppgave for bedriftsledelsen i samarbeid med de ansattes representanter. Det er mange forhold å ta hensyn til. En del velger å gå etter ansiennitetsprinsippet fordi dette er enklest å praktisere og samtidig vanskeligst for domstolene å tilsidesette. Det er imidlertid ikke slik at man primært plikter å legge vekt på ansiennitet. Hovedavtalen mellom LO og NHO fastslår at ansiennitet kan fravikes ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging når det foreligger saklig grunn. Rettspraksis har ved flere avgjørelser fastslått at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstagernes kvalifikasjoner ut fra bedriftens behov. Det må også være anledning til å vektlegge personlige egenskaper som samarbeidsevne, og endog sosiale hensyn som for eksempel forsørgelsesbyde. Personlig er jeg av den oppfatning at en daglig leder ved sin vurdering av hvem som skal sies opp må kunne ta utgangspunkt i spørsmålet om hvilke personer bedriften er best tjent med å sitte igjen med i den fortsatte virksomhet. Vurderingen må gjøres i forhold til de gjenværende ansatte.

Etter mitt syn er man ikke ved utvelgelsen nødt til å vurdere bedriften under ett, men kan begrense vurderingen til de avdelinger eller arbeidsstasjoner som direkte berøres. Er situasjonen at det f.eks. er nødvendig å legge ned en bestemt avdeling eller aktivitet, kan det være saklig å si opp alle ved denne avdelingen uten å måtte trekke bedriftens øvrige ansatte inn i vurderingen ved utvelgelsen.

7. Retten til å stå i stillingen
En ansatt som sies opp har i henhold til arbeidsmiljøloven § 15-11 rett til å kreve å stå i stillingen inntil en eventuell tvist er endelig avgjort. Dette er under forutsetning av at han/ hun reiser søksmål innen åtte uker etter at forhandlinger er avsluttet og innen oppsigelsesfristens utløp eller eventuelt innen sistnevnte frist varsler at søksmål vil bli reist innen åtteukers – fristen. Etter krav fra arbeidsgiveren kan retten bestemme at den ansatte likevel skal fratre, dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet skal fortsette. Det skal imidlertid særdeles mye til før retten gir arbeidsgiveren medhold i et slikt krav. Forarbeidene til lovbestemmelsen fastslår at hovedregelen er at den ansatte i en nedbemanningssituasjon har rett til å stå i stillingen. Normalt vil domstolene vegre seg for å ta et krav om fratredelse til følge før den har hatt saken oppe til full behandling. Men hvis de oppsagtes arbeidsplasser er definitivt borte f. eks. som følge av at et avdelingskontor nedlegges, vil det nok stille seg annerledes. Da er det jo ikke lenger noen stilling man kan stå i.

Men selv om arbeidsgiveren får medhold av første rettsinstans, tingretten, i at oppsigelsen er saklig, er det ikke gitt at den ansatte blir pålagt å fratre. Nylig stadfestet Høyesterett en avgjørelse hvor en ansatt ble gitt rett til fortsatt å stå i stillingen til endelig dom foreligger, til tross for at arbeidsgiveren fikk medhold av tingretten i at oppsigelsen var saklig. Man gjør derfor klokt i å regne med at de ansatte som eventuelt reiser arbeidsrettssak blir værende på lønningslistene så lenge en sak løper. Dette er et forhold enhver arbeidsgiver må ta i betraktning, og som tilsier at det i en nedbemanningssituasjon bør legges stor vekt på å finne en totalløsning i minnelighet.

Publisert 12.11.2003
Oppdatert pr. 19.01.2009.

Oversikt over reglene som gjelder ved masseoppsigelser. 10 arbeidstakere eller mer som sies opp pga. innskrenkninger hos arbeidsgiver. Fremgangsmåte og hva man må passe på.