Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn er av og til et tema på arbeidsplassen. Både høyt og hyppig sykefravær kan medføre saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven, selv om terskelen for oppsigelse er høy. Oppsigelse er vanligvis mest aktuelt ved de diffuse sykefraværene, der det ikke er rimelig grunn til å tro at arbeidstaker kan fylle sin stilling igjen. Oppsigelse innebærer at arbeidstaker overføres til NAVs ordninger, som gir økonomisk og praktisk støtte mot eventuell overgang til annen yrkeskarriere. Denne artikkelen bygger på boken Sykefravær. Boken er en praktisk håndbok for virksomhetene, og gir svar på når virksomheten kan gå til oppsigelse ved høyt eller hyppig sykefravær, og hva som kreves av arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon. 

1. Innledning

I arbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker ligger en forståelse av at arbeidstaker kan bli syk, og derfor må ha sykepermisjon i en kortere eller lengre periode. Dette volder sjelden problemer, og i de fleste tilfeller kommer arbeidstaker tilbake i arbeid. Men det går en grense for hvor lenge arbeidsgiver skal ha oppfølgingsansvaret for en arbeidstaker med høyt eller hyppig sykefravær, og hvor ansvaret må overføres til fellesskapet gjennom NAV. Her kommer en rekke momenter inn, prognose for fremtidig fravær, belastningen på andre arbeidstakere, og kostnadene for arbeidsgiver. En SINTEF-rapport til NHO fra 2018 viste at selv om arbeidsgiver får noe kompensasjon fra NAV, koster ett års sykefravær arbeidsgiver 255.000 kr. der arbeidstaker tjener 600.000 kr., og 850.000 kr. der arbeidstaker tjener en million kroner. Dette pga. feriepenger, pensjon og arbeidsgiveravgift, sammen med en begrenset dekning fra NAV. I tillegg kommer kostnader ved manglende produksjon og omsetning, eventuelt kostnader til vikar mv. Prognose for tilbakekomst til arbeid blir derfor viktig for begge parter. Oppfølgingen og tilretteleggingen etter loven legger opp til at arbeidstaker skal komme tilbake til arbeid så snart det er helsemessig forsvarlig, og her må arbeidsgiver ha en inkluderende tilnærming. Hvis ikke tilbakekomst er mulig innen en viss tidsramme, som er vid, vil oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær kunne være saklig etter arbeidsmiljøloven § 15-7, og en rekke dommer bekrefter dette. Vi ser på noen dommer lenger ut i artikkelen.  

Avtalen om Inkluderende Arbeidsliv (IA-avtalen) er for det vesentlige inkorporert i lovgivningen. Den omtales derfor ikke ytterligere i denne artikkelen. 

2. Nærmere om problemstillingen

Verken forkjølelse, influensa eller alvorlige diagnoser og behandlinger volder normalt store problemer på en arbeidsplass, selv om siste halvannet år har vært en unntakssituasjon med koronapandemien. Ved de alvorlige syketilfeller, med lengre fravær, ansettes vanligvis vikar for den periode som arbeidstaker er borte. Det volder heller ikke store problemer, så lenge arbeidsgiver får beskjed om hvor lenge fraværet kan antas å vare. Det ligger i arbeidstakers lojalitetsplikt at arbeidsgiver skal holdes orientert om fraværets mulige lengde, samtidig som arbeidsgiver på sin side har plikt til å legge til rette for at arbeidstaker kan komme tilbake. Spørsmål om oppsigelse vil sjelden være aktuelt, så lenge det er rimelig grunn til å tro at den ansatte kan komme tilbake og på nytt fylle sin stilling på en tilfredsstillende måte.

Det som erfaringsmessig volder mer problemer er det hyppige men også det lange fraværet hvor bakgrunnen er uklar, det som kan omtales som de diffuse sykefraværene. Det kan være psykiske forhold, det kan være konflikter på arbeidsplassen, eller at arbeidstaker har gått lei arbeidet sitt eller ikke klarer arbeidet sitt. Det kan også være vansker i privatlivet som gjør at vedkommende ikke klarer å arbeide. I noen situasjoner går sykefraværet såpass mye ut over arbeidsplassen og kollegene at en oppsigelse tvinger seg frem, samtidig som NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. I noen tilfeller vil arbeidsgiver og arbeidstaker også kunne bli enige om at avslutning av arbeidsforholdet er det beste. Det bør i så fall gjøres i samarbeid med NAV, så ikke arbeidstaker mister rettigheter der. 

Jeg skal i det følgende gå igjennom den saksbehandling som lovgiver har lagt opp til, særlig i de første 12 måneder av sykefraværet, hvor arbeidstaker er beskyttet mot oppsigelse som følge av sykefravær etter arbeidsmiljøloven § 15-8. Deretter skal jeg gå igjennom momentene i en oppsigelsesvurdering. I denne vurderingen er oppfølgingen og saksbehandlingen viktig, så dette tar vi rett etter verneperioden og arbeidstakers varsel om sykefravær. 

3. Verneperioden og det absolutte vernet mot oppsigelse pga. sykefravær

Utgangspunktet er at arbeidstaker med hyppig eller langvarig sykefravær kan sies opp fra sin stilling dersom arbeidsgiver kan påvise en saklig grunn for oppsigelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Imidlertid er det gitt et forbud mot oppsigelse i en sykeperiode på 12 måneder, som fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-8 slik:

«Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.»

Dette innebærer et absolutt forbud mot å gå til oppsigelse pga. sykefravær de første 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Verneperioden begynner med dette vanligvis å løpe første fraværsdag fra arbeid, enten fraværsdagen er legitimert gjennom egenmelding eller sykemelding. Verneperioden er slutt når den ansatte kommer tilbake på arbeid, eller det har gått 12 måneder.

I utgangspunktet begynner det å løpe en ny verneperiode ved hvert nytt sykefravær. Er det derimot tale om de samme forhold, og det er kort avstand mellom fraværene, kan det være naturlig å se disse fraværene i sammenheng, og legge dem inn under den totale verneperioden på 12 måneder.

Forbudet gjelder kun oppsigelse som skyldes sykefraværet. Arbeidstaker kan fortsatt sies opp pga. driftsinnskrenkninger, manglende varsler om fravær eller andre forgåelser. Imidlertid har arbeidsgiver bevisbyrden for at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet.

Verneperioden medfører også at den sykmeldte får forlengelse av frist for å kreve forhandlinger og gå til søksmål til verneperioden er over, uansett hva som er grunnlaget for oppsigelsen, se arbeidsmiljøloven § 17-5 første ledd. Hensikten er at den som er syk skal slippe å sitte i forhandlingsmøter og rettssak, mens verneperioden på 12 måneder fortsatt løper.

4. Arbeidstakerens varsling av sykefraværet

Arbeidstaker har som følge av sin arbeidskontrakt plikt til å varsle om sykefravær så snart han eller hun er klar over dette. Da skal varselet gå til nærmeste leder, dersom arbeidsgiver ikke har lagt opp til noe annet. Det er ikke tilstrekkelig å sende en SMS til en kollega. Grunnen er at arbeidsgiveren må få beskjed fra den ansatte om hvor lenge fraværet eventuelt vil vare, slik at arbeidsgiver har mulighet for å omrokere arbeidsoppgaver, ansette en vikar osv. Dessuten vil det kunne være spørsmål til arbeidstakerens arbeidsoppgaver og annet arbeidsgiver trenger avklaring på.

Dersom arbeidstaker ikke varsler om fraværet på korrekt måte, eller gjør seg utilgjengelig for arbeidsgiver, ikke svarer på telefonen og lignende, vil dette være brudd på arbeidsavtalen. Min anbefaling vil i så fall være at arbeidsgiver orienterer den ansatte om sine plikter. Ikke alle kjenner disse, og dessuten kan arbeidstaker ha problemer eller psykiske plager, som gjør at han eller hun sliter med kommunikasjon. Arbeidsgiver bør derfor gå frem på en fordomsfri og skånsom måte i utgangspunktet, men eventuelt stramme inn etter hvert.

Dersom arbeidstaker er for syk til å ha dialog med arbeidsgiver, må dette i utgangspunktet dokumenteres av den ansatte gjennom legeerklæring. Det vil svært sjelden være tilfelle når dialogen også kan foregå per telefon eller Teams. 

Et praktisk råd ved sykefraværssakene er at dersom dialogen er vanskelig, kan det være hensiktsmessig å bringe inn tillitsvalgte eller verneombud. Arbeidstaker kan som nevnt være nedbrutt, og vil kunne trenge bistand i prosessen. Slik bistand vil kunne bedre hele sykefraværsoppfølgingen, og det er også arbeidsgiver tjent med. 

5. Oppfølgingen av sykmeldte

Arbeidsgiver har en plikt til aktivt å følge opp den sykmeldte arbeidstakeren, slik at denne kommer snarest tilbake i arbeid. Arbeidstakeren har på sin side en plikt til å gi informasjon om restarbeidsevne, delta på dialogmøtene, og aktivt medvirke til at han eller hun kan komme tilbake i arbeid. Disse pliktene fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6 tredje og fjerde ledd (arbeidsgiveren), og § 2-3 andre ledd bokstav f) og g) (arbeidstakeren).

Lovens system er at det skal lages en oppfølgingsplan for den sykmeldte så snart som mulig, og senest innen 4 uker. Det kan gjerne avholdes et møte i denne sammenheng, eventuelt pr. telefon/Teams. Oppfølgingsplanen ligger på www.nav.no og er enkel å fylle ut: hva kan gjøres for å få den ansatte tilbake i arbeid? Hva er den ansattes synspunkter på dette? Innspill her kan det være hensiktsmessig å føre inn i planen. Dette behøver ikke være arbeidstakerens vanlig arbeid, men lettere arbeid. Arbeidsgiveren bør så langt mulig være på «tilbudssiden». I den videre sykefraværsoppfølging kan partene ta utgangspunkt i planen, og planen kan være et viktig dokument i en eventuell oppsigelsessak. Hvis arbeidstaker sier nei til arbeidsgivers tilbud, bør dette også noteres inn. 

Deretter skal det avholdes et dialogmøte med arbeidstaker innen 7 uker. Det er arbeidsgiver som skal kalle inn til dette, og både lege og NAV kan kalles inn til møtet, jf. nærmere om dette i arbeidsmiljøloven § 4-6 fjerde ledd. Noen ganger kan det være hensiktsmessig at møtet avholdes på legens kontor eller hos NAV, der arbeidsgiver ser at det er et særlig utfordrende sykefravær, hvor NAV bør raskt inn.

Folketrygdloven stiller krav om arbeidsrettede tiltak innen 8 uker, og følgende sies i folketrygdloven § 8-7 fjerde ledd:

«Senest når arbeidsuførheten har vart åtte uker uten at medlemmet er i arbeidsrelatert aktivitet, må det legges fram en legeerklæring. For at medlemmet skal få utbetalt sykepenger fra trygden, må legeerklæringen dokumentere at medisinske grunner er til hinder for at arbeidsrelaterte aktiviteter iverksettes.»

Fra lovbestemmelsens ordlyd «arbeidsrelatert aktivitet» fremgår at arbeidstaker kan settes til lettere arbeid, dvs. annet arbeid enn det han eller hun vanligvis utfører. Vedkommende beholder sin lønn og tittel, men må akseptere en midlertidig overgang til lettere oppgaver, dersom han eller hun ikke kan fylle sin vanlige stilling pga. sykdom. Dette som et tiltak for å få vedkommende raskere tilbake.

Etter dette tar NAV over med et nytt dialogmøte etter 26 uker (6 måneder), dersom arbeidstakeren fortsatt er sykmeldt, jf. folketrygdloven § 8-7 a). Dersom NAV ikke kaller inn til slikt møte, vil arbeidsgiveren ofte kunne være tjent med å gjøre dette, eller i alle fall ta initiativ til et slikt møte. Det er arbeidsgiver som kan bli sittende igjen med problemene som følge av at dialogmøtene ikke avholdes, for eksempel ved at det tar lengre tid å få overført den ansatte til NAVs ansvar, der arbeidstaker ikke lenger kan fylle sin stilling på tilfredsstillende måte.

Ytterligere et dialogmøte nr. 3 kan avholdes i regi av NAV når man nærmer seg 12 måneders sykefravær. Igjen vil arbeidsgiver være tjent med at slikt møte avholdes, og derfor ta initiativ til dette, dersom ikke NAV gjør det.

6. Tilretteleggingsplikten

For arbeidsgiver foreligger en særlig tilretteleggings- og omplasseringsplikt for arbeidstakere med nedsatt arbeidsevne. Dette fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6, der det står;

«Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l.

Dersom det i medhold av første ledd er aktuelt å overføre en arbeidstaker til annet arbeid, skal arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte tas med på råd før saken avgjøres.»

Her skal bemerkes at arbeidsgiver har større styringsrett ved sykefraværssaker enn ellers, fordi arbeidstaker ikke klarer å oppfylle arbeidsavtalen og fordi lovverket legger opp til dette, som man ser av arbeidsmiljøloven § 4-6. Arbeidstaker må således finne seg i andre og lettere oppgaver, selv der han eller hun ikke har lyst på dette, når vedkommende ikke kan fylle egen stilling. Større endringer overfor arbeidstaker, selv om de er midlertidige, må først drøftes med arbeidstaker og eventuelt tillitsvalgte, og det er et mål at arbeidstakers verdighet skal ivaretas. Arbeidsgivers fremferd må derfor være hensynsfull. Tillitsvalgt og eventuelt verneombud kan spille en viktig rolle, for å medvirke til at tilretteleggingen blir optimal. 

Arbeidsgiver skal strekke seg langt for at den ansatte fortsatt kan være i arbeid, for eksempel ved å endre noe på arbeidsoppgavene eller organiseringen av disse. Det kan også være aktuelt å plassere den ansatte inn i annen stilling, for eksempel ved at vaktmesteren med dårlig rygg settes til sekretæroppgaver. Det ligger en begrensning i begrepet ”så langt det er mulig.” Tilpasningene må være innen rimelige grenser for hva bedriften kan få til, og hva den med rimelighet kan sette inn av økonomiske midler. Dessuten har den ikke plikt til å opprette ny stilling til den ansatte, eller si opp andre ansatte for at den syke skal få en plass.

Det er vanskelig å si eksakt hvor langt bedriftens plikter går. Større virksomheter blir ofte pålagt noe videre plikter enn små virksomheter. Uansett bør bedriften vise en inkluderende holdning, og være villig til å prøve ut noen tiltak. Dersom det viser seg at tiltak og tilpasninger ikke er mulig eller ikke hjelper, vil omplassering til annen stilling i bedriften, eller overføring til NAV være aktuelt. Virksomheten har gjennom arbeidsgiveravgiften gitt betydelige bidrag til NAVs virksomhet, og skal derfor kunne benytte seg av NAVs tjenester og støtteordninger, som er omfattede og gode. Blant annet har NAV arbeidsmarkedsbedrifter, der arbeidstaker kan prøve ut andre type oppgaver.

Diffuse sykefravær over lang tid er noe som NAV er bedre egnet til å håndtere enn den enkelte virksomhet, og kan tale for at NAV må tidligere inn og overta slike saker.

7. Fire dommer om oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær

Vi har ikke en generell dom om oppsigelse pga. sykefravær fra Høyesterett, men Høyesterett uttalte på prinsipielt grunnlag i 2009 (Rt-2009-685) hva som kan være saklig grunn til oppsigelse:

«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»

Arbeidsgiverne taper gjennomgående sakene når saksbehandlingen er for dårlig, og tilrettelegging og omplassering ikke har vært utprøvd i tilstrekkelig grad. Jeg har valgt ut tre dommer fra lagmannsrettene der arbeidsgiver har vunnet frem med at oppsigelsen var saklig begrunnet. Disse dommene gir noen av de sentrale momentene i den saklighetsvurdering vi skal se nærmere på i neste punkt. 

A Asko-dommen fra 2018 (LB-2018-24869-2) – Lagerarbeider

Lager- og transportbedriften Asko sa i 2017 opp en lagerarbeider pga. omfattende sykefravær over flere år. Han hadde vært ansatt i bedriften siden 2013. Han hadde hatt ca. 50 % sykefravær i perioden 2013-2016 med henvisning til psykososiale problemer, deretter plager i rygg og albue. Det var ikke prognose for normalt tilbakekomst til arbeid. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen og fant at bedriften hadde oppfylt sin oppfølgings- og tilretteleggingsplikt, samt gjennomført korrekt saksbehandling før oppsigelsen. Lagmannsretten uttalte:

«Lagmannsretten har sett hen til at arbeidsgiver påføres ulemper dersom A fortsatt skal være ansatt i selskapet… tilretteleggingen av As arbeidsoppgaver har medført at de andre medarbeiderne har fått tyngre og mer ensformige arbeidsoppgaver. Belastningen på de andre medarbeiderne har derfor blitt større. Selskapet har også måttet benytte vikarer i As fravær…og tidvis hatt doble lønnsutgifter. Oppfølgingen under sykefraværet, opplæringen av vikarer og usikkerheten knyttet til lengden av fraværet, har krevd ressurser av avdelingen, noe som igjen har gått utover arbeidsmiljøet. I denne situasjonen har arbeidsgiver et behov for avklaring.»

Kommentaren til dommen er at bedriften hadde gjort en solid jobb i oppfølgingen av den ansatte, sykefraværet var en belastning for både bedriften og de ansatte, og denne type lagerarbeid var lite gunstig for den ansatte. 

B Heli-One- dommen fra 2017 ( LG-2016-177480)  – Formann på maskinverksted 

En maskinarbeider og formann på maskinverkstedet, ansatt siden 2006, hadde Bekhterevs sykdom (kronisk revmatisk betennelse), som ledet til mye sykefravær i perioden 2012-2015. Han ble sagt opp i 2015, da det ikke var utsikter til at han kunne komme tilbake i full stilling. Lagmannsrettens flertall (3-2) godtok oppsigelsen og uttalte:

«Flertallet viser til Skarning «Sykefravær» … og legger til grunn at det var A som i utgangpunktet skulle gi opplysninger om, og eventuelt når, han ville komme tilbake i arbeid[…]den som har en lederstilling [må] være til stede på arbeidsplassen i arbeidstiden, for å kunne ta seg av sine lederoppgaver. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at vedkommende arbeider i redusert stilling.. Flertallet kan derfor ikke se at arbeidsgiver skulle tilrettelagt for at A kunne komme tilbake i redusert stilling som formann på maskinverkstedet[…] Flertallet har da sett hen til at oppsigelsen vil ramme A hardt,… Erfaringene fra siste år har imidlertid vist at han fortsatt bare kan arbeide i 50 % stilling, og det er fortsatt uvisst om og eventuelt når han kan være tilbake i full stilling. ..Videre har flertallet sett hen til at andre må utføre de oppgavene som A ifølge arbeidsavtalen skal gjøre, samtidig som de ansatte ved maskinavdelingen ikke har noe leder å forholde seg til. Dessuten er det sett hen til at bedriften befinner seg også i en økonomisk vanskelig situasjon,… Sett mot denne bakgrunn finner flertallet at det ikke er rimelig at Heli-One skal bære risikoen ved at A fortsatt er delvis arbeidsufør; dette bør i stedet må overlates til det offentlige.»

Kommentaren til dommen er at prognosen fremover tilsa at arbeidstaker bare kunne arbeide deltid, samtidig som dette ikke var forenelig med stillingen. Videre forelå det ikke andre ledige stillinger som han kunne omplasseres til, og sykefraværet gikk ut over både virksomheten og andre ansatte. At oppsigelsen rammet arbeidstaker hardt, kunne dermed ikke bli avgjørende. Her var virksomheten også i en vanskelig økonomisk situasjon, og det var således rimelig å overføre arbeidstaker til NAVs ordninger gjennom oppsigelse i bedriften. 

C Color Line- dommen fra 2017 (LB-2016-35087) – sjømann med 38 % fravær

En etnisk iraker født i 1973 kom til Norge i 1997. Fra 2005 sto han i fast stilling i et rederi som bl.a. driver en passasjerlinje mellom Norge og Jylland. Han ble sagt opp fra stillingen ombord i ett av skipene i mai 2015 med hjemmel i skipsarbeidsloven § 5-6 og § 5-7. Arbeidsgiveren begrunnet oppsigelsen med mange og langvarige sykefravær gjennom hele ansettelsesperioden. Det årlige og gjennomsnittlige fraværet hadde vært på ca. 38%. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt i mer enn 12 måneder, i all hovedsak for de samme lidelser som tidligere. Lagmannsretten uttalte:

«Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på ca. 38%. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige…Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende.»

Kommentaren til dommen er at sykefraværet var omfattende over tid, samtidig som arbeidsgiver hadde fulgt ham opp på korrekt måte uten rimelige utsikter til tilbakekomst i stillingen, og med betydelige kostnader for bedriften. 

D. Maersk Drilling-saken fra 2016 (LG-2016-101949 ) – mekaniker på rigg med 37 % fravær

En 56 år gammel mekaniker på rigg ble sagt opp utenfor verneperioden pga. mye og hyppig sykefravær etter slitasjeskader i skulder, ankel, albue, kne og hofte. Han hadde gjennomsnittlig 37 % sykefravær. Det var vanskelig for selskapet å finne vikar med tilsvarende kompetanse. Lagmannsretten godtok oppsigelsen og uttalte:

«Lagmannsretten legg til grunn at omfattande sjukefråvær kan vere sakleg grunn for oppseiing når det ikkje skjer i verneperioden. Dette går mellom anna fram av NOU 2004:5 side 315 som seier at ein arbeidstakar si helse eller funksjonsevne kan etter omstenda gje grunn for oppseiing dersom vedkommande har redusert arbeidsevne og ikkje lenger fyller stillinga si. Lagmannsretten syner òg til Nicolay Skarning; «Sykefravær» side 93 der det heiter at ein prognose om framtidig fråvær kan gje grunnlag for oppseiing… det er svært sannsynleg at han gjennomsnittleg vil ha eit fråvær på minst 35% per år i framtida òg. Lagmannsretten byggjer på A si sjukehistorie og det fastlegen hans har uttalt i dialogmøter. Vidare vert det vist til…at arbeidet offshore er krevjande fysisk og dei som har muskel / skjelett plager vil ha særleg utfordringar ved å arbeide offshore. Det er belastande for Maersk at ein arbeidstakar med bestemte arbeidsoppgåver på ein rigg har hyppige og lange fråvær. Det må skaffast ein anna person til riggen som skal gjere vedkommande sitt arbeid. Av omsyn til tryggleiken er det eigne strenge interne instruksar ved bytte av mannskap som må følgjast. Det er ein krevjande logistikk knytt til transport og luggar. Kvar rigg har sine rutinar og ein vikar må ha innføring i aktuelle oppgåver og rutinar på staden. Ved langvarige sjukefråvær er det ikkje gitt at ein får den same vikaren til kvar tur. I tillegg til dette er det ein økonomisk belastning for Maersk.

Kommentaren til denne dommen er at prognosen for videre fravær var sentral, og den belastningen som fraværet medførte for bedriften. 

8. Vurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse pga. sykefravær

Når verneperioden er over, enten ved at den ansatte har kommet tilbake eller at 12 måneder er gått, har arbeidsgiver adgang til å vurdere oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7, som sier:

«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.»

Det er ingen automatikk i at den ansatte kan sies opp pga. sykefravær når verneperioden er over. Spørsmålet er om virksomheten etter verneperiodens utløp har saklig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Vi skal gå igjennom de viktigste momentene i denne vurderingen, uten at listen er uttømmende. 

  • Type stilling er av betydning: er det tale om en ledende stilling, der konsekvensene av sykefraværet er større for bedriften enn sykefravær i andre stillinger, kan dette lettere lede til oppsigelse. På den andre side vil forhold ved den ansatte som høy alder og lang ansiennitet trekke den andre veien.
  • Prognosen for fremtidig fravær er et av de viktigste momentene: er det rimelig utsikt til at arbeidstaker kan fylle sin stilling, eller må videre høyt eller hyppig sykefravær påregnes? I så fall vil det veie tungt i en oppsigelsesvurdering, for da er det rimelig at NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. 
  • Belastningen for andre ansatte pga. arbeidstakers sykefravær og de økonomiske belastninger for bedriften vil også være tungtveiende momenter. Her kan det foreligge uttalelse fra verneombud om konsekvensene i arbeidsmiljøet og det kan foreligger en kostnadsoversikt fra regnskapsfører. 
  • Om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6 vil alltid være med i vurderingen. Har arbeidsgiver gjort nok for å tilrettelegge for arbeidstaker med redusert arbeidsevne? Dersom virksomheten er å bebreide på dette punkt, vil den regulært ha vanskeligheter med å sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse av arbeidstakeren.
  • På ansattsiden er spørsmålet om arbeidstaker har varslet om fraværet på korrekt måte, bidratt med tilstrekkelig informasjon om egen restarbeidsevne, og for øvrig har bidratt i oppfølgingen av sykefraværet, deltatt i dialogmøter mv. 
  • Arbeidsgivers saksbehandling før oppsigelse er sentralt i alle oppsigelsessaker, og det viktigste her er dokumentasjon for oppsigelsesgrunnlaget og at det er gjennomført drøftelsesmøte med den ansatte før oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Jo vanskeligere oppsigelsessak desto større krav er det til arbeidsgivers saksbehandling, for eksempel der arbeidstaker har høy alder og lang ansiennitet. I disse saker vil arbeidsgiver kunne være tjent med å diskutere saken på forhånd med sin arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse. En feilslått oppsigelse koster ofte bedriften dyrt. 

9. Oppsummering

Ved sykefravær påligger det både arbeidsgiver og arbeidstaker en plikt til å arbeide aktivt for at den ansatte skal komme tilbake i arbeid, eventuelt gjennom lettere oppgaver i en periode. Dersom partene har gjort det som er mulig, og sykefraværsproblemet fortsetter, kan oppsigelse av den ansatte være aktuelt. Da skal NAV overta ansvaret for den ansatte med alle sine ordninger, slik at den sykemeldte blir ivaretatt. Verneperioden må være over før oppsigelse pga. sykefravær gis, og arbeidsgiver må sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. I denne vurderingen vil prognosen for fremtidig fravær stå sentralt, samt kostnadene ved fraværet, betydningen av fraværet på andre ansatte, arbeidsgivers og arbeidstakers aktivitet under oppfølgingen, og hva slags stilling det er tale om. I en del av sykefraværssakene vil det ofte være hensiktsmessig å involvere tillitsvalgte og verneombudet. Oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær krever en grundig saksbehandling hos arbeidsgiver, slik at alle momenter i saken kommer frem og blir vurdert før en oppsigelsesbeslutning fattes. Her bør bedriften konsultere egen arbeidsgiverforening eller advokatforbindelse før oppsigelse gis. 

Relaterte lenker:

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Virke (tidligere HSH)

 

by og

Oppsigelse ved mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet

1. Innledning

I et arbeidsforhold er det både krav til at arbeidstakeren skal yte på et visst nivå, og krav til hans eller hennes lojalitet overfor arbeidsgivers legitime interesser. Dette innebærer at en arbeidsytelse som over tid ligger markert under hva arbeidsgiver med rimelighet kan forvente, samt illojalitet, kan danne saklig grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. 

Enkelte tilfeller av illojalitet kan også lede til avskjed med umiddelbar fratreden, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14. Illojalitet vil kunne utgjøre et særlig alvorlig brudd på arbeidsavtalen, og leder lettere til avslutning av arbeidsforholdet enn manglende arbeidsytelse. Et eksempel kan være der arbeidstaker benytter arbeidstiden til å bygge opp konkurrerende virksomhet mot arbeidsgivers virksomhet. Det vil ofte være både en trussel mot arbeidsgivers virksomhet, og arbeidsplassene hos ham eller henne. 

I alle saker om oppsigelse pga. mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet, er det arbeidsgiver som har bevisbyrden for at slike forhold foreligger. Dette har betydning for saksbehandlingen: den må bringe saken mest mulig på det rene, og arbeidstakers syn må komme frem, både for å klargjøre faktum, men også av lojalitet overfor arbeidstaker som part i arbeidsforholdet, sml. arbeidsmiljøloven § 15-1. 

Denne oversiktsartikkelen bygger på advokat Nicolay Skarnings bok med samme navn fra 2021 på Universitetsforlaget, se nærmere her. 

2. Prøvetid

I de fleste nye arbeidsforhold avtales prøvetid på inntil 6 måneder, og i denne perioden er det noe enklere enn ellers å si opp arbeidstaker for manglende arbeidsytelse eller illojalitet, jf.  Rt-2003-1071. Prøvetiden kan etter loven ikke være lenger enn 6 måneder, selv om dette mange ganger kan være en for kort periode til å vurdere om arbeidstaker passer inn i stillingen, ikke minst i kompetansebedrifter. 

Dersom arbeidsgiver er usikker på om man ønsker å la arbeidstaker gå over fra prøvetid til fullt stillingsvern, og er misfornøyd med enkelte deler av arbeidstakers ytelser, bør dette nedfelles i et prøvetidsreferat på slutten av prøvetiden, med tydelige forbedringspunkter for den ansatte. Det gir et viktig signal til arbeidstakeren, og kan gjøre det lettere å si opp arbeidstaker på disse grunnlagene senere, dersom ytelsene ikke bedrer seg. 

Spørsmålet om vedkommende har fått tilstrekkelig opplæring og kurs kan også være en del av en prøvetidssamtale, og et godt råd er å dokumentere hva arbeidstaker selv sier om dette temaet. 

Høyesterett avsa en dom i 2021 (HR-2021-605-A) om en servitør på luksusrestaurant, som ble sagt opp i prøvetiden fordi han ved ansettelsen hadde holdt tilbake opplysninger om konflikt på forrige arbeidssted og gitt villedende informasjon om dette. Høyesterett karakteriserte villedningen som illojal, men ikke tilstrekkelig som oppsigelsesgrunn, selv ikke i prøvetiden, fordi arbeidstaker måtte få en ny sjanse til arbeid.  

3. Mangelfull arbeidsytelse

Mangelfull arbeidsytelse karakteriseres etter rettspraksis, at arbeidstaker yter markert under det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. Det kan være tale om slurv, ikke klare å overholde satte tidsfrister, manglende effektivitet, manglende motivasjon i arbeidet, samarbeidsevner mv. Der arbeidstaker er å bebreide glir noen av disse sakene inn i former av illojalitet. Vi har ikke noen dom fra Høyesterett som klart angir hvor terskelen for oppsigelse i disse tilfeller går,men vi har flere dommer fra lagmannsrettene, bl.a. LG-2005-183540 fra 20.12.06. Denne avgjørelsen uttrykker etter vår oppfatning best hvor terskelen går. Her var det den senere høyesterettsdommer og dommer i Den europeiske menneskerettsdomstol, Arnfinn Bårdsen som var «førstvoterende.» Saken gjaldt en lagersjef på nesten 60 år, med 21 års ansiennitet,  som var sagt opp pga. manglende oppfølging av sine arbeidsoppgaver. Han vant ikke frem med sitt søksmål mot oppsigelsen i tingretten, men vant frem i lagmannsretten, som under dissens (6-1), uttalte:

«A ble oppsagt under alternativet «arbeidstakers forhold», og da basert på svikt i arbeidsutførelsen. Flertallet legger til grunn at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det har foreligget slik svikt. Flertallet legger videre til grunn at svikten som danner grunnlaget for oppsigelsen må være mest mulig konkretisert og etterprøvbar. For å kunne danne grunnlag for oppsigelse, må svikten samlet sett ligge markert under det arbeidsgiver burde kunne forvente, og ikke være mer forbigående. Generelt må sies at terskelen er høy for å akseptere en oppsigelse som saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, der det ikke er tale om skoft, rusmiddelmisbruk eller illojalitet – men oppsigelse basert på udugelighet i arbeidsutførelsen. Dette vil ikke minst måtte gjelde der den aktuelle arbeidstaker har vært ansatt i bedriften gjennom en meget lang periode. Om en oppsigelse av den foreliggende karakter kan anses saklig, beror på en samlet og bred vurdering.»

Arbeidstaker hadde ikke fått anledning til å forbedre sin arbeidsytelse innen rimelig tid, men ble fratatt oppgaver etter bare en måned. Dette var for kort tid, sett hen til hans lange ansiennitet og at han arbeidet etter beste evne. Sterke rimelighetsgrunner talte også mot oppsigelse. Arbeidstakeren hadde bla mistet AFP-muligheten gjennom å bli sagt opp. I tillegg hadde saksbehandlingen ved bedriften vært for svak, og dokumentasjonen for svikt i arbeidsytelsene var for dårlig. 

Samme terskel peker lagmannsrettens avgjørelse på 10.11.17 om oppsigelse av en møtebooker, fordi han avtalte for få salgsmøter (LA-2017-30027). Oppsigelsen ble satt til side bl.a. fordi arbeidsgiver ikke hadde klargjort målene for stillingen, og fordi manglene ikke var tatt opp med arbeidstaker.

Vår kommentar er at terskelen for oppsigelsen ved mangelfull arbeidsytelse er høy: Det må være tale om en markert svikt, enten i seg selv eller eventuelt flere mindre svikt, for eksempel forsentkomminger, som over tid blir markert, og dermed skadelig for bedriften og eventuelt for arbeidsmiljøet. Dersom arbeidsgiver har bevisene, kan oppsigelsesprosess igangsettes.

Et ytterligere eksempel fra rettspraksis fra 2018-2020 er servitør på konferansehotell på Gardermoen, som stadig kom for sent, og hvor tingretten aksepterte oppsigelsen (20-003537TVI-OVRO). 

I en sak fra Oslo tingrett i 2018 gjaldt det en fagdirektør på 61 år i forsikringsselskap, som hadde en negativ innflytelse på arbeidsmiljøet, en type mangel med glidende overgang mot illojalitet. Tingretten instruerte ham til å fratre under rettens behandling pga. negativitet og manglende samarbeidsevner, og han sluttet deretter i selskapet (TOSLO-2018-46625, advokat (H) Nicolay Skarning representerte arbeidsgiver).  

Et annet eksempel er dom fra Oslo tingrett i 2015 (TOSLO-2014-118324). Her ble en butikkmedarbeider sagt opp pga. forsentkomminger, instruksbrudd og «skravling» med kolleger, og for lite fokus på kundene. Tingretten godtok oppsigelsen. 

4. Saksbehandlingen i saker om mangelfull arbeidsytelse

Saksbehandlingen må gå ut på å kartlegge svikten i arbeidsytelse, hvor stor denne svikten er, over hvor lang tid svikten har pågått, og gjøre arbeidstaker oppmerksom på svikten. Arbeidstaker må få anledning til å komme med sine synspunkter, og få mulighet til å forbedre sin ytelse. Kanskje vedkommende trenger mer opplæring? 

Et spørsmål som saksbehandlingen bør avdekke er om arbeidstaker gjør så godt som han eller hun kan, eller om det er tale om svikt i motivasjonen eller en negativ holdning. Han eller hun er kanskje lei jobben, kollegene, lederne og ønsker seg ut av virksomheten. Da kan det bli tale om avtalt avslutning av arbeidsforholdet, hvis begge parter ser seg tjent med det. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke presse frem en slik avtale. Arbeidsgivers virkemiddel er først og fremst oppsigelse, dersom arbeidsforholdet ikke fungerer, arbeidsgiver mener dette er riktig, og partene ikke blir enige om en frivillig avslutning. Da skal det først gjennomføres drøftelsesmøte med arbeidstaker, se arbeidsmiljøloven § 15-1. 

Er manglende arbeidsytelse uforskyldt, samt ved høy alder og lang ansiennitet, må arbeidsgiver ofte strekke seg lenger for å hjelpe arbeidstaker til å fungere bedre. Fungerer det fortsatt ikke etter at arbeidsgiver har prøvd tilretteleggende tiltak, mer opplæring, kanskje omplassering, vil oppsigelse lettere kunne vurderes. I noen tilfeller kan også arbeidsgiver måtte justere sine egne forventninger til hva det er realistisk at en arbeidstaker på et gitt nivå og med en gitt bakgrunn kan prestere i stillingen, slik at det ikke stilles urealistiske krav. Endringsoppsigelse, til en lavere stilling med lavere lønn, kan være et godt alternativ der arbeidstaker med høy alder og høy ansiennitet ikke lenger klarer å fylle nåværende stilling. Slike oppsigelser må forberedes og grunngis like godt som andre oppsigelser, selv om de i praksis kan være noe lettere for arbeidsgiver å forsvare, se nærmere her. 

5. Illojalitet

Kravene til lojalitet i arbeidsforhold retter seg mot begge partene i arbeidsforholdet, og innebærer at man også må ta et visst hensyn til den andre partens legitime interesser. Arbeidsgivers plikter på dette området er ganske detaljert regulert i loven, for eksempel tilrettingsleggingsplikten ved sykefravær, og tilrettelegging for arbeidstakers ferie, mens arbeidstakers plikter utledes i større grad av arbeidsforholdet og rettspraksis, som er fokus i denne artikkelen. Vi skal se på noen typiske saker. 

Illojalitet fra arbeidstakers side innebærer at arbeidstaker setter sine egne interesser foran arbeidsgivers interesser på en urettmessig måte, for eksempel starter konkurrerende virksomhet mens han eller hun fortsatt er ansatt. En god del dommer omhandler slike saker, og vi ser at noen arbeidstakere «mister» sin lojalitet overfor arbeidsgiver når de har sagt opp, og kanskje først og fremst tenker på den nye arbeidsgiverens interesser. Ikke minst gjelder dette når arbeidstakere starter egen konkurrerende virksomhet, og trenger kunder og omsetning. Antagelig har arbeidstaker plikt til å informere nåværende arbeidsgiver om at vedkommende skal starte i konkurrerende virksomhet, og i alle fall om arbeidsgiver spør. Nåværende arbeidsgiver vil da ha adgang til å kunne sette inn beskyttende tiltak, for eksempel frata arbeidstaker adgang til konkurransesensitivt materiale i oppsigelsestiden. Alt dette må imidlertid underlegges en konkret vurdering, eventuelt sammen med bedriftens advokatforbindelse, se bl.a. momenter fra Investeringsrådgiverkjennelsen (Rt-2009-1183). Her kunne arbeidstaker fratas arbeidsoppgaver i oppsigelsestiden, fordi det forelå «særlige tungtveiende grunner.» Det vil kunne være tilfelle når arbeidstaker skal gå til konkurrent, og i enda større grad der arbeidstaker er med på å starte konkurrerende virksomhet.  

En helt sentral dom på illojalitetsområdet er Viking-Askim-dommen fra Høyesterett i 1990 (Rt-1990-607). Her var det tale om adm. dir. og systemsjefen, som deltok i stiftelse av konkurrerende virksomhet mens de var ansatt hos opprinnelig arbeidsgiver, og begynte å arbeide til fordel for konkurrenten i oppsigelsestiden. De ble dømt til å betale erstatning, og konkurrenten ble solidarisk erstatningsansvarlig. 

I en sak fra 2020 (LF-2019-167204) gjaldt det en eiendomsmegler som sa opp sin stilling, men som deretter ble avskjediget for illojalitet. Han hadde sendt ut konkurrerende e-post, samt satt opp et mer nøytralt oppslag på Facebook i oppsigelsestiden. Lagmannsretten opprettholdt avskjeden og fant e-posten å være et grovt lojalitetsbrudd. 

I en annen dom fra 2020 (LG-2019-16857) gjaldt det en barnehagestyrer, som hadde arbeidet i barnehagen med gode resultater i 27 år. Hun hadde mottatt advarsel for negativ opptreden, men aksepterte ikke advarselen, og ble sagt opp bl.a. pga. samarbeidsproblemer og trakassering. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen. Her kan man si at arbeidstaker satte seg opp mot arbeidsgivers styringsrett, noe som kan sees som en illojal handling. 

I 2017 gjaldt det en politimann som kom med usaklige og nedsettende politiske ytringer på Facebook, og fikk advarsel. Da han fortsatte sin virksomhet på nettet ble han avskjediget, og lagmannsretten (LB-2017-35146) opprettholdt avskjeden fordi det var tale om et tillitsbrudd. Her ble også politiets renommé satt i fare.

Ved illojalitetssaker, der arbeidstaker motarbeider arbeidsgiver, arbeidsgivers styringsrett, og setter seg opp mot arbeidsgivers instrukser og andre styringssignaler, kan forholdet ofte sees som mer alvorlig enn saker om mangelfull arbeidsytelse. En illojal arbeidstaker har potensial til å skade arbeidsgivers interesser, og kan endog være motivert til nettopp å gjøre dette. Da er man inne i et kontraktsforhold som er det motsatte av hva et arbeidsforhold er ment å være. Virkningene av slik illojalitet kan også ha store negative ringvirkninger, og leder lettere til avskjed. Ikke minst der arbeidstaker står i en ledende eller sentral stilling i virksomheten. 

6. Saksbehandlingen ved saker om illojalitet

Arbeidsgivers saksbehandling i saker om illojalitet har til hensikt å finne ut om arbeidstaker opptrer illojalt, eller går i den retningen, noe som kan være krevende å avdekke. Her vil intervju med arbeidstaker og andre være aktuelt, samt innsyn i e-post og andre digitale spor. Arbeidstaker vil regulært ha plikt til å svare på de spørsmål som arbeidsgiver stiller, men ikke ha plikt til å svare på spørsmål som kan stille ham eller henne i strafferettslig ansvar (selvinkriminering).

I tillegg til intervjuer med involverte, vil arbeidsgiver i lojalitetssakene, der det foreligger en begrunnet mistanke om illojalitet, ha anledning til å gå gjennom den ansattes e-post, PC, mobil mv, og vil kunne fremme begjæring til domstolene om også å få innsyn i data hos arbeidstaker privat. Innsyn i digitale verktøy knyttet til arbeidsplassen er regulert i forskrift fra 2018 (FOR-2018-07-02-1108). En viktig saksbehandlingsregel her er at arbeidstaker, så langt som mulig, skal varsles og få anledning til å uttale seg før arbeidsgiver gjennomfører innsyn. I varselet skal arbeidsgiver dessuten begrunne hvorfor vilkårene for innsyn anses å være oppfylt og orientere om arbeidstakers rettigheter. Arbeidsgiver kan speilkopiere dataene før varsel, slik at ikke viktige data unndras. 

7. Avslutning

Oppsigelser ved mangelfull arbeidsytelse eller illojalitet er viktige temaer for arbeidsgiver, fordi begge deler kan påføre arbeidsgiver og arbeidsmiljøet skade. Samtidig stiller disse sakene klare  krav til arbeidsgivers fremgangsmåte og saksbehandling. Gjennom stillingsutlysning, arbeidskontrakt og stillingsbeskrivelse, samt opplæring og oppfølging, kan arbeidsgiver både legge til rette for den ansatte, men også være forberedt dersom det skulle vise seg at arbeidsforholdet ikke fungerer. Den aktive og grundige saksbehandling vil også kunne avdekke illojalitet, slik at de faktiske forhold er brakt mest mulig på det rene før beslutning om avslutning av arbeidsforholdet fattes. Feilaktig oppsigelse eller avskjed kan lede til mye tidsbruk etterpå, med erstatningskrav og sakskostnadskrav mot virksomheten. Det er derfor viktig at arbeidsgiver i disse situasjonene sørger for å innhente juridiske råd og bruker tilstrekkelig med tid før viktige avgjørelser fattes. 

by og

Hva er seksuell trakassering etter Høyesteretts første Metoo-dom?

1) Innledning

Høyesterett avsa enstemmig sin første Metoo-dom 22. desember 2020 (HR-2020-2476-A), der begrepet seksuell trakassering ble nærmere klarlagt. Vi representerte en av partene i saken.

Seksuell trakassering er et vidt begrep, som kan innbefatte alt fra de alvorligste og straffbare handlinger som voldtekt og voldtektsforsøk, seksuelt krenkende adferd, seksuell handling uten samtykke, men også uønskede berøringer, oppfordringer til seksuelt samkvem, grove vitser og kommentarer, uønskede forespørsler om seksuelle emner, visning av pornografisk materiale mv. Det er vanligvis tale om gjentatte handlinger, etter at mottaker for oppmerksomheten har sagt fra om at den er uønsket, selv om også mer alvorlige enkelttilfeller kan rammes.  

Denne artikkelen skal særlig se på de nedre grenser for seksuell trakassering med fokus på arbeidslivet, forhold som i utgangspunktet ikke er straffbare forhold, men som kan medføre erstatningsansvar for både utøveren av oppmerksomheten og arbeidsgiveren. For arbeidsgivere vil etiske regler, varslingsregler og et godt vernesystem mot uønskede handlinger være viktig, både for et godt og effektivt arbeidsmiljø, men også for å unngå erstatningsansvar. 

2) Historikk

Seksuell trakassering ble forbudt i norsk arbeidsrett gjennom det generelle forbud mot trakassering i arbeidsmiljøloven fra 1995. Forbudet mot trakassering fremgår i dag av arbeidsmiljøloven § 4-3 (3), og gjelder bare innen arbeidslivet. I 2002 kom imidlertid et eksplisitt forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven, som gjaldt på alle områder av samfunnslivet. Forbudet mot seksuell trakassering var formulert slik:

«Trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering er forbudt. Med trakassering på grunn av kjønn menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende. Med seksuell trakassering menes uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.»

Som det fremgår av siste setning, var bestemmelsen fokusert mot den subjektive oppfatning hos den som den uønskede oppmerksomheten rammet, noe som er endret i likestillings- og diskrimineringsloven fra 2018. Den har nå fått en noe mer objektiv utforming, selv om mottakerens oppfatning fortsatt vil ha stor vekt. 

Metoo-kampanjen fra 2017 satte fornyet fokus på seksuell trakassering som samfunnsproblem. I kjølevannet av denne saken kom sak om de nedre terskler for seksuell trakassering opp i rettsapparatet, som endte i dom i Høyesterett 22. desember 2020.   

Et gratis lavterskeltilbud for klagesaker mot diskriminering, med mulighet for å tilkjenne erstatning, kom gjennom etableringen av Diskrimineringsnemnda fra 2018. Diskrimineringsnemnda fikk fra 2020 i tillegg kompetanse til å behandle og ilegge erstatningsansvar i saker om seksuell trakassering. 

Fra 2018 fikk vi også en ny likestillings- og diskrimineringslov, som var en samling av fire tidligere diskrimineringslover, og hvor definisjonen av seksuell trakassering fikk en noe mer objektiv formulering, se nedenfor.

3) Lovteksten 

Forbudet mot seksuell trakassering fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven kapittel 2 om diskriminering, i § 13 første og tredje ledd:

«(1) Trakassering på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd og seksuell trakassering, er forbudt.»

«(3) Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»

Innplasseringen i kapittelet om diskriminering viser at seksuell trakassering, som trakassering på andre av lovens beskyttelsesgrunnlag, er en mer alvorlig form av diskriminering. Det som dermed ikke fanges opp som seksuell trakassering, kan alternativt defineres som diskriminering eller trakassering på andre grunnlag enn det seksuelle. 

Begrepet «trakassering» viser at det er tale om alvorlige forhold, men vi skal se at lovgiver har senket grensene for hva som er seksuell trakassering ut over en vanlig forståelse av hva som er «trakassering.» Når det gjelder selve trakasseringsbegrepet i arbeidsmiljøloven, har Høyesterett i tilknytning til det nokså likeartede begrepet «mobbing,» sagt følgende i Moelven Mjøsbruket-dommen (Rt-1993-616): 

«Mobbing defineres som «f.eks. trakassering, plaging, utfrysing eller sårende erting og fleiping … som forekommer gjentatte ganger over en viss tidsperiode.»

Dette gir momenter av betydning, selv om legaldefinisjonen av seksuell trakassering går noe lenger ved at også «plagsom» i nokså vid betydning, er omfattet. Førstvoterende uttalte også i Metoo-dommen nedenfor (avsnitt 51): 

«Jeg føyer til at lovens definisjon av «seksuell trakassering» gir begrepet et videre innhold enn det som ville følge av en naturlig forståelse av uttrykket «trakassering», et uttrykk som leder tanken i retning av bevisste, gjentakende og mer alvorlige handlinger.» 

4) Forarbeidene fra 2001 og 2017

Forarbeidene til forbudet mot seksuell trakassering fra 2001 og 2017 er nokså likeartede, og vi tar derfor med noen uttalelser fra begge, selv om vi skal se at forarbeidene fra 2017 har noe mer fokus på at hva som er plagsomt ikke bare skal undergis en subjektiv vurdering av hva mottakeren oppfattet, men hvor også objektive momenter kommer inn. Lovteksten ble som nevnt endret med dette som formål.  

Fra Ot. prp. nr. 77 (2001-2002) ble det angitt på side 115:

«Med seksuell oppmerksomhet menes oppmerksomhet som er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Oppmerksomheten kan være av verbal, ikke-verbal eller fysisk karakter. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer og visning av bilder til voldtekt og voldtektsforsøk. Oppmerksomheten må også være uønsket. Hvorvidt oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos den eller de oppmerksomheten er rettet mot. Her skal det altså legges en subjektiv vurdering til grunn. I tillegg må oppmerksomheten være plagsom for den oppmerksomheten rammer.

Om handlingen er plagsom må avgjøres ut fra en helhetsvurdering der en rekke momenter vil ha relevans, eksempelvis om den som oppmerksomheten retter seg mot selv opplever handlingen som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Ved denne helhetsvurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet. For å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering, skal det legges til grunn en «kvinnenorm« og ikke en kjønnsnøytral norm. En rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt.»

Fra Prop 81 L (2016-2017) ) ble angitt på side 320:

«Definisjonen av seksuell trakassering er endret med det formål at bestemmelsen skal fremstå mer objektiv i sin utforming. Med «seksuell oppmerksomhet» menes oppmerksomhet av seksuell karakter eller seksuelt betont oppmerksomhet. Oppmerksomheten kan være verbal, ikke-verbal eller fysisk. For eksempel kan forbudet omfatte eksplisitte spørsmål, ryktespredning om en persons seksuell aktivitet eller gjentatte seksuelle spøker. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer til voldtekt og voldtektsforsøk. Å få tilsendt bilder eller videoer med seksuelt innhold via brev, telefon eller internett kan også omfattes. Det er ikke et krav av atferden er motivert av seksuelt begjær.

Oppmerksomheten må også være uønsket. Det vil si at den verken må være velkommen eller gjensidig. Om seksuell oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos det enkelte individ som rammes. Det skal legges en subjektiv vurdering til grunn, og det skal vektlegges individuelle variasjoner. Som utgangspunkt må den som utøver oppmerksomheten bli gjort klar over at den er uønsket. Det er imidlertid ikke et absolutt krav om at den som er utsatt for den trakasserende atferden må ha gjort den som utøver handlingen mv. oppmerksom på at atferden er uønsket. Ett eneste tilfelle kan utgjøre trakassering dersom oppførselen er tilstrekkelig alvorlig.

Oppmerksomheten må videre ha som formål eller virkning å være «krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». De nevnte virkningene er alternative vilkår, og det er derfor tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt. Også uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom er omfattet. Det innebærer at også den mer vennligsinnede seksuelle oppmerksomheten kan være omfattet.

Om atferden er plagsom må avgjøres ut fra en helhetlig vurdering der en rekke momenter vil ha relevans. Blant annet om den som oppmerksomheten retter seg imot selv opplever atferden som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Et annet moment vil være om oppførselen har hatt negative virkninger av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art. Listen over momenter er ikke uttømmende, og vil måtte utfylles gjennom praksis. Ved vurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet.»

Av forarbeidene fremgår altså at vurderingen består av tre deler, hvor den første delen er hvorvidt oppmerksomheten hadde seksuell karakter. Denne vurderingen er objektiv. For det andre må man vurdere hvorvidt den seksuelle oppmerksomheten var uønsket av mottakeren av oppmerksomheten. Denne vurderingen er subjektiv. Deretter skal det gjøres en bred helhetsvurdering av hvorvidt oppmerksomheten også minst var plagsom, i tillegg til uønsket. Her vil både objektive og subjektive momenter komme inn. Objektive momenter er handlingens karakter, hvor alvorlig den er, samt settingen og forholdet mellom partene, om det er maktforskjeller mv. Subjektive momenter er typisk hvordan mottaker oppfatter oppmerksomheten, men det har også betydning hva utøveren har ment. Et det for eksempel en bevisst utnyttelse av overordnet posisjon, vil dette virke skjerpende. 

Et viktig punkt i de fleste saker om seksuell trakassering er om utøveren har fått beskjed om at oppmerksomheten er uønsket, eller burde forstått dette. Fortsetter oppmerksomheten etter at beskjed er gitt, defineres forholdet lettere som trakassering. 

5) Høyesteretts Metoo-dom 22.12.20

a) Ingen tidligere rettspraksis av betydning

Vi har ikke hatt tidligere rettspraksis av noen særlig betydning for definisjonen av seksuell trakassering før Høyesteretts første Metoo-dom av 22. desember 2020. Dommen senket grensen for hva som skulle anses som seksuell trakassering i forhold til lagmannsrettens rettsoppfatning. Dessuten oppstilte Høyesterett en ganske lav terskel for å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket: det var tilstrekkelig at kvinnen reiste seg etter å ha blitt tatt på ryggen, og forlot stedet uten å si noe i situasjonen, med andre ord en non-verbal beskjed. 

b) Kort om faktum

Saken gjaldt en ung kvinnelig mekaniker på 20 år, som var eneste kvinne i produksjonen ved et båtverksted i Nord-Norge. I 2016 og 2017 opplevde hun at to kunder av verkstedet kom inn i verkstedhallen og ga henne uønsket oppmerksomhet. Den ene, C på 50 år, la hendene på ryggen hennes på bar hud, da hun var i gang med å skru på en gjenstand. Deretter opplyste hun at han i noe tid etter hadde latt som om han skulle ta henne i skrittet, men uten å gjennomføre det. Den andre kunden, B, i 60-årene, hadde fulgt etter henne gjennom 2017, stadig spurt etter henne og kilt henne i midjen, samt ved en anledning klapset henne på baken på den lokale butikken. C ble frifunnet i de to første rettsinstanser, men dømt til å betale 15.000 kr. i oppreisning i Høyesterett for seksuell trakassering. Den andre, B, hadde vært dømt i de foregående to rettsinstanser, og ble også dømt for seksuell trakassering i Høyesterett. Han måtte betale kvinnen 20.000 kr. i oppreisning.  

c) Høyesteretts vurdering av hva som generelt er seksuell trakassering

Høyesterett anga innledningsvis at de to første grunnvilkår for at det er tale om seksuell trakassering er at det er tale om seksuell oppmerksomhet, dernest at denne oppmerksomheten er uønsket. Førstvoterende uttalte generelt om vilkåret «seksuell oppmerksomhet» (avsnitt 60): 

«… vilkåret favner relativt vidt. Det er likevel ikke tilstrekkelig at det foreligger plagsom og uønsket oppmerksomhet, det må påvises at oppmerksomheten – etter en objektiv vurdering – er seksuelt betont eller av seksuell karakter.»

Hva som er seksuell oppmerksomhet fremgår nærmere av forarbeidene fra 2001. Seksuell oppmerksomhet må vurderes objektivt, mens spørsmålet om den er uønsket vil være subjektivt, dvs. hva mottakeren mener om oppmerksomheten. Dersom den er uønsket, må mottaker som utgangspunkt angi at oppmerksomheten er uønsket. Det blir deretter spørsmål om hva utøveren av oppmerksomheten med rimelighet kunne forstå. Hva som anses som «plagsomt» blir deretter den nedre grensen for hva som kan anses som seksuell trakassering.

d) Plagsomhetskriteriet

Om plagsomhetskriteriet uttalte førstvoterende (avsnitt 65-67):

«Formålet med oppmerksomheten er ikke avgjørende, så lenge den har en slik virkning for den som rammes. Hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, men som jeg allerede har nevnt, må vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også basere seg på en objektiv bedømmelse. Ikke enhver uønsket seksuell oppmerksomhet rammes – det må kreves en viss alvorlighet. Forarbeidene gir her anvisning på at vurderingen av om den seksuelle oppmerksomheten er plagsom beror på en helhetsvurdering der en rekke momenter inngår, jf. Ot.prp.nr.77 (2000–2001) side 72.

Sentrale momenter vil ifølge proposisjonen være opplevelsen av oppmerksomheten, om den har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har pågått over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastningene dette har medført. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonen mellom dem.»

Spørsmålet er hvordan mottaker har opplevd oppmerksomheten, og deretter hvilke virkninger oppmerksomheten har hatt. I saken opplyste kvinnen at hun måtte slutte i stillingen som følge av oppmerksomheten, noe som naturligvis ses på som en alvorlig negativ virkning. Maktforskjeller er typisk hierarkiske forskjeller der ledere trakasserer underordnede, men i saken forelå kundeforhold og stor forskjell i alder (30-40 år), og når det gjaldt C påpekte førstvoterende  at «Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller» (avsnitt 94). 

Forarbeidene viser til at det skal benyttes en kvinnenorm, med andre ord hva den alminnelige fornuftige kvinne vil anse som plagsomt. Førstvoterende finner dette kriteriet noe uklart (avsnitt 69). Ut fra forarbeidene antas imidlertid, at dette legger terskelen for hva som anses plagsomt noe lavere enn om man hadde lagt til grunn en mer kjønnsnøytral norm. Etter vår oppfatning legger Høyesterett seg i denne saken på en terskel i overensstemmelse med en kvinnenorm, selv om det ikke sies rett ut. 

e) Kravet om å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket

Førstvoterende uttalte generelt om dette (avsnitt 63):

«Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.»

Det ble anført i saken at den som utsettes for uønsket seksuell oppmerksomhet bør si klart og tydelig fra om at oppmerksomheten er uønsket, og at arbeidsgivere må legge til rette for dette, bl.a. gjennom varslingsregler. Førstvoterende uttalte imidlertid til den konkrete saken (avsnitt 84): 

«As reaksjon, der hun umiddelbart reiste seg og forlot stedet, viser videre at handlingen var «uønsket» fra henne side» 

og videre (avsnitt 92): 

«Jeg mener videre at As reaksjon på den forutgående «rygg-episoden», der hun reiste seg og forlot stedet til tross for at hun var midt i en arbeidsoperasjon, innebærer at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham. Også vilkåret om «uønsket» er derfor oppfylt.» 

Høyesterett la således til grunn at C burde forstått at oppmerksomheten var uønsket, selv om det bare var tale om en non-verbal beskjed. 

Bedriften var rettskraftig dømt til å betale kvinnen erstatning i lagmannsretten pga. manglende oppfølging, som bedriften kunne bebreides for, og den delen av saken gikk ikke videre til Høyesterett. Her kan vi føye til at det ville vært en fordel for begge parter om bedriften klarere hadde grepet fatt i den uønskede handlingen, og gitt klar beskjed til C at oppmerksomheten var uønsket. Det er imidlertid noe uklart når bedriften ble klar over forholdet, eller burde vært klar over forholdet. 

f) Den delte bevisbyrde

Normalt er det den som anlegger et søksmål som må sannsynliggjøre sitt krav med sannsynlighetsovervekt, dvs. mer enn 50 % sannsynlighet. Slik er det imidlertid ikke i diskrimineringsretten, fordi lovgiver ønsker å gjøre det lettere å fremme krav etter påstått diskriminering eller trakassering. Av nåværende lov § 37, tidligere i § 27, fremgår dette slik:

«Diskriminering [og seksuell trakassering] skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering [seksuell trakassering] har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering [seksuell trakassering] likevel ikke har skjedd.»

Det ble i saken anført at bruk av en slik bevisbyrderegel overfor en som er anklagd for seksuell trakassering er i strid med grunnleggende krav til en rettferdig rettergang, men dette avviste Høyesterett, og uttalte (avsnitt 74 og 75):

«…bevisbyrderegelen i § 27 innebærer [ikke] noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker. Beviskravet er, her som ellers, at det mest sannsynlige faktum – etter en samlet vurdering av bevisene i saken – skal legges til grunn. Alminnelige utgangspunkter for bevisvurderingen, som at de tidsnære bevis har størst vekt, gjelder også på samme måte som ellers. ..Dersom det etter en slik samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil, …fastsetter bestemmelsen at denne bevistvilen skal gå ut over «den ansvarlige», …Slike bevissituasjoner forekommer imidlertid sjelden i praksis.»

Uttalelsen innebærer etter vår oppfatning at vanlige bevisbyrde- og bevisvurderingsregler som hovedregel også vil gjelde ved saker om seksuell trakassering, men helt unntaksvis vil en eventuell bevist tvil kunne gå ut over den anklagde. Etter vår oppfatning øker en slik regel risikoen for at uskyldige kan bli dømt for seksuell trakassering, men denne risikoen har lovgiver, og Høyesterett, akseptert. 

g) Subsumsjonen for de to kundene (anvendelsen av rettsreglene)

I og med at vi befinner oss i de nedre områder for hva som kan anses som seksuell trakassering, tar vi også litt med om Høyesteretts konkrete vurdering av de to kundenes handlinger, mekanikeren C på 50 år og fiskeren B på 66 år. 

Forholdet til C – Ryggepisoden og pauseromepisoden

Førstvoterende uttalte i avsnitt 83 følgende om hvorvidt ryggepisoden hadde seksuell karakter: 

«Etter en samlet vurdering er dette vilkåret etter mitt syn oppfylt. Jeg legger da særlig vekt på at A satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. C kom bakfra, og A hadde derfor ingen mulighet til å verge seg mot, eller avvise berøringen, som var helt unødvendig. Han la hendene sine på nedre del av ryggen hennes mot bar hud, som i denne sammenhengen må anses som en relativt intim del av kroppen. Samlet sett mener jeg at handlingen må bedømmes som en berøring med tilstrekkelig seksuell betoning til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd andre punktum er oppfylt.» 

Videre ble uttalt (avsnitt 94): 

«As subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Etter mitt syn trekker også de mer objektive forholdene i samme retning. Karakteren av handlingene var isolert ikke av de mest alvorlige, men den første av dem omfattet likevel uønsket berøring mot bar hud mens A befant seg i en sårbar situasjon. Under arbeidet i verkstedet var hun også utsatt, som eneste kvinne og under utføring av arbeid som hun ikke uten videre kunne avslutte. Handlingen ved pauserommet var klart seksualisert og ble begått etter at C var gjort klar over at dette var noe A ikke ønsket. Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller.»

Vi ser at Høyesterett legger vekt på kvinnens arbeidsposisjon, og at berøringen var unødvendig på en relativt intim del av kroppen. Nærhet til bakende og skritt er således antagelig av betydning. Den subjektive opplevelse hos kvinnen fremkom gjennom at hun ved første hendelse reiste seg og gikk, og ved andre hendelse klart sa ifra. Deretter ser Høyesterett Cs handlinger i årsakssammenheng med at kvinnen sluttet i sin stilling, selv om den kanskje viktigste årsakssammenhengen her var bedriftens manglende oppfølging av henne.  

Forholdet til B – Kiling i midjen og klaps på baken

Førstvoterende uttalte (avsnitt 105):

«Jeg er enig i lagmannsrettens konklusjon om at den samlede oppmerksomheten fra B må anses tilstrekkelig seksuelt betont. Bs adferd besto i gjentakende tilfeller med uønsket og unødvendig berøring av midjen til A, også etter at han flere ganger hadde fått beskjed om å slutte. Ved ett tilfelle utenfor butikken klapset han henne også på baken, en handling som klart er av seksuell karakter. Vilkåret om seksuell oppmerksomhet er derfor oppfylt, selv om jeg finner at også Bs handlinger ligger i nedre sjikt for oppfyllelsen av dette vilkåret.»

A oppfattet seg forfulgt av B, og kiling i midjen, i kombinasjon med et klaps på baken, ga oppmerksomheten en seksuell karakter. 

6) Oppsummering

Vi har hatt forbud mot trakassering, herunder seksuell trakassering, i arbeidsmiljøloven fra 1995 og likestillingsloven fra 2002. Ikke mange saker har kommet opp, noe som tyder på at systemet ikke i tilstrekkelig grad har fanget opp disse sakene. Med Metoo-kampanjen i 2017 kom seksuell trakassering mer i fokus, og fra 2018 har vi fått Diskrimineringsnemnda som et gratis lavterskeltilbud for vedtak om erstatning og oppreisning etter klager på diskriminering, herunder seksuell trakassering fra 2020. Med Høyesteretts første Metoo-dom 22. desember 2020 har vi fått avklaringer på hva som ligger i begrepet seksuell trakassering. Høyesterett la en lavere terskel til grunn enn lagmannsretten, og stilte heller ikke strenge krav til hvordan mottaker av oppmerksomheten må si ifra om at oppmerksomheten er uønsket. Etter Høyesteretts dom kan vi slå fast at seksuell trakassering er et begrep som favner vidt; også kiling utenpå tøy og berøring av rygg på bar hud kan omfattes. Høyesterett har med dette lagt føringer for Diskrimineringsnemndas virksomhet fremover. Med et såpass omfattende nedslagsfelt, er det grunn til å regne med at Diskrimineringsnemnda vil få en økende mengde av saker om seksuell trakassering, rettet mot bl.a. kolleger, kunder og arbeidsgivere.