Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by and

Fra permitteringer til nedbemanninger

Fra permitteringer til nedbemanninger

Denne artikkelen går igjennom den vurdering og saksbehandling som bedriften må gjennomføre når den går fra permitteringer til nedbemanninger. Artikkelen bygger på Kvales bøker Permitteringer, nedbemanning og sluttpakker og Oppsigelse skritt for skritt. 

1. Innledning

Vi legger til grunn at bedriften har gjennomført permitteringer over en kortere eller lengre periode, og nå ser at behovet for en bemanningsreduksjon er av mer langvarig art. Vi skal derfor se nærmere på grensegangen mellom permitteringer og nedbemanninger nedenfor, og kan også vise til tidligere artikkel på Jusstorget, som må suppleres med endringene i permitteringsregelverket slik det fremgår på www.nav.no. 

Nedbemanning er for mange arbeidsgivere en vanskelig balanseøvelse der hensynet til den videre driften, bedriftens overlevelse, og omsorgen for ansatte som mister arbeidet kommer på spissen. Et innledende råd er derfor å planlegge prosessen i god nok tid med sine rådgivere, slik at alle involverte får en felles forståelse om at saksbehandlingen er gjennomført på en betryggende og tilstrekkelig grundig måte. God saksbehandling er ofte nøkkelen for å unngå tvister.

2. Bedriften bestemmer i kraft av arbeidsgivers styringsrett

I valget mellom først å forsøke permitteringer av noen eller alle ansatte, eller å gå rett på en prosess med nedbemanning, må bedriften vurdere sine egne framtidsutsikter på kort og lang sikt. Hvordan ser prognosene ut de neste månedene, og hvordan ser de ut om et halvt år, når perioden med dagpenger pga. løper ut? Er det utsikter til forbedringer er det ofte gode grunner til å forsøke permitteringer først, før nedbemanninger iverksettes.

Det er bedriften som bestemmer om det skal permitteres eller nedbemannes, og dette bestemmer bedriften selv om de tillitsvalgte eller ansatte skulle være imot de tiltak bedriften setter inn. Arbeidsgivers styringsrett fremgår av en rekke dommer, bl.a. fra Høyesterett (HR-2016-2286-A), og beskrives slik: 

«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.» 

I dette ligger også bestemmelsen over om bedriften skal bemanne opp eller ned, og om reduksjon i antall stillinger skal skje midlertidig (permittering) eller mer varig (oppsigelser). 

Bedriftens vurderinger kan imidlertid settes til side av domstolen om ikke beslutningsgrunnlaget anses saklig, og her vil forholdet til de tillitsvalgte og ansatte også komme inn: 

  • Har bedriften informert og drøftet med de tillitsvalgte tidlig nok og fått frem eventuelle motforestillinger, før endelige beslutninger er tatt? 
  • Er motforestillingene tilstrekkelig grundig vurdert av bedriften? 

Bedrifter uten tillitsvalgte kan ha noe mer spillerom, men vil uansett ofte være tjent med å bruke ad-hoc valgte tillitsvalgte eller verneombudet som «sparringpartner» for å sikre en god og legitim prosess.

I Brynhildsen-dommen (RG-1985-128) gjaldt det en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 arbeidstakere etter svikt i ordreinngangen. Her hadde det også vært benyttet permitteringer. Lagmannsretten kom med en prinsipiell uttalelse, som fortsatt har gyldighet:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.

På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling. Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang.»

Dommen bekrefter den vide styringsrett som bedriften har på dette området, og at domstolene normalt må legge til grunn bedriftens vurdering av om problemene er midlertidige eller mer varige. 

3. Saksbehandling og dokumentasjon

Kravene til saksbehandling ved nedbemanning følger av lov og eventuelt tariffavtale, for de bedrifter som er bundet av slik avtale. Vi skal her kommentere begge regelsett.

Først i prosessen ligger gjerne et styrevedtak med underlag på at bedriften trenger å gjøre endringer i form av blant annet midlertidige permitteringer eller varige nedbemanninger, men uten at noe er bestemt. Styret gir fullmakt til administrasjonen til å gå videre. Allerede på dette tidspunkt ligger viktig dokumentasjon i saken. 

Etter arbeidsmiljølovens kapittel gjelder informasjon og drøftelse med de tillitsvalgte i bedrifter med minst 50 ansatte. Kapittelet kan likevel også gi god veiledning for bedrifter med mindre enn 50 ansatte. For tariffbundne bedrifter vil det eksistere mange av de samme informasjons- og drøftelsesregler, uavhengig av antall ansatte. Hovedregelen er at det skal informeres om tiltakene som kommer, så tidlig som mulig, slik at tiltakene kan drøftes og de tillitsvalgtes synspunkter kan være med i bedriftens videre vurderinger. Det er ikke tilstrekkelig alene å informere de tillitsvalgte etter at beslutning er fattet.

NAV skal varsles ved permitteringer eller nedbemanninger av minst 10 ansatte, såkalte massepermitteringer eller masseoppsigelser. Også her kan man varsle NAV ved mindre antall, for å få raskest mulig bistand fra NAV til å hjelpe de ansatte videre. 

Informasjons- og drøftelsesprotokoller, eventuelt sammen med melding til NAV, inngår som viktig dokumentasjon i saken. 

Når bedriften går fra å permittere til å nedbemanne, står den i en ny situasjon. Derfor må det (på nytt) informeres og drøftes med de tillitsvalgte, de ansatte må informeres, og det må gjennomføres individuelle drøftelsesmøter med den enkelte før oppsigelse gis, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Her skal fås frem hvilket grunnlag bedriften har for å si opp den enkelte, individuelle sosiale forhold som skal vurderes, samt at alternative stillinger, om disse finnes, skal vurderes før oppsigelse besluttes. 

Det er også viktig at det i etterkant av drøftingsmøtet overrekkes et korrekt utfylt oppsigelsesbrev for at ikke oppsigelsen automatisk settes til side som ugyldig ved et søksmål. Her kan det være hensiktsmessig å kontakte bedriftens advokat, fordi tvister koster store ressurser. God prosess og god dokumentasjon forebygger slike tvister. 

4. Krets og kriterier

En oppsigelse som er begrunnet i nedbemanning, må som nevnt være saklig. Dette innebærer at det for det første må være saklig ut i fra bedriftens behov for å nedbemanne, og for det andre at den eller de ansatte som velges ut for oppsigelse er valgt ut på saklig grunnlag. For å sørge for at utvelgelsen av ansatte skjer på en saklig måte, benyttes normalt utvalgskretser og utvalgskriterier. 

Spørsmålet om utvalgskrets er spørsmålet om hvor i bedriften det skal nedbemannes: Skal hele bedriften være utvalgskrets, hvilket er hovedregelen, eller skal utvalgskretsen begrenses til et område, en avdeling eller et geografisk sted, for eksempel en nedbemanning begrenset til lageret.

Spørsmålet om kriterier er spørsmålet om hvordan man velger ut ansatte til overtallighet: Skal det legges vekt på ansiennitet, kompetanse, egnethet mv, og hvordan skal disse kriteriene vektes i forhold til hverandre? 

Hvordan man benytter utvalgskrets og hvilke utvelgelseskriterier som skal styre prosessen, kan få stor betydning for hvilke ansatte bedriften sitter igjen med etter at nedbemanningen er gjennomført, og det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hvilke behov som må dekkes for at bedriften skal kunne drive videre på en god måte, med færre ansatte til å gjøre arbeidet. 

Det har vært en del dommer fra Høyesterett og Arbeidsretten på dette området de senere årene. Vi skal trekke ut noen momenter fra disse dommene, med særlig fokus på de to siste av Høyesteretts avgjørelser, begge fra 2019; Telenordommen og Skanskadommen. De henviser både til tidligere dommer og også i noen grad til praksis fra Arbeidsretten, som tar stilling til tolkning av tariffavtaler, og gir slik sett bred veiledning for nedbemanningsprosesser. 

Først skal vi likevel gå tilbake til den ovennevnte Brynhildsen-dommen, der lagmannsretten tok følgende utgangspunkt:

«[Bedriften] må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges «under ellers like vilkår» (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet. Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er «nøkkelpersoner» i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på.»

Utgangspunktet er med andre ord at bedriften selv må ta stilling til hvilke tiltak den anser nødvendig, ikke minst under hensyntagen til hva slags fremtidsorganisasjon bedriften tar sikte mot. Bedrifter med vanskelig økonomi, og som kanskje er truet av nedleggelse eller konkurs, vil normalt ha langt større spillerom, og kunne bruke vesentlig hardere virkemidler, enn bedrifter som går med gode overskudd. 

5. Momenter fra Høyesteretts praksis

Kriteriene for utvelgelse av ansatte for overtallighet er som nevnt viktige, fordi bedriften ønsker å komme så sterkt ut av en permittering eller nedbemanning som mulig. Da trenger bedriften de mest egnede ansatte, og det er ikke alltid dem med lang ansiennitet. Derfor er også andre kriterier viktige, som kompetanse og egnethet/dyktighet. Men jo mer subjektive kriteriene er, desto vanskeligere er de ofte å dokumentere. 

Ansiennitet er viktigere ved nedbemanninger enn ved permitteringer, og ansiennitet veier nok også noe mer i bedrifter med tariffavtale, der det foreligger en regel om ansiennitet, som i Hovedavtalen LO-NHO. Dermed vil også utvalgskrets, å kunne begrense denne, bli viktig for ikke å miste ansatte som bedriften trenger for fremtiden.

I det følgende skal vi se nærmere på to sentrale høyesterettsdommer, som sier noe om bruken av utvalgskrets og –kriterier. 

Telenordommen – utvalgskretsers betydning  

I Telenordommen fra 29.10.19 (HR-2019-1986-A) gjaldt det oppsigelse av en salgskonsulent på 52 år med 32 års ansiennitet i selskapet (Telenor Norge AS). Selskapet var bundet av Hovedavtalen LO-NHO, som har ansiennitetsregel. Salgskonsulenten arbeidet ved business-divisjonen i Trondheim, som hadde 11 medarbeidere. Det var imidlertid også 243 andre ansatte ved Telenors kontor i Trondheim, men innen andre divisjoner. Det var behov for nedbemanning i 2017, og Telenor begrenset utvalgskretsen til business-divisjonen i Trondheim. Fagforeningen ønsket en større krets, for å gi medlemmene med lang ansiennitet en større beskyttelse, fordi den ansatte da kan «konkurrere» med flere om å beholde arbeidet. Fagforeningen anførte bl.a.:

«Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene.»

Telenor tapte saken i Høyesterett, som uttalte først (avsnitt 59):

«Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet.»

Høyesterett trakk deretter frem momenter som talte for en begrensning av utvalgskretsen; at Telenor ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser, at virksomheten er organisert i separate divisjoner, hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette, at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet. Men så konkluderte Høyesterett likevel slik (avsnitt 74-76):

«Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.» Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket. Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2.»

Skanskadommen – ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium 

I forkant av Telenordommen kom Skanskadommen 28.02.19 (HR-2019-424-A), hvor ansiennitetsprinsippet var oppe til vurdering i Høyesterett. Saken gjaldt en større nedbemanning med ca. 50 oppsigelser hos entreprenøren Skanska, hvor Skanska ønsket  å legge særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Bedriften var tariffbundet, bl.a. til Hovedavtalen LO-NHO. Både LO og NHO var inne som partshjelpere, dvs. engasjert i saken til støtte for hver av sidene. Skanska tapte saken, bla. på grunn av feil i saksbehandlingen, men Høyesterett hadde interessante uttalelser om ansiennitetsprinsippet. Høyesterett uttalte først (avsnitt 31-32):

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften. Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter…»

Betydning av tariffavtale

Betydningen av tariffavtale ble omtalt i dommens avsnitt 45 og 47:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der….Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Utvelgelsen

Til selve utvelgelsen, og betydningen av ansiennitetsprinsippet uttalte Høyesterett (avsnitt 61-62):

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd. Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.

6. Avslutning

Det er store forskjeller i hvilke krav som stilles til bedriftens saksbehandling og utvelgelse ved permitteringer, kontra nedbemanninger.

Ved permitteringer er det færre krav til saksbehandling og dessuten en mindre streng vurdering av bedriftens disposisjoner, fordi det er tale om et midlertidig virkemiddel som har til hensikt å få bedriften «over kneika». Beslutningene må dessuten skje hurtig, og hensynet til den enkelte ansatte har liten eller ingen betydning. Det er heller ikke krav til individuelle drøftelsesmøter, som bare understreker dette. 

Ved overgangen til nedbemanninger er situasjonen annerledes. Nå er det tale om varige grep og kravene til dokumentasjon og saksbehandling blir strengere, også selv om bedriften går fra en permitteringssituasjon. Dokumentasjonen fra permitteringen vil imidlertid gjerne følge nedbemanningsprosessen, slik at noe av denne dokumentasjonen allerede eksisterer som en del av grunnlaget for nedbemanningen. Det kan nok likevel være noe enklere å gjennomføre en nedbemanning direkte etter en permittering, fordi permitteringen viste at bedriften ventet i det lengste med varige tiltak og forsøkte andre, mindre tyngende, tiltak først. 

Ved overgangen fra permittering til nedbemanning går bedriften altså inn i et langt mer krevende område, med større krav til underlag og dokumentasjon, saksbehandling og avveininger på både overordnet og individuelt nivå. Her trenger ofte bedriften en utenforstående rådgiver for å se kritisk på alle trinn av saksbehandlingen for både å forebygge tvister med de tillitsvalgte, som kan ende i Arbeidsretten, eller tvister med de ansatte, som kan ende i de alminnelige domstoler. Begge deler er ressurskrevende for bedriften, som bør gjøre det den kan for å unngå dette. 

Til slutt er det viktig å huske at ansatte som sies opp av arbeidsgiver mens de er permittert, har rett til å få lønn som normalt i oppsigelsestiden, iht. lovbestemt eller avtalt oppsigelsestid. I oppsigelsestiden vil arbeidstaker normalt ha arbeidsplikt, og selv om det ikke er arbeid i bedriften vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å betale lønn for denne perioden.

by and

Permitteringer under koronapandemien

Permitteringer under koronapandemien

Denne artikkelen gjennomgår permitteringsreglene med særlig fokus på de spørsmål som oppsto under koronapandemien, og bygger på forfatternes arbeid for både arbeidsgivere og arbeidstakere i disse spørsmålene, og med erfaring fra flere rettssaker om temaet. 

1. Innledning

Vi viser til utredningen Permittering, nedbemanning og sluttpakker, som danner grunnlag for denne artikkelen, og som trekker grensene mot nedbemanninger. Videre viser vi til tidligere artikkel om oppsigelser og permitteringer på Jusstorget. Adgangen til permittering er ikke lovfestet, men bygger på tariffavtaler som Hovedavtalen LO-NHO («Hovedavtalen») kapittel 7, eller for bedrifter som ikke er tariffbundet, på sedvane og analogier fra Hovedavtalen. Det samme gjelder for saksbehandlingsreglene som må følges ved permittering. 

I løpet av februar og mars 2020 kom koronapandemien til Norge. Regjeringen satte inn en rekke tiltak fra 12. mars 2020, som fikk umiddelbare konsekvenser for norsk arbeids- og næringsliv. Tiltakene medførte store tap for mange virksomheter og rammet på tvers av bransjer. Både pandemien og tiltakene i den forbindelse innebar at virksomheter ble nødt til å gjøre akutte endringer, blant annet gjennomføre permitteringer i stor skala. For å avhjelpe den dramatiske situasjonen, og begrense skadevirkningene for både ansatte og virksomheter, ble det vedtatt flere midlertidige endringer i permitteringsreglene som trådte i kraft 20. mars 2020. 

Endringene innebar blant annet en reduksjon av den perioden arbeidsgiver er forpliktet til  å betale permitteringslønn fra 15 til to dager. Denne perioden kalles «arbeidsgiverperioden» eller «permitteringslønnsperioden «, og er den perioden arbeidsgiver dekker arbeidstakers lønn etter at permitteringen har trådt i kraft og dermed har forlatt bedriften. Det kan ses på som et form for «gebyr» for at arbeidstaker overføres til NAV. For arbeidstakerne ble belastningen ved permitteringene lettet noe ved at NAV påtok seg å dekke «full lønn»(oppad begrenset til seks ganger Grunnbeløpet i Folketrygden, dvs. 6G) fra permitteringsdag tre til og med permitteringsdag 20 , ventetiden på tre dager mellom arbeidsgivers lønnsplikt og ytelsene fra NAV ble fjernet, og rettighetene knyttet til dagpenger ble styrket. 

2. Når kan bedriften permittere?

a saklig grunn

Bedriften kan permittere når det foreligger saklig grunn, jf. Hovedavtalen LO-NHO § 7-1. Det er bedriften som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn for permittering. Det er en rekke grunner som kan utgjøre saklig grunn til å permittere, for eksempel pålegg av stengning, bortfall av arbeid, eller at bedriften er i en midlertidig økonomisk krise. Under koronapandemien vil det typisk være permitteringsgrunnlag ved pålegg om stansing, som for bl.a. frisører og restauranter, eller ved bortfall av marked, som for reisebyråer, flyselskaper eller hoteller. Felles for alle permitteringsgrunnlagene er at det må være tale om en midlertidig situasjon. Dette kan være innenfor for eksempel et år, uten at det er satt noen klar tidsmessig begrensning på dette punkt. Myndighetenes tradisjonelle skranker for permittering gjennom permitteringslønnsloven har tidligere gjerne variert mellom 6 og 12 måneder, men er for tiden 26 uker. Dette kan myndighetene utvide gjennom permitteringslønnsloven med forskrifter, samt gjennom dagpengereglene, ved å tillate bedriften å permittere uten lønn i lengre tid, og samtidig tillate at de ansatte mottar dagpenger hos NAV.

b Krets og kriterier

I tillegg til at det må være saklig grunn for å permittere, må også utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene være saklig begrunnet. I og med at permittering er et midlertidig og hurtig tiltak, stilles det imidlertid noe mindre krav enn ved nedbemanninger. Når det gjelder hvem som kan permitteres («utvelgelseskretsen»), er hovedspørsmålet om den delen av virksomheten de arbeider i rammes av permitteringsgrunnlaget. Rammes bedriftens produksjon, så permitteres for eksempel ansatte i produksjon og lager. Under koronapandemien ser vi bl.a. at frisørsalonger og restauranten har vært pålagt å stenge, og da permitteres alle de ansatte, også i en del tilfeller daglig leder. At daglig leder også kan permitteres ble avgjort i lagmannsretten i 2011 (LB-2011-71587), hvor advokat (H) Nicolay Skarning representerte adm. dir. Vi har også sett at reisebyråer, flyselskaper og hoteller har vært rammet, og da vil alle eller mange bli permittert ut fra hvilke deler av produksjonen som rammes. Dersom ikke alle rammes, må bedriften fastlegge kriterier for utvelgelsen av hvilke ansatte som skal permitteres («utvelgelseskriterier»). Dette kan være ansiennitet, kompetanse, egnethet osv. I bedrifter som omfattes av Hovedavtalen LO-NHO, skal ansienniteten tas i betraktning, jf Hovedavtalen § 7-1 nr. 3, men ansienniteten kan fravikes ved saklig grunn. Vi kan legge til grunn at det er lettere med ansiennitetsfravik ved permittering enn ved nedbemanning pga. permitteringens karakter av midlertidig og raskt tiltak, med formålet å redde bedrift og arbeidsplasser. 

3. Saksbehandling, frister og permitteringsbrev

Den viktigste saksbehandlingsregelen for å underbygge at det saklig grunn for permittering fremgår av Hovedavtalen § 7-2, som sier at det skal konfereres med de tillitsvalgte før permittering besluttes. Permitteringer kan skje uten at de tillitsvalgte er enige, men dersom det foreligger enighetsprotokoll vil dette gjerne styrke permitteringsgrunnlaget og fristen for permittering, enten dette er to eller 14 dager, se nedenfor. Der det ikke er tillitsvalgte, kan slike oppnevnes ad hoc, eller man kan drøfte med verneombudet, uten at vi kan se at arbeidsgiver er forpliktet til dette, når det ikke er tillitsvalgte ved bedriften. Grunnlaget for permitteringene bør fremkomme fra drøftingsprotokollen med de tillitsvalgte, jf. Hovedavtalen § 7-2.  Det er viktig å merke deg at den dokumentasjon som fremlegges under drøftelsene vil følge saken.

Permittering er normalt en sak av viktighet, som også behandles i styret, og da vil grunnlaget også kunne fremgå av en styreprotokoll. Videre dokumentasjon kan være salgsprognoser, regnskapstall mv. Det er imidlertid mindre krav til dokumentasjon ved permitteringer enn ved nedbemanninger fordi det er et midlertidig tiltak, som er ment å kunne benyttes raskt. Da kan det ikke stilles for store krav. Likevel er det for knapt å bare vise til koronapandemien. Det må også sies noe om hva slags virkninger den får for bedriften og bemanningen. 

Det er ikke krav til individuelle drøftingsmøter ved permitteringer, se Reisebyråkjennelsen (RG-2010-797), der advokat (H) Nicolay Skarning representerte den ansatte. 

De ansatte må også motta et individuelt permitteringsvarsel, som etter Hovedavtalen § 7-3 i utgangspunktet må gis med 14 dagers frist. Denne varslingsperioden må ikke blandes sammen med den senere arbeidsgiverperioden på to dager, etter at permitteringen har trådt i kraft og den ansatte har forlatt bedriften. 

Unntaksvis kan det permitteres med to dagers frist ved «uforutsette hendinger,» jf. Hovedavtalen § § 7-3 nr. 2 og arbeidsmiljøloven § 15-3 (10). Dette er tale om det som kalles force majeure tilfeller. Force majeure betyr stor kraft (høyere makt) og omhandler særlige omstendigheter, som ikke er under menneskelig kontroll og som det derfor på forhånd er klart at man ikke kan avverge. Som eksempler på slike ekstraordinære hendelser kan nevnes krig, opprør, blokade naturkatastrofer, streik og lock-out, importrestriksjoner mv. Koronapandemien kan være en slik kraft. Men det må gjøres en konkret vurdering av årsakssammenhengen mellom pandemien og bedriftens problemer og hvor raskt problemene inntrer: er bedriften pålagt å stenge over natten, så kan det naturligvis permitteres med to dagers varsel. Dette kunne ikke bedriften forutse og virkningen er umiddelbar. Faller det vesentlige av omsetning bort over natten, så er antagelig tilfellet det samme. Men der det er reduksjon over noe tid, er det 14 dagers frist som gjelder. Man må huske at permittering egentlig alltid er uforutsett, og det er dette 14-dagers fristen er beregnet på. Den er i seg selv kort fordi bedriften har kommet i uforutsette problemer. En permittering skal ikke være planlagt. Derfor må unntaksfristen på to dager brukes med varsomhet. Man må også huske at permittering er en stor belastning for den ansatte, og ikke må gjennomføres raskere enn nødvendig. 

Varslingsperioden beregnes på bakgrunn av ordinære kalenderdager, og arbeidsgiverperioden på bakgrunn av arbeidsdager, dvs. dager den ansatte skulle ha arbeidet og mottatt lønn på vanlig måte. Totalt har arbeidsgiver dermed i utgangspunktet lønnsplikt i de arbeidsdagene som måtte falle innenfor varslingsperioden på to eller 14 kalenderdager, og deretter i ytterligere to arbeidsdager, før NAV tar over. Varslingsfristen begynner å løpe i form av kalenderdager fra dagen etter at permitteringsvarsel er sendt, sml. domstolloven § 148. Dette betyr at bestemmes en permittering en mandag, så er de ansatte ute av bedriften tirsdagen to uker etter, eller i todagerstilfellene, allerede på torsdagen i samme uke. Ansatte bør varsle NAV så snart de har permitteringsbrevet i hånden. 

Permitteringsvarselet skal følge de krav som følger av Hovedavtalen § 7-4, dvs. gis skriftlig til den enkelte, eller sendes pr. e-post i skriftlig form. Det skal være ubetinget, og ikke si at dersom det og det skjer, så blir du permittert. Varselet skal gi permitteringens sannsynlige lengde eller si «inntil videre.» Dette siste er en belastning for den ansatte, som ikke vet når han eller hun kan komme tilbake, og skal bare brukes når det er nødvending. 

Permitteringsbeviset brukes av den ansatte som dokumentasjon overfor NAV, for å søke om dagpenger. 

4. Virkninger av permittering

Virkningen av permitteringen er at arbeidsgiver blir fri for sin lønnsplikt etter at varslingstiden på 14 eller to dager, og den etterfølgende lønnspliktperioden (for tiden bare to dager), er over. Den videre virkning av dette er at arbeidsgiver også kan fri seg for betaling av mobil og bredbånd, treningssenter, kantine, firmabil, pensjoner, forsikringer og feriepengeopptjening. Arbeidsgiver blir fri for alle disse forpliktelser om ikke annet er bestemt av arbeidsgiver. Dette er spørsmål som tillitsvalgte likevel kan ta opp under drøftelsene med arbeidsgiver. 

Arbeidstaker henvises til NAV og dagpengesystemet, og kan ikke arbeide hos arbeidsgiver og samtidig motta dagpenger. Men arbeidstaker på dagpenger vil bli oppfordret til å finne annet arbeid, jf. folketrygdloven  4-5 og kan innen visse grenser også kunne ta arbeid hos konkurrenter, se lagmannsrettens kjennelse fra  i RG-2012-374 (Oslo patentkontor). Her gjaldt den en ingeniør som ble permittert og som planla å ta konkurrerende oppdrag i permitteringsperioden. Lagmannsretten godtok dette og uttalte at:  «Etter lagmannsrettens syn tilsier sammenheng i regelverket og systembetraktninger at det forutsetter klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme.»

Arbeidstaker som finner annet arbeid må varsle NAV slik at man ikke mottar både dagpenger og lønn. 

Arbeidsgiver kan for øvrig ikke betale ut penger til arbeidstakerne under permittering, for å hjelpe arbeidstakerne, uten at dette kommer til avkortning i dagpengene. Det fremgår av brev fra Arbeids- og sosialdepartementet til Kvale advokatfirma 31.3.20, der departementet uttaler:

«Ordinær avlønning avkortes etter gjeldende regler mot dagpengene den ansatte mottar. Det er ikke mulig å legge ev. lønn på toppen av dagpengene.»

5. Trekk, tilbakekall og arbeid under permittering

Bedriften kan når som helst trekke en permittering, og da har den ansatte plikt til å komme tilbake så snart det praktisk er mulig. 

Ansatte kan også kalles tilbake og arbeide inntil 6 uker uten at det må gis nytt permitteringsvarsel, jf. Hovedavtalen § 7-3 nr. 7 (se kommentaren til bestemmelsen). Dersom en permittert arbeidstaker kalles tilbake for mer enn 6 uker, vil det oppstå en ny plikt for arbeidsgiver til å betale permitteringslønn og den ansatte må søke om dagpenger på nytt.

Ved arbeid under permittering skal den ansatte ha lønn og ikke dagpenger. NAV må således varsles og arbeidstaker må søke om dagpenger. 

6. Oppsigelse og sykdom under permittering

Dersom den ansatte har sagt opp sin stilling uavhengig av permitteringen, skal vedkommende stå ut sin oppsigelsestid med full lønn. Det samme vil som utgangspunkt gjelde dersom han eller hun er sagt opp, har tatt ut rettstvist om dette og står i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11. Men her vil bedriften kunne ha grunnlag for å begjære fratreden. 

Dersom arbeidstaker imidlertid møter en permittering med oppsigelse eller sier opp pga. permitteringen, kan vedkommende permitteres som andre. Dersom bedriften sier opp vedkommende, uansett når dette skjer, så skal den ansatte ha lønn i oppsigelsestid, enten arbeidsgiver kan motta arbeidsytelsen eller ikke. 

Ansatte som blir sykmeldte kan permitteres som andre. Men dersom de er sykmeldte før permitteringsvarselet, mottar de sykepenger fra arbeidsgiver i varslingstiden og deretter i permitteringslønnsperioden, før de går over på sykepenger fra NAV. Arbeidstakere som blir sykmeldte under permitteringsperioden mottar dagpenger som andre. 

7. Avslutning

Permittering er en hurtig og effektiv måte å få kostnadene i bedriften ned, og har vist seg som et svært viktig virkemiddel under koronapandemien. Reglene er godt tilpasset bedriftenes behov. Forslag om å lovfeste grunnlaget for permitteringer i bedrifter uten tariffavtale ble nedstemt av Stortinget i 2011, etter at bl.a. LO var avvisende til slik lovgivning.

Det er viktig at permitteringer ikke misbrukes og benyttes istedenfor oppsigelse, for å nedbemanne på en raskt og billig måte. Deet vil være en omgåelse av oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven. Slik omgåelse kan i så fall den ansatte angripe gjennom begjæring om midlertidig forføyning til domstolen eller gjennom oppsigelsessøksmål basert på en anførsel om omgåelse av oppsigelsesreglene. Vi mottar en del slike saker, som kjennetegnes ved at bedriftene har gått for raskt frem eller ikke har konsultert de tillitsvalgte. 

by

PERSONVERN (GDPR) PÅ ARBEIDSPLASSEN

PERSONVERN (GDPR) PÅ ARBEIDSPLASSEN


Av advokat (H) Nicolay Skarning, Kvale advokatfirma DA

1 INNLEDNING

Det å verne opplysninger knyttet til enkeltpersoner – personopplysninger – er blitt langt viktigere enn før, på grunn av den teknologiske utviklingen. Slike opplysninger kan lettere samles inn, misbrukes og spres. Personopplysninger i denne sammenheng er enhver opplysning som kan knyttes til en fysisk person, som navn, adresse, bilde, fødselsnummer mv. Personvern er noe som arbeidsgivere må ha mer fokus på enn før etter regelendringer siste årene, og vi gir et oversiktsbilde her.

Grunnloven § 102 sier etter endring i 2014 det som allerede fremgikk av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) fra 1950, artikkel 8, men i en litt mer moderne språkdrakt:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»


Personvern er således både en del av Grunnloven og EMK, og er nå gitt en omfattende regulering gjennom inkorporasjon av EUs personvernforordning, GDPR (General Data Protection Regulation), som norsk lov trådt i kraft fra 20. juli 2018. Verdt å merke seg at disse reglene går foran andre norske lover og forskrifter, om de kommer i konflikt, jf. EØS-loven § 2.

I det følgende brukes GDPR som betegnelse på denne loven, som i det vesentlige er likt implementert i hele EU/EØS, dvs. i 28 EU-land, inkludert UK, pluss tre EFTA-land, dvs. Norge, Island og Liechtenstein. Dermed foreligger et stort marked med omkring 520 millioner mennesker, for utveksling av personopplysninger over landegrensene og etter de samme regler.

Denne artikkelen går gjennom noen punkter i GDPR-regelverket for noen praktiske spørsmål i arbeidslivet, uten å være utfyllende. Til det er GDPR-regelverket alt for omfattende. Dette innebærer samtidig at både ledelsen, de tillitsvalgte og verneombudene, bør kjenne hovedpunktene i GDPR, og ta opp GDPR-spørsmål i de regulære drøftelser som partene gjennomfører lokalt. Da avdekkes lettere personvernspørsmål for vurdering før man begynner å behandle personopplysninger. Ytterligere opplysninger finnes hos Datatilsynet, som også har en egen veileder for kontrolltiltak. Nyttige sider for bakgrunnsmateriale er således www.datatilsynet.no.

2 Hvem gjelder GDPR-reglene for?

Her er det enkle og litt upresise svaret «alle», dvs. det offentlige og virksomheter både innenfor og utenfor EU/EØS når det gjelder «behandling av personopplysninger om registrerte som befinner seg i Unionen [EØS]», jf. GDPR artikkel 3. Og enkeltpersoner i EU/EØS gis en rekke rettigheter, som vi kommer tilbake til.

I GDPR artikkel 2 holdes personers «rent personlige eller familiemessige aktiviteter» utenfor, samt noen aktiviteter fra det offentliges side.
omfang og prinsipper


3.1 Hva er en personopplysning?

Som nevnt innledningsvis er en personopplysning enhver opplysning som direkte eller indirekte kan knyttes til en fysisk person, herunder blant annet: navn, fødselsnummer, adresse, e-postadresse- og trafikk, IP-adresse og aktivitet på denne, oppstart- og sluttidsregistrering («stempling»)på arbeidsstedet, personalarkiv, innkommende søknader på stillinger, intervjureferater mv, bilde/video/Skype mv, jf. GDPR artikkel 4 nr. 1.

Fagforeningsmedlemskap er en særlig kategori opplysninger, som det i utgangspunktet er forbudt å behandle, likesom opplysninger om bl.a. religion og politisk ståsted. Her vil det etter GDPR artikkel 9 kreves et særlig grunnlag, for eksempel uttrykkelig samtykke, eller at det er tale om å oppfylle sine forpliktelser innenfor arbeidsrett, for eksempel på bakgrunn av tariffavtale. GDPR-fortalen avsnitt 155 taler generelt om «overholdelse av pliktene fastsatt ved lov eller i tariffavtaler,..», jf. også GDPR artikkel 9 nr. 2 b og artikkel 88 nr. 1.

3.2 Hva vil det si å behandle personopplysninger?

Enhver befatning med personopplysninger vil bli å anse som behandling, dvs. innsamling, registrering, organisering, strukturering, lagring, tilpasning/endring, gjenfinning, konsultering, bruk, utlevering, spredning, sammenstilling, begrensning, sletting/tilintetgjøring mv., jf. GDPR artikkel 4 nr. 2. Behandling av personopplysninger foregår ofte i et IT-system, men også manuelle arkivsystemer omfattes, jf. GDPR fortalepunkt nr. 15.

3.3 Noen grunnleggende prinsipper

GDPR har nedfelt noen grunnleggende prinsipper, som alle som behandler personopplysninger må ta hensyn til og være forberedt på å dokumentere at er fulgt, jf. GDPR artikkel 5. Disse prinsippene er i hovedsak:

  • a) personopplysningene skal behandles på en lovlig, rettferdig og åpen måte
  • b) samles inn for spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål («formålsbegrensning»)
  • c) være adekvate, relevante og begrenset til det som er nødvendig («dataminimering»)
  • d) være korrekte og om nødvendig oppdaterte («riktighet»)
  • e) ikke lagres lengre enn det som er nødvendig for formålene («lagringsbegrensning»)
  • f) sikkerhet for personopplysningene («integritet og konfidensialitet»)

Disse prinsippene må virksomheten ta med seg i sine vurderinger, og for eksempel dokumentere i internkontrollsystemet, gjennom referater, protokoller og dokumenter som etableres, bl.a. i forbindelse med informasjon og drøftelser med de tillitsvalgte, og verneombud/arbeidsmiljøutvalg. Ut fra kravet til åpenhet, vil en personvernerklæring være egnet, for eksempel på bedriftens hjemmeside, og også gjerne en erklæring beregnet på de ansatte på bedriftens intranettside. Personvernerklæringen sier noe om hvordan og hvorfor virksomheten behandler personopplysninger, kontaktinformasjon mv. Den kan også gi informasjon om hvordan virksomheten behandler søknader på stillinger som kommer inn, hvor lenge disse oppbevares osv. Eksempel på personvernerklæring finnes her.

Til (a):

Hvorfor behandles personopplysninger i virksomheten? Det må bl.a. foreligge et lovlig behandlingsgrunnlag etter GDPR artikkel 6, knyttet til formålet med behandlingen. Som vi skal se nærmere på nedenfor, vil behandlingsgrunnlagene innen et arbeidsforhold oftest være oppfyllelse av avtale (GDPR artikkel 6 b), oppfyllelse av en rettslig forpliktelse som arbeidsgiver har (GDPR artikkel 6 c), eller en berettiget interesse som arbeidsgiver har i kraft av sin styringsrett (GDPR artikkel 6 f).

Etter GDPR artikkel 13 og 14, må de ansatte få informasjon om behandlingen (informasjonskravet). Dette gjøres gjerne ved å gi informasjon i en personvernerklæring. Hvor lenge personopplysninger lagres, er informasjon som også kan gis i en slik erklæring. For øvrig må virksomheten ha en GDPR artikkel 30-protokoll – dvs. en oversikt over all behandling av personopplysninger i virksomheten.

Til (b):

Formålene med behandlingen skal angis med hvilket grunnlag i GDPR artikkel 6. Her må som nevnt behandlingsgrunnlag og formål høre sammen. Er det flere formål, må hvert formål ha sitt behandlingsgrunnlag i artikkel 6. Flere behandlingsgrunnlag kan tenkes, og da får disse angis. Er det tale om nye formål, må nytt grunnlag angis. I 2013 (Rt 2013 s. 143) aksepterte ikke Høyesterett at informasjon fra GPS-styring i avfallsselskap ble benyttet mot en arbeidstaker i en oppsigelsessak. Det sentrale i denne saken var at informasjonen ble brukt til andre formål enn det opplysningene var samlet inn for, og man hadde ikke et lovlig behandlingsgrunnlag. Avgjørelsen ble avsagt før GDPR trådte i kraft 20. juli 2018, men gir veiledning også i dag.

Til (c):

Opplysningene skal være relevante i forhold til formålet med behandlingen, ha betydning for å oppnå dette formålet, og det skal ikke behandles flere personopplysninger enn det som er nødvendig. Derfor må man spørre: kan vi vi oppnå det samme med mindre lagring av personopplysninger? Hvis svaret er ja, så bør man begrense bruken av data, jf. dataminimeringsprinsippet.

Til (d):

Det stilles krav til at opplysningene er korrekte. Her vil den registrerte og virksomheten ha felles interesse. Med åpenhet og innsyn, vil man samtidig lettere kunne få oppdatert den informasjonen som er lagret, og eventuelt få rettet opp i feil. Dette kan ha betydning i mange saker, og være en fordel for begge parter. I 2009 satte Arbeidsretten (ARD-2009-48) til side en permittering i et vaktselskap, fordi selskapet bygget på uriktig informasjon da den valgte en person til permittering foran en annen. Arbeidsretten uttalte:

«Etter det Arbeidsretten forstår la bedriften til grunn at A, i motsetning til B, hadde en samboer som bidro til å dekke husstandens utgifter. Hvor disse opplysningene stammet fra er noe uklart. Det er videre uklart om bedriften på avgjørelsestidspunktet overhodet kjente til at også B hadde en samboer. Noen undersøkelser av i hvilken utstrekning de respektive samboere bidro til dekning av husstandenes utgifter ble ikke foretatt. Bevisførselen etterlater et klart inntrykk av at bedriften ikke hadde et tilstrekkelig grunnlag for å kunne foreta en forsvarlig avveining av de relevante hensyn…»

Til (e):

Her må det alltid foretas en konkret vurdering sett i lys av formålene med behandlingen av dataene. Ved søknadsprosesser vil lagring av opplysningene rundt dette, som CV, referanser osv. regulært måtte slettes etterpå, dersom søkeren ikke gir samtykke til lengre lagring. Det kan f.eks. tenkes at arbeidsgiver ønsker å vurdere kandidaten igjen senere, og derfor ønsker å beholde opplysningene. Da bør samtykke til dette innhentes. Likevel skal sies at det kan oppstå klagesaker etter en ansettelse, for eksempel. ved påstand om diskriminering, som kan gi arbeidsgiver berettiget interesse i å beholde opplysninger på søkerne i noe tid, også uten samtykke. Dette for eksempel for å svare på klage til Likestillings- og diskrimineringsombudet.

Under arbeidsforholdet vil arbeidsgiver regulært ha lovlig grunnlag for å beholde all informasjon om arbeidsforholdet, som arbeidsgiver mottar i anledning dette, herunder om permisjoner, sykefravær, behov for tilrettelegginger mv, og eventuelle advarsler/tilrettevisninger. Dette er en del av personaladministrasjonen som har grunnlag i GDPR artiklene 6 nr.1 bokstavene b), c) og f), jf. også artikkel 9 nr. 2 b i forbindelse med sykefraværsoppfølging og helseopplysninger mv.

Etter at arbeidsforholdet er avsluttet kan det også være behov for å beholde informasjonen i personalmappen på arbeidstaker en stund, etter de samme grunnlag som nevnt ovenfor. Noe økonomisk informasjon er bedriften forpliktet til å beholde i fem år etter regnskapsårets slutt, jf. bl.a. bokføringsloven § 13 med bokføringsforskriften. Også forholdet til skattelovgivningen kan kreve at økonomiske opplysninger beholdes i en tid etter arbeidsforholdets avslutning.

Videre kan arbeidstaker ønske å fremme yrkesskadeerstatning eller annet erstatningskrav mot arbeidsgiver. Normal foreldelsesfrist for slike krav vil være tre år etter at arbeidstaker sluttet i bedriften, jf. foreldelsesloven § 2. Merk likevel § 9, som sier:

«Krav på skadeserstatning eller oppreising foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige.»

Dette kan bli lenger enn tre år etter avslutningen av arbeidsforholdet. I så fall vil den ansatte også kunne ha ønske om å innhente opplysninger om seg selv hos bedriften. Dette trekker i retning av at sentrale opplysninger om den ansatte kanskje bør beholdes i fem år etter regnskapsårets avslutning, i samsvar med bokføringsloven med forskrift. Bedriften må imidlertid gjøre en konkret vurdering av disse forhold. HR Norge har utgitt en nyttig veileder fra 2018, som angir oppbevaringstid for personopplysninger etter GDPR på mer detaljert nivå.

Til (f):

Når det gjelder sikkerhet for personopplysningene, skal virksomheten ha et bevisst og systematisk forhold til dette gjennom internkontroll, til passord, taushetspliktsregler og begrensning på hvem som skal ha tilgang til personalmappen mv. Ved skybaserte og andre IKT-systemer må det også passes på at ikke personopplysninger sendes ut av EU/EØS-området til land med dårligere personvern. Samtidig sikrer GDPR-reglene at EU/EØS-området kan anses trygt, likevel slik at dens regler innpasses i databehandleravtaler mv.

4 Grunnlaget for å behandle personopplysningene

Det må foreligge et lovlig grunnlag, såkalt behandlingsgrunnlag, som må stå i forhold til behandlingen av personopplysningene før man kan samle inn og behandle personopplysninger. Vanligvis benyttes ett grunnlag til hvert formål, slik at dette blir oversiktlig, men flere grunnlag kan tenkes, i og med at de glir noe over i hverandre. Vi nevner alle behandlingsgrunnlag her, selv om de mest aktuelle grunnlag innen arbeidsrett er oppfyllelse av avtale (bokstav b), oppfyllelse av rettslig forpliktelse (bokstav c) og sekkebestemmelsen berettiget interesse (bokstav f). Behandlingsgrunnlagene er likestilte, og det er ikke slik at samtykke er «bedre» enn andre behandlingsgrunnlag. Samtykke er lite praktisk på arbeidsrettens område, som vi skal se nedenfor.

Behandlingsgrunnlagene er nevnt slik i GDPR artikkel 6, nr. 1 bokstavene (a) til (f):

4.1 Samtykke (bokstav a)

Det første grunnlaget som er nevnt i GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav a) er samtykke for ett eller flere formål. Dette grunnlaget anses som nevnt ikke som veldig anvendelig i arbeidsforhold, pga. skjevhet i styrkeforholdet mellom partene. Likevel antar Datatilsynet at samtykke kan være aktuelt når det skal legges ut bilder av arbeidstaker internt og eksternt, se nærmere her. Hovedregelen vil uansett være samtykke i forhold til hvert enkelt formål, i alle fall der disse er av forskjellig art. Slikt samtykke kan innhentes i for eksempel arbeidsavtale, pr. e-post eller på automatisert måte. Muntlig samtykke er også mulig, men lite praktisk av bevismessige grunner.

Ved søknad på stillinger kan søkeren typisk gi samtykke til at arbeidsgiver behandler og eventuelt beholder personopplysninger for en viss tid, selv om antagelig GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav f) om berettiget interesse er et mer nærliggende behandlingsgrunnlag.

Vilkårene knyttet til samtykke fremgår av GDPR artikkel 7, hvor det også fremgår at samtykke alltid kan trekkes tilbake.

4.2 Avtale (bokstav b)

Neste behandlingsgrunnlag er oppfyllelse av avtale, som er et anvendelig behandlingsgrunnlag i arbeidsforhold. Arbeidsgiver må bl.a. ha bakgrunnsinformasjon, pårørende, adresse, kontonummer, tilstedeværelse på arbeid, overtid mv for å oppfylle arbeidsavtalen. Videre vil opplysninger om sykefravær også være blant de personopplysninger arbeidsgiver må behandle i kraft av arbeidsavtalen, og for å følge opp plikter etter både arbeidsmiljøloven og folketrygdloven, se derfor neste punkt om rettslige forpliktelser. Derfor trengs ikke særlig samtykke fra arbeidstaker til dette. Det å spørre etter samtykke fra arbeidstaker, vil lett virke mer forvirrende enn forklarende: arbeidstaker kan ikke trekke samtykket tilbake med noen effekt, fordi arbeidsgiver uansett må samle, behandle og oppbevare opplysninger om arbeidsforholdet for å oppfylle både arbeidsavtalen og lovens forpliktelser til en arbeidsgiver.

Trekk i lønn for kontingent til fagforening, trenger egen hjemmel, enten i tariffavtale eller i uttrykkelig samtykke, da registrering av fagforeningsmedlemskap er en egen kategori for opplysninger, tidligere kalt sensitiv personopplysning, se nærmere GDPR artikkel 9. For eksempel har Hovedavtalen LO-NHO et kapittel 11 som omhandler trekk av fagforeningskontingent. Wendleby mfl. skriver på s. 67 om bl.a. tariffavtale («kollektivavtal»):

«Skyldigheten at inom arbetsrätten lämna ut känsliga personuppgifter ska framgå av lagstiftning, myndighetsbeslut, kollektivavtal eller av ett muntligt eller skriftligt avtal.»

Dersom arbeidstaker imidlertid ikke ønsker å stå oppført med fagforeningsmedlemskap i arbeidsgivers register, må antas at han eller hun vil kunne reservere seg mot dette, og heller betale fagforeningskontingenten direkte selv, jf. prinsippet om dataminimering, sml. GDPR artikkel 5 c).

4.3 Oppfyllelse av rettslige forpliktelser (bokstav c)

I artikkel 6 nr. 1 bokstav c) omtales oppfyllelse av en rettslig forpliktelse. Her kan man også tenke seg en fremtidig rettslig forpliktelse, som kan oppstå på et senere tidspunkt. Skullerud mfl. skriver:

«Det er grunn til å anta at alle rettsregler som pålegger plikter som kan håndheves ved norske domstoler, vil være å anse som en rettslig forpliktelse som omfattes av bokstav c.»

Dersom arbeidsgiver har forpliktelser etter arbeidsmiljøloven, folketrygdloven, allmenngjøringsloven eller andre lover, kan arbeidsgiver behandle personopplysningene med hjemmel i disse lovpålegg, uten å måtte innhente samtykke fra arbeidstaker. Som tidligere nevnt, gjelder dette også sykefraværsoppfølging, som er pålagt i arbeidsmiljøloven § 4-6 mv, og som medfører at arbeidsgiver kan motta og behandle helseopplysninger mv. Arbeidsgiver skal naturligvis sikre at tilgangen til disse opplysningene er begrenset, og at opplysningene er tatt godt vare på.

Personopplysningsloven § 6 utfyller følgende om de tidligere nevnte sensitive personopplysninger:

«Personopplysninger som nevnt i personvernforordningen artikkel 9 nr. 1 kan behandles når det er nødvendig for å gjennomføre arbeidsrettslige plikter eller rettigheter.»

Rettslig forpliktelse innebærer også en plikt for arbeidsgiver til å oppbevare personopplysninger etter arbeidsforholdets slutt, for eksempel med tanke på erstatningskrav mot bedriften, herunder krav på yrkesskadeerstatning. Dessuten krever bokføringsloven oppbevaring av økonomiske data i fem år etter det året da arbeidsforholdet ble avsluttet (regnskapsåret).

4.4 Berettiget interesse

I artikkel 6 nr. 1 bokstav f) omtales den behandlingsansvarliges berettigedes interesse i å behandle personopplysninger, på den ene side, mot den registrertes interesser, på den andre siden. Dette er en sekkebestemmelse, som gjerne brukes der andre hjemler ikke passer så godt, men kan også benyttes i kombinasjon med andre grunnlag. Her må interesseavveiningen kunne dokumenteres, og hvor hensynene til arbeidstaker også skal være med. Vurderingen deles i tre: 1) Hva er den berettigede interesse? 2) Er behandlingen av personopplysningene nødvendig? 3) Balansevurderingen mot arbeidstakers interesse.

Artikkel 6 nr. 1 bokstav f) er med andre ord ikke en bestemmelse som gir carte blanche til å behandle personopplysninger. Motargumentene, herunder arbeidstakers interesser, må gjennomgås og vurderes, og vektes mot arbeidsgivers interesser i å behandle opplysningene. Basert på arbeidsgivers styringsrett, dvs. arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, vil momentene ofte veie tungt i arbeidsgivers favør. Dette kommer imidlertid også an på hvor inngripende opplysningene er, og hvor viktig det er å behandle disse, kontra arbeidstakers interesser. I forbindelse med granskninger av kritikkverdige forhold på bedriften mv., vil bedriften i mange sammenhenger kunne vise til GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav f) som grunnlag for de personopplysninger som et granskningsutvalg vil måtte behandle, eventuelt i kombinasjon med artikkel 9 nr. 2 bokstav f).

4.5 Andre grunnlag for behandling av personopplysninger

I artikkel 6 nr. 1 bokstav d) omtales vern av den registrertes vitale interesser, og bokstav e) omtaler oppgaver i allmennhetens interesse. Disse grunnlagene er av liten interesse i vår sammenheng, og omtales ikke nærmere.

5 Vurdering av personvernkonsekvenser

Det er behandlingsansvarlig, dvs. arbeidsgiver, som må gjøre en vurdering av de konsekvenser som behandling av personopplysninger på bedriften innebærer. Hvor grundig denne vurderingen skal være, avhenger av hvor inngripende opplysninger det er som skal behandles. Ordinær behandling av personopplysninger i arbeidsforhold trenger ingen særskilt behandling, men det kan være aktuelt i forbindelse med innføring av ny teknologi, for eksempel flåtestyring gjennom GPS.

De noe mindre omfattende vurderinger kalles gjerne risiko og sårbarhetsanalyse, forkortet ROS, og kan henvises til i GDPR artiklene 5 og 24.

De mer omfattende kalles «Data Protection Impact Assessment», forkortet DPIA, der det er høy risiko for fysiske personers rettigheter og friheter. Nærmere om DPIA fremgår av GDPR artikkel 35 om vurdering av personvernkonsekvenser, samt hos Datatilsynet, her.

6 Kort om kontrolltiltak

Med grunnlag i arbeidsgivers styringsrett vil arbeidsgiver ha anledning til å kontrollere arbeidet, at ansatte er på arbeidet, arbeidstiden, hvor de er mv. Enkelte virksomheter har saklig grunn til mer omfattende kontroll med at ansatte ikke er beruset på arbeid mv, og noen ganger kan det være grunnlag for mistanke om tyveri, underslag, korrupsjon, illojal opptreden og annet som kan lede til oppsigelse eller avskjed. I slike tilfeller kan arbeidsgiver ha behov for særskilte kontrolltiltak, som gjennomgang av PC-bruk, e-post, kameraovervåkning mv. Alle slike kontrolltiltak vil regulært behandle personopplysninger, og må derfor tilfredsstille GDPR.

Selve grunnlaget for kontrolltiltak fremgår av arbeidsmiljøloven § 9-1, som sier:

«Arbeidsgiver kan bare iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstaker når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren.»

Deretter oppstiller arbeidsmiljøloven § 9-2 drøftingsplikt med de tillitsvalgte, en plikt som i tariffbundne bedrifter også regulært fremgår av tariffavtale, som for eksempel Hovedavtalen LO-NHO § 9-11 (personellregistre og kontrolltiltak) og tilleggsavtale V.

Arbeidsmiljøloven § 9-3 og § 9-4 omtaler innhenting av helseopplysninger og gjennomføring av medisinske undersøkelser. Det er gjerne knyttet til spesielle stillinger, der det foreligger spesielle behov, som for eksempel for piloter. Vi har tidligere skrevet om innhenting av helseopplysninger og sykefravær på Jusstorget her.

Innsyn i arbeidstakers e-postkasse og annet elektronisk utstyr er omtalt i loven § 9-5, med tilhørende forskrift her. Det viktigste grunnlag for slikt innsyn er etter forskriften § 2:

«..når det er nødvendig for å ivareta den daglige driften eller andre berettigede interesser ved virksomheten, eller b) ved begrunnet mistanke om at arbeidstakers bruk av e-postkasse eller annet elektronisk utstyr medfører grovt brudd på de plikter som følger av arbeidsforholdet eller kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed.»

Deretter er det prosedyrer som skal følges for at innhentingen av informasjon er lovlig.

Her skal likevel nevnes at arbeidstakers e-postboks normalt skal slettes når den ansatte slutter, jf. forskriften § 4, som sier:

«Arbeidstakers e-postkasse skal avsluttes ved arbeidsforholdets opphør, med mindre det foreligger særskilt behov for å holde e-postkontoen åpen i en kort periode etter opphøret.»

Kameraovervåkning nevnes i § 9-6, med nærmere regler i forskrift her. Det må etter arbeidsmiljøloven § 9-1 foreligge både saklig grunn i virksomhetens forhold og det må ikke innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren. I 2019 godtok Menneskerettsdomstolen i saken Lopez Ribalda (sak 1874/13) hemmelig kameraovervåkning av ansatte i et spansk supermarked. Omfanget av tyverier var stort og arbeidsgiver hadde derfor rimelig grunn til overvåkning. Overvåkningen skjedde dessuten bare over en tidsbegrenset periode.

Personopplysningsloven § 31 har for øvrig regler om uekte kamerautstyr, hvor man «later som» at man overvåker. Slikt utstyr underlegges samme begrensninger som ekte utstyr.

7 Databehandleravtale

En virksomhet vil ofte inngå avtale med et IKT-firma eller annen virksomhet med tanke på å drifte IKT-anlegget, rekruttere ansatte mv. Da må det inngås en egen databehandleravtale, for å sikre at personopplysningene blir tatt vare på etter personopplysningsloven og GDPR. En slik avtale er nokså standard, men må tilpasses det konkrete forholdet mellom virksomheten og IKT-leverandøren.

Artikkel 28 (3) oppstiller en rekke vilkår til innholdet i en slik avtale. Avtalen må oppfylle alle kravene.

Det danske datatilsynet har for øvrig vist til en databehandleravtale som eksempel her. For norske forhold er slik avtale nærmere beskrevet her.

8 Personvernombud

Bare enkelte virksomheter må ha personvernombud, først og fremst det offentlige. Personvernombudet er uavhengig og har som oppgave å sikre personvernet bedre i virksomheten, kontrollere at GDPR blir fulgt, og gi råd om hvordan virksomheten best mulig kan ivareta personverninteressene. I henhold til GDPR artikkel 37 skal som nevnt først og fremst offentlige virksomheter ha et personvernombud, samt andre virksomheter hvor hovedaktiviteten består i å regelmessig og systematisk overvåke personer i stort omfang, eller som behandler sensitive opplysninger i stort omfang. Dette må vurderes konkret, og kan gjerne inngå i den personvernkonsekvensvurdering vi har omtalt under pkt. 5.

9 Rett til innsyn, retting, begrensning og sletting

Den registrerte, i denne sammenheng den ansatte, har rett til å få innsyn i hvilke personopplysninger arbeidsgiver har om vedkommende, og skal ha svar innen en måned, jf. GDPR artikkel 12 nr. 3. Dette kan for eksempel gjøres ved å få innsyn i personalmappen, og/eller innsyn i automatiserte dataopplysninger som kan knyttes til vedkommende. Det nærmere innhold i retten for den registrerte til å få innsyn i personopplysningene om seg selv, fremgår av GDPR artiklene 13-15.

Rett til retting fremgår av GDPR artikkel 16, og retten til sletting i artikkel 17. Retten til retting av opplysninger er nokså ubetinget, naturlig nok.

Rett til å be om begrensning av behandlingen av personopplysninger fremgår av GDPR artikkel 18 og på visse vilkår, for eksempel, at riktigheten bestrides. Da trengs tid til å sjekke dette ut.

Retten til sletting etter artikkel 17, også kalt retten til å bli glemt, har også en del vilkår knyttet til seg, bl.a. at:

«..personopplysningene er ikke lenger nødvendige for formålet som de ble samlet inn eller behandlet for.»

I arbeidsforhold vil man derfor vanligvis ikke kunne kreve seg slettet, men overflødig informasjon, som arbeidsgiver ikke trenger, må kunne kreves slettet. Et tema i denne sammenheng er sletting av advarsler og tilrettevisninger. Staten sletter ordensstraffer, som er noe mer enn advarsler, etter fem år, jf. statsansatteloven § 25. Dette kan gi noe veiledning, og HR Norges veileder fra 2018 anbefaler fem år. I Rt-1999-163 aksepterte Høyesterett at det ble lagt vekt på pliktbrudd flere år tilbake i tid, i den saken ca. 4 år. Ved gjentatte pliktbrudd fra arbeidstaker vil arbeidsgiver ha saklig grunn til å se hele pliktbruddskjeden i sammenheng, i alle fall der disse er nokså likeartede. Det kan tale for en lengre lagringstid, også for advarsler, og endog ut over fem år. Men etter GDPR-reglene skal dette vurderes konkret, og HR Norges veileder gir antagelig en god pekepinn i mange sammenhenger.

10 Behandling av avvik, klage, bøter mv.

GDPR artikkel 33 nr. 1 legger opp til at brudd på personvernsikkerheten skal meldes inn til Datatilsynet med mindre bruddet sannsynligvis ikke vil medføre en risiko for fysiske personers rettigheter og friheter. Dette er et ansvar som hviler på behandlingsansvarlig. Avvik av betydning kan gjerne kategoriseres som brudd på konfidensialitet, integritet eller tilgjengelighet, og skal fortrinnsvis meldes skriftlig til Datatilsynet så snart som mulig, og senest innen 72 timer.

Etter GDPR artikkel 77 har en som mener seg krenket i forhold til sitt personvern anledning til å klage til Datatilsynet, med Personvernnemnda som overordnet klageorgan, jf. også personopplysningsloven §§ 20 og 22.

Brudd på personopplysningsloven og GDPR kan først og fremst lede til bøteleggelse fra Datatilsynets side (overtredelsesgebyr), jf. personopplysningsloven kapittel 7 og GDPR artikkel 83. Men også erstatningsansvar for tap kan bli aktuelt, samt oppreisningserstatning til den som bruddet har gått ut over, jf. personopplysningsloven og GDPR artikkel 82. Således kan virksomhet som bryter personopplysningsloven og GDPR også risikere individuelle søksmål samt gruppesøksmål etter tvisteloven kapittel 35.

10 Avslutning

Virksomhetene har et saklig behov for å behandle personopplysninger om sine ansatte, herunder å oppbevare informasjon også etter arbeidsforholdets avslutning. De som ikke lagrer mer informasjon enn de trenger for arbeidsforholdet, vil normalt gå klar i forhold til personvernreglene og GDPR. Ikke minst gjelder dette bedrifter med tillitsvalgte, som diskuterer og fører referater og protokoller fra møter med disse, som også inkluderer personvernspørsmål. Det som trengs i tillegg er en skriftlig personvernpolicy med et system for god ivaretakelse, behandling og sletting av personopplysninger ut fra de prinsipper som fremgår av GDPR, og som er behandlet foran. Virksomheter med en god personvernpolicy kan antas å ha et konkurransefortrinn som foretrukne samarbeidspartnere for andre virksomheter i inn og utland, samt i forhold til publikum for øvrig, fordi det er mindre risiko knyttet til samarbeid med slike virksomheter. Risiko og konsekvenser ved feilbehandling av personopplysninger kom på spissen i Facebooks Cambridge Analytica-skandalen, med skyhøye bøtenivåer i 2019, nedleggelse av Cambridge Analytica, og omfattende negativ medieoppmerksomhet.

Virksomhetene har et saklig behov for å behandle personopplysninger om sine ansatte, herunder å oppbevare informasjon også etter arbeidsforholdets avslutning. De som ikke lagrer mer informasjon enn de trenger for arbeidsforholdet, vil normalt gå klar i forhold til personvernreglene og GDPR. Ikke minst gjelder dette bedrifter med tillitsvalgte, som diskuterer og fører referater og protokoller fra møter med disse, som også inkluderer personvernspørsmål. Det som trengs i tillegg er en skriftlig personvernpolicy med et system for god ivaretakelse, behandling og sletting av personopplysninger ut fra de prinsipper som fremgår av GDPR, og som er behandlet foran. Virksomheter med en god personvernpolicy kan antas å ha et konkurransefortrinn som foretrukne samarbeidspartnere for andre virksomheter i inn og utland, samt i forhold til publikum for øvrig, fordi det er mindre risiko knyttet til samarbeid med slike virksomheter. Risiko og konsekvenser ved feilbehandling av personopplysninger kom på spissen i Facebooks Cambridge Analytica-skandalen, med skyhøye bøtenivåer i 2019, nedleggelse av Cambridge Analytica, og omfattende negativ medieoppmerksomhet.