Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by

Global framework agreement i multinasjonale selskaper – forholdet til fagforeningene og menneskerettighetene

Global framework agreement i multinasjonale selskaper – forholdet til fagforeningene og menneskerettighetene

I denne artikkelen gir advokat (H) Nicolay Skarning og advokatfullmektig Ane Bergo fra Kvale advokatfirma en kort oversikt over temaet globale rammeavtaler. De skriver litt om mulig innhold i disse avtalene, peker på fordeler og ulemper med slike avtaler, og problemstillingene de ellers reiser.

1. Innledning
Mange multinasjonale selskaper, også kalt internasjonale konsern, setter fokus på sitt samfunnsansvar, ofte kalt Corporate Social Responsibility (CSR), dvs. forholdet til samfunnet omkring seg, for eksempel respekt for menneskerettighetene og miljøet. Visse frivillige normer på dette området kan følge av OECDs retningslinjer for ansvarlige virksomheter fra 1976 eller FNs Global Compact program for menneskerettigheter, internasjonale arbeidslivsstandarder, miljø og antikorrupsjon fra år 2000. Mange virksomheter lager isteden egne etiske retningslinjer. Disse retningslinjene og programmene er normalt fastsatt av virksomheten, men fagforeningene kan være med i varierende grad.

Mer forpliktende for selskapene er avtaler med de internasjonale fagforeningene, for eksempel IndustriAll i Geneve. Disse avtalene kalles gjerne Global Framework Agreements (GFA) eller Global Rammeavtale på norsk. Disse er særlig utviklet fra 1990-tallet, og kan minne litt om tariffavtaler, men på helt overordnet nivå. I avtalene inngår gjerne FNs arbeidslivsorganisasjon ILOs grunnleggende konvensjoner, forholdet til fagforeningene, helse- miljø og sikkerhet (HMS) med mer. På europeisk nivå finnes mer detaljerte regler om Europeisk Samarbeidsutvalg.

Flere internasjonale konsern har inngått en Global Rammeavtale for å sette sterkere fokus på både CSR og fagforeningenes rolle, herunder styrking av samarbeidet mellom konsernledelsen, fagforeningene sentralt og lokalt. Det er gjerne de nasjonale eller internasjonale fagforeningene som tar initiativet til Global Rammeavtale, som kan fremforhandles eller avvises fra selskapets side.

I tillegg til «Global Framework Agreement» kalles avtalene også «International Framework Agreement» eller «Transnational Company Agreements». Per i dag (2013) foreligger det oss bekjent mellom 80 og 100 slike avtaler på internasjonalt nivå. Norske selskaper som har inngått slike avtaler er Norsk Hydro, Statoil, Aker og Norske Skog.

Denne artikkelen tar sikte på en kort oversikt over temaet, mulig innhold i disse avtalene, samt å se litt på fordeler og ulemper med Globale Rammeavtaler og de problemstillingene de ellers reiser. For øvrig kan bl.a. vises til FAFO-artikkel om temaet, skrevet av Liv Tørres og Stein Gunnes i 2003 med utgangspunkt i fagbevegelsens behov, eller på den andre siden IOE’s guide for arbeidsgivere fra 2011.

2. Utfordringer, rammer og partsforhold
Det kan være usikkert hvilke rettslige bindinger denne type rammeavtale skaper for konsernet. Begrepet ”avtale” peker hen mot noe forpliktende. Selv intensjonsavtaler, som avtalen om Inkluderende Arbeidsliv, har i praksis vært brukt mot virksomhetene i domstolene med vekslende hell, se Skarning, «Sykefravær 2011«. Men dette vil naturligvis avhenge av hvordan avtalen er utformet og hva som er hensikten med den. Som ved tariffavtaler vil fagforeningene og ledelsen ofte ha forskjellige innfallsvinkler: Fagforeningene vil ofte ha en god del inn i avtalen, for å sikre rettigheter, mens ledelsen ofte vil ha kortere og mer oversiktlige avtaler, for størst mulig forutberegnelighet i de forpliktelser man tar på seg, og samtidig å beholde handlefrihet.

Det er ikke knyttet formelle rammer til hvordan en Global Rammeavtale skal utformes, så dette overlates til partene i forhandlinger.

Initiativet til å inngå en Global Rammeavtale kommer som nevnt vanligvis fra fagforeningene, nasjonalt eller internasjonalt. De vil også normalt ønske å være part i avtalen for på den måten å oppnå partsrettigheter og medinnflytelse.

En Globale Rammeavtale vil i alle praktiske tilfeller være inngått mellom et multinasjonalt selskap og minst én internasjonal fagforening. For Globale Rammeavtaler inngått med norskeide konsern vil normalt også norske fagforeninger vært part i forhandlingene og avtalen. En utfordring er at den nasjonale og den internasjonale fagforeningen kan representere forskjellige kulturer og interesser. Både under avtaleforhandlingene og etter at avtale er inngått kan man for eksempel risikere at den internasjonale foreningen går for konflikt mens den nasjonale foreningen vil ha forlik. Partsforholdet må derfor tenkes nøye igjennom i forhold til avtalens ordlyd, og kompetansedelingen mellom nasjonalt og internasjonalt nivå må være så klart som mulig. Dessuten bør det brukes tid på forhandlings- eller tvisteløsningsmekanismer som øker muligheten for forlik. Målet er jo at selskapet og fagforeningene skal samarbeide og skape en bedre virksomhet til beste for alle.

3. Innholdet i en global rammeavtale
Hvilket innhold en Global Rammeavtale konkret skal ha vil avgjøres i forhandlingene mellom konsernet og de internasjonale og nasjonale fagforeningene som er parter i avtalen. Kort oppsummert kan Global Rammeavtale defineres som en avtale som inneholder gjensidige forpliktelser mellom et selskap/selskapsgruppe og fagforeninger om arbeids- og arbeidstakerforhold og/eller forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne eller deres representanter. Slike avtaler har elementer som kan minne om vanlige tariffavtaler med informasjon og drøftelser på internasjonalt nivå, men gjerne mer overordnet og kanskje noe mindre forpliktende.

Formålet med avtalen er at selskapet skal overholde samme grunnleggende arbeidsvilkår overfor alle sine ansatte, uavhengig av den enkelte arbeidstakers arbeidsplass. En Global Rammeavtale kan bidra til å skape en felles plattform for alle parter innad i selskapet. Noen avtaler legger også opp til krav til at selskapets underleverandører skal overholde de samme standardene, med felles overvåkningsmekanismer. Hvor grundig underleverandørene skal undersøkes og eventuelt forfølges kan være en utfordring fordi det kan gå ut over selskapets drift og lønnsomhet. Her kan nok ledelsen og fagforeningene ha forskjellige oppfatninger.

Globale Rammeavtaler har tradisjonelt som et minimum hjemlet de fire prinsippene nedfelt i «ILO Declaration on Fundemental Principles and Rights at Work» fra 1998. Dette omfatter forbud mot tvangsarbeid, forbud mot barnearbeid, forbud mot arbeids- og yrkesdiskriminering og retten til å organisere seg og forhandle. Avtalen kan i tillegg til den positive foreningsfriheten (rett til å organisere seg) nevne den negative organisasjonsfriheten, retten til ikke å organisere seg, se for eksempel Electrolux-avtalen. Men fokus vil for fagforeningene naturligvis være den positive organisasjonsfriheten, altså retten til å organisere seg.

Mange avtaler har også en henvisning til ILOs 8 grunnleggende konvensjoner;

– Rett til å organisere seg (nr. 87 fra 1948)

– Rett til å organisere seg og utøve kollektive forhandlinger (nr. 98 fra 1949)

– Forbudet mot tvangsarbeid, to konvensjoner (nr. 29 fra 1930 og nr. 105 fra 1957)

– Forbudet mot diskriminering (nr. 111 fra 1958)

– Rett til lik lønn (nr. 100 fra 1951)

– Minstealder i arbeid (nr. 138 fra 1973)

– Forbud mot barnearbeid (nr. 182 fra 1999)

Avtalen kan utover dette variere i omfang, avhengig av hvor vidtrekkende regulering partene ønsker av kollektive rettigheter for alle selskapets arbeidstakere. Noen avtaler har også tvisteløsningsmekanismer og overvåkningsmekanismer.

Ledelsen kan vurdere å få inn i avtalen at selskapet skal være rasjonelt og effektivt organisert og at dette er en felles verdi som alle bør kunne slutte seg til.

4. Avtalens rettslige posisjon
Konvensjoner er kun bindende mellom stater frem til eventuell implementering av konvensjonsbestemmelsene i nasjonal rett. Ved å forplikte seg til å overholde plikter nedfelt i ILO-konvensjoner, gjør selskapet det som i utgangspunktet er en statlig forpliktelse til en konkret forpliktelser for selskapets ledelse. Dette taler for at avtalebrudd kan få direkte konsekvenser for selskapet, antakelig i form av erstatningsansvar. Ved brudd på nasjonal arbeidsmiljølovgivning kan det også tenkes at det har betydning for erstatningsutmålingen at selskapet har forpliktet seg til en Global Rammeavtale. Dersom slike virkninger ikke er ønskelige, bør partene i avtalen konstatere at avtalen ikke er ment å gi rettslige virkninger.

Utgangspunktet er at avtalens rettsstilling vil kunne avhenge av hvorvidt avtalen regulerer konsekvenser av kontraktsbrudd. For de fleste Globale Rammeavtaler som er inngått er dette ikke tilfellet, slik at det ikke finnes konkrete holdepunkter for å vurdere hva avtalebrudd kan bety for selskapet. En Global Rammeavtale har per dags dato (2013), så langt vi vet, ikke vært gjenstand for rettslig prøving ved en nasjonal domstol. Dette kan trekke i retning av at det ikke foreligger en rettslig binding ved slike typer avtaler, og at det heller ikke er meningen at det skal være slike virkninger. Dette har også, så langt vi har kunnet bringe på det rene, vært den generelle oppfatning både fra konsernene og de internasjonale fagforeningers side. Men særlig fra fagforeningenes side vil det nok ofte være ønskelig at det også ligger rettslige bindinger i dokumentet. Det er imidlertid ikke mulig å gi et sikkert svar på generell basis hvorvidt påståtte brudd på Global Rammeavtale kan klages inn for en nasjonal domstol, og hvilken rettsvirkning det skal ha at domstolen i så tilfelle konstaterer avtalebrudd. Det er mulig konsernet lettere vil kunne komme i erstatningsansvar ved brudd på de standarder som det er referert til i avtalen.

Noen avtaler har tatt inn en klausul om at den ikke skal ha rettslige virkninger. I Norsk Hydros avtale sies for eksempel i pkt. 7 e):

”The Parties agree that neither the Parties nor third parties may derive or enforce any legal rights from this agreement.”

Det samme fremgår av Statoils Globale Rammeavtale pkt. 4.7. Andre har svært korte og overordnede avtaler, som svenske SKF, SAAB eller Electrolux.

I flere Globale Rammeavtaler har partene nedfelt avtalens offisielle språk og dens verneting.

5. fordeler og ulemper ved å inngå global framework agreement
Fordelene og ulempene ved å inngå en Global Rammeavtale må analyseres nærmere av både fagforeningen og selskapet. Vanligvis vil fagforeningene se mest fordeler ved en slik avtale, mens noen selskaper heller ønsker andre instrumenter, som etikkregler (Code of Conduct), CSR-policy eller andre typer av retningslinjer av mer uforbindtlig art, som også lettere kan endres etter omstendighetene. Vi skal se på noen av fordelene og ulempene her, uten at vår liste er utfyllende;

Ved å inngå en Global Rammeavtale kan dette bidra til økt dialog og samarbeid mellom internasjonale og lokale fagforeninger på den ene siden, og selskapets ledelse på den annen. Avtalen kan derfor virke konfliktdempende, og benyttes som verktøy i konfliktløsning i stedet for eksempelvis streik eller lockout. Selskapet kan videre benytte en avtale som middel til å innføre velfungerende systemer for kontroll med de lokale arbeidsplasser, herunder delegasjon av ansvar for å forhindre brudd på grunnleggende arbeidsrettslige rettigheter. At et selskap inngår en Global Rammeavtale kan også gi det større legitimitet overfor myndighetene i de land de opererer i, samt forbedre sitt renommé. For investorer som er opptatt av etikk, vil selskapet med en GFA kunne stikke seg ut på en positiv måte.

Den internasjonale føderasjonen av fagforeninger, Global Union Federations, peker på momenter som internasjonalt samarbeid, samhandling og global solidaritet mellom fagforeninger i de enkelte land og hvor de har felles arbeidsgiver. FAFO pekte i 2003 på fremforhandlede gjensidige rettigheter og plikter, på noe sett tariffavtale på globalt nivå. De sikrer rett til å overvåke på globalt nivå oppfyllelse av avtalen og kunne ta opp påstander om brudd med konsernledelsen. Dette ofte i motsetning til selskapsretningslinjer av forskjellige slag, som vanligvis er mer ensidig innført, og som normalt ikke inneholder grunnleggende arbeidslivsstandarder. Dialog med de ansattes representanter er også et trekk ved Globale rammeavtaler som man vanligvis ikke finner i selskapsretningslinjer.

Det er også risikomomenter ved denne avtaletypen. Det er fare for at en slik generell avtale kan komme i konflikt med nasjonal lovgivning, eller nasjonale tariffavtaler og forhandlingssystem. Rekkevidden av en Global Rammeavtale er også usikker, og avtalen må utformes med sikte på hvordan den skal gjennomføres for all virksomhet i selskapet. Hvis ikke disse forhold er gjennomtenkt på forhånd kan en avtale resultere i restriksjoner på selskapets effektivitetsnivå og skape unødvendige konflikter. Forholdet til underleverandører må også tenkes igjennom: Skal selskapet sammen med fagforeningene monitorere underleverandører og eventuelt kutte ut de underleverandører som ikke kan dokumentere samme nivå som i det multinasjonale selskapet? Hvem skal i så fall erstatte disse?

Globale Rammeavtalers rettslige posisjon er antakelig det største usikkerhetsmomentet for selskapene. Hvordan nasjonale domstoler vil angripe krav som springer ut av en avtale er foreløpig uvisst og avtalen kan derfor få større konsekvenser for selskapet enn hva den opprinnelig var tiltenkt. Selv om avtalen formuleres som en erklæring, eller det presiseres at den ikke er underlagt rettsvirkninger, er dette ingen garanti mot at nasjonale domstoler vil tillegge en Global Rammeavtale betydning i en sak mellom selskapet og dets arbeidstakere, eller tredjeparter sammenlign punkt 4. Vi har likevel sett at noen Globale Rammeavtaler erklærer at de ikke har rettsvirkninger, og da må man som utgangspunkt anta at domstolene vil akseptere dette.

Den internasjonale arbeidsgiverorganisasjonen IOE, hvor NHO er med, oppstilte i 2011 følgende punkter på globalt nivå, som den mente selskapene måtte være særlig oppmerksom på, uten at disse punktene er særlig beregnet på norske forhold:

• Arbeidsvilkår blir kjent for den internasjonale fagforeningen, som kan bruke opplysningene til å søke økte lønns- og arbeidsvilkår.

• Sensitiv informasjon kan komme ut, og det kan komme press for å avsløre sensitiv informasjon

• Møter med internasjonale fagforeninger om oppfyllelse av avtalen kan undergrave lokale tariffavtaler

• Global rammeavtale kan åpne for aksjoner herunder sympatiaksjoner gjennom hele selskapet etter lokal tvist.

• Nektelse av senere krav om utvidelse av avtalen kan medføre aksjoner

• For å møte internasjonale fagforeningers krav om adgang og informasjon vil staben eventuelt måtte økes for dette formål

• Eventuelle plikter i rammeavtalen mht. kompetanseheving, informasjon, møter, overvåkning av avtalen, rapporter og forhandlinger, vil kunne ta ledelsens fokus bort fra produktive aktiviteter mot aktiviteter som ikke skaper verdier for selskapet

• En rammeavtale medfører risiko for ”forhandlinger” rundt etablerte selskapsnormer som selskapet ikke ønsker å forhandle om

• En rammeavtale kan stå i motstrid med langvarig og vellykket internt personalforvaltning – og initiativer.

6. Avslutning
Multinasjonale selskaper er ikke forpliktet til å inngå Global Rammeavtale, men dette er et av flere frivillige verktøyer for selskapet i forhold til ansatte og selskapets grunnleggende policy. Derfor ser vi at flere selskaper finner slik avtale fordelaktig. Det kan nok i praksis være nokså vanskelig å komme ut av en Global Rammeavtale når den først er inngått, så selskapet må veie fordelen med slik avtale opp mot ulempene ved første gangs inngåelse. Innholdet i avtalen er naturligvis svært viktig. Å slutte seg til grunnleggende menneskerettigheter og ILOs kjernekonvensjoner bør være nokså uproblematisk, selv om de er rettet mot statene, og kan være implementert noe forskjellig. Når det så gjelder forholdet til underleverandører, overvåkningsmekanismer og byråkrati, bør selskapene etter vår oppfatning være noe mer forsiktige med å påta seg for detaljerte forpliktelser uten på forhånd å ha vurdert skadepotensialet eller kostnadene for virksomheten.

I praksis ser vi at en rekke av de Globale Rammeavtalene er korte og på et overordnet og mer uforpliktende nivå, men med et visst møtenivå for å sikre dialogen. En slik utforming kan være et rimelig kompromiss samtidig som selskapet nasjonalt er bundet av nasjonale lover og tariffavtaler. Til sammen bør dette sikre at selskapet oppfyller både internasjonale og nasjonale forpliktelser og samtidig opprettholder et godt forhold til både fagforeningene internasjonalt og nasjonalt, og egne ansatte.

Publisert 31.05.2013.

by

Arbeidstaker eller oppdragstaker?

Arbeidstaker eller oppdragstaker?

Ansatt eller tjenesteytende?

Dette skillet er av stor betydning, blant annet i forhold til arbeidsrettslige, skatterettslige, pensjonsmessige og avtalemessige forhold. Hva skiller så arbeidstakeren fra den selvstendige oppdragstaker? Problemstillingen er blitt en gjenganger i rettssystemet og i juridisk teori, og temaets aktualitet viste seg igjen ved to Høyesterettsavgjørelser den 20. mars 2013.

Publisert etter tillatelse fra www.arbeidsrettsadvokaten.no

Hvorfor er skillet interessant?
Skillet mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker har betydning for arbeidsmiljølovens anvendelsesområde. Arbeidsmiljøloven regulerer rettsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver i den arbeidsrettslige sammenheng, og fastsetter rettigheter og plikter, både for arbeidsgiver og for arbeidstaker.

Rettsforholdet til en oppdragstaker vil derimot ikke reguleres av arbeidsmiljøloven. Oppdragstakere omfattes heller ikke av ferielovens eller tjenestemannslovens bestemmelser, og en må anta at øvrige lovers henvisning til arbeidstaker, f.eks. arbeidstvistloven, allmenngjøringsloven, skatteloven, skadeerstatningslovens, innebærer avgrensninger mot oppdragstakere.

Dette gjør at arbeidsgivere, så vel som arbeidstakere, må være oppmerksomme på skillet. Vi har oppstilt en kort liste over ulikheten uten at listen på noen måte er ment uttømmende:

Arbeidsrettslig:

  • Arbeidstakere har etter arbeidsmiljøloven et særskilt stillingsvern
  • Arbeidstakere vil også ha krav på sykepenger og permisjon, f.eks. ved svangerskap eller militærtjeneste
  • Arbeidsmiljøloven oppstiller også ufravikelige verneregler for arbeidstid
  • Arbeidsmiljøloven oppstiller et diskrimineringsvern
  • Dessuten vil arbeidstakere ha ulike rettigheter i forbindelse med virksomhetsoverdragelser
  • Overfor arbeidstakere vil arbeidsgivere ha en styringsrett. Dette innebærer også en rett til å instruere utover det som kan innfortolkes som en del av en oppdragsavtale

Lønn, feriepenger og pensjon:

  • Arbeidstaker vil, til forskjell fra en oppdragstaker, få utbetalt vederlaget som lønn. Videre omfattes arbeidstakere av reglene om opptjening av pensjon
  • Arbeidstakere skal også ha utbetalt feriepenger på bakgrunn av det vedkommende har fått utbetalt i arbeidsvederlag

Erstatningsrettslig:

  • Erstatningsrettslig vil arbeidsgiver være erstatningsansvarlig for arbeidstakers feil under utførelse av arbeidsoppgaver for arbeidsgiver. Videre plikter arbeidsgiver å tegne yrkesskadeforsikring for skader en ansatt måtte pådra seg på arbeide.

Offentlige avgifter:

  • Det skal beregnes arbeidsgiveravgift på lønnen som arbeidstaker får utbetalt. Videre skal arbeidstaker betale skatt på inntekten.

Rettstilstanden
Etter arbeidsmiljøloven § 1-8 defineres arbeidstakerbegrepet som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.»
Når det er snakk om en arbeidstaker, til forskjell fra en oppdragstakere, beror på en konkret, skjønnsmessig vurdering.
Det har i ulike sammenhenger blitt oppstilt ulike momenter i denne vurderingen, bl.a:

  • Partenes klassifikasjon; f.eks. om avtalen klassifiseres som en oppdragsavtale eller arbeidsavtale, samt om arbeidstaker er innmeldt i arbeidstakerregisteret
  • Om vedkommende har en plikt til å utføre oppgavene personlig eller om arbeidsoppgavene helt eller delvis kan settes bort til andre personer
  • Hvorvidt vedkommende kan påta seg arbeidsoppgaver (eller oppdrag) hos andre enn hos arbeidsgiver/oppdragsgiver, mens avtaleforholdet varer
  • Om arbeidsgiver eller arbeidstaker har risikoen for arbeidsresultatet
  • Om vedkommende er underlagt arbeidsgivers tilsyns- og instruksjonsmyndighet
  • Eierskapet til materialene, utstyr eller verktøy ol som benyttes

Høyesterettsdommene av 20. mars 2013
Nevnte Høyesterettsdommer av 20. mars 2013 knyttet seg også til ovennevnte momenter.

Sak 1 – høyesterett kom til at det forelå et arbeidsforhold
Den første saken angikk spørsmålet om en avlaster, for en familie med særlig tyngende omsorgsarbeid, var å anse som arbeidstaker i kommunen. Konsekvensen av dette ville bl.a. være at vedkommende hadde krav på feriepenger.

Høyesterett fastslo at vedkommende var å regne som arbeidstaker, og viste til at flere av ovennevnte momenter entydig talte for et arbeidsforhold. Vedkommende pliktet f.eks. å stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og hun var underlagt en tilstrekkelig tilsyns- og instruksjonsmyndighet fra kommunens side. Retten fant at risikoen for arbeidsresultatet nærmest lå hos kommunen, og at vedkommende fikk lønn baserte seg på timelister. Den ansatte arbeidet utelukkende for kommunen i det aktuelle tidsrommet, og arbeidsforholdet var av nogenlunde stabil karakter.

Sak 2 – høyesterett kom til at det ikke forelå et arbeidsforhold

I den andre saken var spørsmålet om en privat avtalepart i kontrakt om plassering av barn i et statlig beredskapshjem skulle anses som oppdragstaker eller arbeidstaker overfor Bufetat.

Høyesterett henviste her igjen til de tradisjonelle kriteriene i avgjørelsen om det dreide seg om et arbeidsforhold eller ikke. I motsetning til den første saken, kom Høyesterett her til at vedkommende ikke kunne regnes som arbeidstaker.
Riktignok fastslo avtalen med Bufetat en personlig arbeidsplikt for oppdragstakeren. Samtidig kunne vedkommende overlate oppgaver til andre familiemedlemmer i hjemmet, og Bufetats veiledninger om utførelse kunne ikke betegnes som noen direkte instrukser.

Det var videre slik at vedkommende stilte hjemmet sitt til disposisjon som en del av tjenesten. Dette trakk, etter rettens oppfatning, med tyngde i retning av et oppdragsforhold. Øvrige momenter, som bl.a. klassifikasjon av vederlag, tilknytningsforhold, ble tillagt begrenset vekt ettersom de ikke trakk i tilstrekkelig bestemt retning.

I stedet la retten vekt på Stortingets uttalelser om dette, ved behandling av pensjonsloven for oppdragstakere i statlige beredskaps- og familiehjem. I høringsuttalelsen ble det bl.a. uttalt at det «har vært foretatt grundige vurderinger knyttet til hvorvidt beredskapshjem- og familiehjemforeldre omfattes av arbeidstakerbegrepet.» Videre at «i denne vurderingen, som er foretatt… har vi kommet til at beredskapshjem- og familiehjemforeldre ikke kan anses som arbeidstakere..»

Hva sier dommene oss?
Dommene bekrefter igjen at de tradisjonelle kriteriene fortsatt anvendes i avgjørelsen av om det foreligger et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold. Videre illustrerer de hvordan den konkrete vurderingen i hvert enkelt tilfelle faller ulikt ut.

Høyesteretts avgjørelser viser hvor viktig det er at arbeidsgivere, så vel som arbeidstakere, er oppmerksom på dette skillet.
Riktignok vil partenes egen betegnelse være et moment i vurderingen. Samtidig har dette på ingen måte noen avgjørende betydning ettersom retten ser på det reelle arbeidsforholdet og hvordan det arter seg.

Partene må derfor ikke bare ved kontraktsutforming være bevisst på om de ønsker å klassifisere avtaleforholdet som et arbeidsforhold eller ikke. Opptreden i ettertid, herunder praktiseringen av avtaleforholdet, vil være vel så viktig i avgjørelsen av om det reelt sett foreligger et arbeidsforhold.

Publisert 21.04.2013.

by og

Overdragelse av innmat eller aksjer – hva er skattemessig gunstigst?

Overdragelse av innmat eller aksjer – hva er skattemessig gunstigst?

Det kan ha stor skattemessig betydning om man som selger eller kjøper av en virksomhet velger å selge/kjøpe aksjer eller innmat i selskapet. I denne artikkelen peker Eurojuris-advokatene Lunde og Alver på mulige konsekvenser og på forhold av betydning når man er i forhandlinger om kjøp av innmat eller aksjer.

1. Innledning
Det kan ha stor skattemessig betydning om man som selger eller kjøper av en virksomhet velger å selge/kjøpe aksjer eller innmat i selskapet. I denne artikkelen vil vi peke på mulige konsekvenser og på forhold av betydning når man er i forhandlinger om kjøp av innmat eller aksjer. Vi behandler kun tilfeller hvor virksomheten drives i form av et aksjeselskap.

Det skal tilføyes at kjøper ikke alltid vil ha et valg. Normalt vil det være selger som tar stilling til om begge alternative ervervsmåter er tilgjengelige. Problemstillingen vil være typisk og sentral ved
realisasjon av næringsbygg, men er generelt av stor betydning ved overdragelse av alle typer virksomhet og driftsmidler.

Det er både fordeler og ulemper ved salg av virksomhet og aksjer, og det må vurderes konkret hva som er mest hensiktsmessig i den enkelte sak.

Vårt klare råd er å benytte seg av advokatbistand dersom man står overfor et valg om å selge eller kjøpe aksjer kontra innmat.

2. Hva er mest gunstig for selger?
Skatteloven har gjennom den såkalte fritaksmetoden fritatt salgsgevinster for skatt dersom et aksjeselskap eller samvirkeforetak selger sine aksjer i et annet selskap. Slikt fritak har ikke en personlig eier av aksjene. Vi forutsetter at den prisen kjøperen er villig til å betale, er den samme om det selges aksjer eller innmat. Spørsmålet om pris behandles nedenfor i punkt 3.

a. Selger er aksjeselskap eller likestilt juridisk person
Generelt vil det være et godt utgangspunkt å si at det vil være mest gunstig skattemessig for selger å selge aksjene dersom det oppstår en gevinst, og å selge innmat dersom realisasjonen utløser et tap.
Salg av aksjer gir ingen skattebelastning, og selger blir samtidig kvitt alle mulige forpliktelser som knytter seg til selskapet. Selges derimot innmaten i et selskap, vil gevinstbeskatningen være 28 % på selskapets hånd. Gevinsten som beskattes, utgjør differansen mellom salgsvederlaget og den skattemessige saldoverdien på de driftsmidler som selges.

Ved overdragelse av næringseiendom vil det som regel være gunstig å selge aksjene, ettersom eiendomsprisene i Norge som kjent har steget jevnt og trutt i en lang periode, og det dermed som regel oppstår skattemessige gevinster ved denne type salg. Vi påpeker at en personlig aksjeeier i det selskapet som selger aksjene i tillegg vil bli beskattet for eventuelle utbytteuttak fra selskapet.
Dersom personlig aksjonær ønsker å ta ut midler fra selskapet, må slik beskatning tas med i totalvurderingen av hvilket alternativ som er gunstigst.

b. Selger er person
For personlig aksjonær vil salg av aksjer utløse gevinstbeskatning hos selger. Gevinsten utgjør differansen mellom vederlaget og aksjeeierens skattemessige inngangsverdi på sine aksjer. Vurderingen er som utgangspunkt så enkel som å sammenligne hvilken av selgerens inngangsverdier som er høyest for å oppnå en så lav som mulig skattemessig gevinst: aksjenes inngangsverdi eller innmatens skattemessige saldoverdi.

3. Hva er mest gunstig for kjøper?
Generelt vil det for kjøperen være mer usikkert å erverve aksjene i et selskap i stedet for å kjøpe innmaten, typisk i form av et næringsbygg. Ved større transaksjoner vil det for kjøperen ofte være behov for å gå grundig gjennom alle forhold vedrørende selskapet, normalt i form av en due diligence. Også ved erverv av enkeltstående bygg av normal størrelse vil det være viktig for kjøperen å være trygg nok på at en overtakelse av aksjene ikke byr på overraskelser i form av uforutsette forpliktelser og heftelser i selskapet.

For kjøperen vil det være en ulempe dersom han må videreføre lave inngangsverdier på innmaten. Ved kjøp av aksjer overtar kjøper en – ofte ikke ubetydelig – latent skatt på eiendelen(e), og får ikke oppskrevet inngangsverdien ved overtakelsen med virkning for avskrivninger og eventuelle fremtidige realisasjoner.
Ved kjøp av innmat vil kjøper få oppskrevet inngangsverdien til kostpris, hvilket igjen vil gi kjøperen fradrag for fremtidige avskrivninger samt en mulig lavere skattebelastning ved et senere salg.

Når det gjelder kjøp av eiendom spesielt, vil dokumentavgiften være en ulempe for kjøper når han kjøper eiendommen direkte, og en fordel når han erverver aksjene ved at dette ikke utløser dokumentavgift. Dokumentavgiften utgjør hele 2,5 % av markedsverdien, og vil ved kjøp av næringseiendom ofte utgjøre et betydelig beløp. Forutsatt at selskapet har hjemmel til eiendommen, vil kjøper spare denne kostnaden ved kjøp av aksjer.

Dersom selskapet har et fremførbart underskudd som kjøper kan nyttiggjøre seg, vil det også kunne være en fordel for kjøper ved kjøp av aksjer fremfor innmat. Det er også verdt å merke seg at kjøper av aksjer også tar en risiko med hensyn til endring av skattereglene. Dersom fritaksreglene strammes inn eller fjernes, risikerer kjøper at den latente skatten blir beskattet ved et eventuelt videresalg. I praksis vil man oftest oppleve at kjøperen foretrekker å erverve innmaten hvis valget er fritt.

4. Pris versus skatt
Ved salg av aksjer overtar altså kjøper eksisterende skattemessige saldoverdi på næringseiendommen. Dersom skattemessig saldoverdi er markert lavere enn reell verdi på eiendommen, vil dette innebære at kjøperen går glipp av fradraget for fremtidige avskrivninger. Kjøperen vil i slike tilfeller ha en berettiget forventning om et prisavslag.

I praksis er det vanlig at kjøperen ved kjøp av eiendomsselskaper får kompensert dette tapet ved et sjablongmessig fradrag på henholdsvis 7 % og 11 % for bygg med 2 % saldo og 4 % saldo. Motsatt vil prisen kunne bli presset opp ved at kjøperen slipper å betale dokumentavgift på eiendommen ved kjøp av aksjer.
Prisen vil i praksis måtte fastsettes etter forhandling mellom partene på basis av de nevnte momenter.

5. Behovet for verdivurdering
Det vil så godt som alltid være behov for å innhente en verdivurdering på eiendommen – i alle fall når selger går ut i et åpent marked med tilbud om salg av aksjer eller eiendom. Det kan også være behov for at verdivurderingen ved salg av aksjer omfatter selskapet som sådan, hvilket innebærer at det ikke bare er eiendommen som må verdsettes, men også øvrige eiendeler og selskapets totale virksomhetsverdi.

6. Faremomenter og disposisjoner i forkant av et salg Faremomentene er størst for kjøper ved kjøp av aksjer, fordi det alltid vil være en risiko for at det følger ”spøkelser” eller andre uforutsette utfordringer og kostnader med et selskap. Risiko vil kunne knytte seg til garantiforpliktelser, pensjonsforpliktelser, skatte- og avgiftskrav, erstatningsansvar mv.

Naturlig nok vil risikoen være særlig stor for single purpose-selskaper som tidligere har drevet annen type virksomhet.
Mange av farene lar seg avhjelpe ved en grundig gjennomgang av selskapet i forkant av et kjøp. Vi anbefaler at det brukes advokat til å vurdere selskapets kontrakter og forpliktelser mv. Kostnadene til en slik gjennomgang vil øke kostnadene i forbindelse med kjøpet, og vil kunne ha betydning ved vurderingen om man ønsker å kjøpe aksjer eller innmat.

Vi påpeker at det er grunn til å planlegge et salg på en slik måte at det eventuelt blir foretatt disposisjoner i forkant av salget, enten i form av at aksjeeieren tar ut utbytte dersom det er grunnlag for dette, eller at eiendeler i selskapet splittes opp ved fisjon som tilrettelegger for salg av et rent eiendomsselskap. Her er det viktig å være klar over at fisjoner må gjennomføres på et tidspunkt før det er tale om et salg for å unngå gjennomskjæring. Vi drøfter ikke dette nærmere i denne artikkelen, men gjør tydelig oppmerksom på at det her er grunn til å være grundig og innhente fagråd i tide.

7. Selskapsstruktur – holdingstruktur
Vi opplever ofte at klienter er opptatt av holdingstrukturer. Årsaken er at fritaksmetoden gjør at aksjer som selges av aksjeselskaper, kan selges med svært lav beskatning. Dette vil være en enorm fordel når aksjer selges med stor gevinst. I motsatt fall vil det være en fordel å selge innmaten, fordi fritaksmetoden medfører at tap ikke er fradragsberettiget.
Prosessen med å få flyttet innmat over i et selskap rigget for salg, er imidlertid ikke gjort i en håndvending. Prosessen er tid- og kostnadskrevende, i tillegg til at det alltid vil være en viss risiko for såkalt skattemessig gjennomskjæring.

Dersom aksjene eies privat, må det gjennomføres en såkalt trekantfisjonsfusjon. Dersom salget av det nye datterselskapet selges relativt kort tid etter at transaksjonsrekken er gjennomført, kan vi med stor grad av sikkerhet si at det er risiko for at skattemyndighetene vil gå transaksjonene etter i sømmene.

Skattemessig gjennomskjæring blir gjennomgående vurdert av skattemyndighetene i de tilfeller hvor det er gjennomført en transaksjonsrekke som etterfølges av et skattemessig gunstig salg. Ved skattemessig gjennomskjæring vurderer skattemyndighetene etter en helhetsvurdering om det viktigste formålet med disposisjonen(e) har vært å spare skatt og om disposisjonen(e) er i strid med skattereglenes formål å legge de(n) til grunn ved beskatningen. I verste fall risikerer man som skattyter at skattemyndighetene legger til grunn at det likevel er et innmatssalg som utløser skatt (28 %). Ofte vil det også bli ilagt tilleggsskatt med 60 %. Enhver selger vil ønske å unngå at dette blir utfallet.

Publisert 10.04.2013.
Tidligere publisert i «Eurojuris Informerer» nr. 1/13