Avtaler mellom selskap og aksjonær, kan være kamuflert utbytte som påfører selskapet tap. Derfor må en rekke avtaler godkjennes av generalforsamlingen for å være gyldige. Her gir Eurojurisadvokat Nils Ivar Sylte en oversikt over hva som kreves av slike avtaler.

1. Generelt om bestemmelsens bakgrunn og utforming
Avtaler om utveksling av ytelser av relativt store verdier mellom selskap og aksjonær antas å finne sted ganske ofte. Ikke minst vil dette være aktuelt i konsernforhold, joint venture-selskaper og gründerselskaper.
Slike transaksjoner kan gi anledning til å kamuflere urettmessige verdioverføringer fra selskap til aksjonær (”maskert utbytte”), noe som i så fall påfører selskapet tap, til skade for øvrige aksjonærer og selskapets kreditorer. Dette vil f eks være tilfelle dersom et aksjeselskap kjøper driftsmidler fra en aksjonær, til overpris.

Avtaler mellom selskap og en aksjonær kan også være ledd i en såkalt ”etterstiftelse”. Dersom en aksjonær ved stiftelsen av selskapet ønsker å gjøre opp aksjeinnskuddet ved å skyte inn eiendeler (tingsinnskudd), må man etter aksjeloven følge bestemte prosedyrer som skal sikre at verdien av tingsinnskuddet faktisk er lik verdien av aksjene som utstedes. Ved aksjeinnskudd i penger gjelder ikke disse prosedyrene. Dette åpner for en omgåelse av reglene som skal sikre at selskapet ved stiftelsen faktisk tilføres kapital som forutsatt. I stedet for å forsøke å skyte inn for høyt prisede eiendeler som tingsinnskudd, kan man ved stiftelsen gjøre opp aksjeinnskuddet i penger, og etter stiftelsen la selskapet kjøpe de samme eiendelene til overpris.
For å beskytte selskapskapitalen mot slike urettmessige utdelinger til noen av eierne ved transaksjoner mellom selskap og aksjonær, er det i aksjeloven(heretter asl.) § 3–8 fastsatt krav om at generalforsamlingen må godkjenne nærmere bestemte avtaler med aksjonærer ( de samme reglene gjelder også i hovedsak for allmennaksjeselskaper etter
aasl § 3–8). Bestemmelsen utfyller dermed andre regler om begrensninger i adgangen til utdeling fra selskapet, herunder utbytte og gaver.

Det er viktig å merke seg at asl § 3–8 dermed stiller opp tilleggsvilkår for at enkelte avtaler selskapet inngår skal bli bindende. Overholdelse av vanlige avtalerettslige regler er altså ikke nok. Dette medfører at det er svært viktig at både ledelsen i selskapene og aksjonærer som handler med eget selskap gjør seg kjent med bestemmelsen. Som det framgår nedenfor vil en ugyldig avtale bl a kunne medføre at ledelsen blir ansvarlig for at selskapets ytelse blir tilbakeført.

2. Asl § 3–8 har følgende ordlyd:
(1) En avtale om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser fra en aksjeeier mot vederlag fra selskapet som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet, er ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen.

Dette gjelder ikke:
1. avtale inngått i samsvar med reglene i § 2–4, jf § 2–6, og § 10–2;
2. erverv av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering;
3. forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler.

(2) Første ledd gjelder tilsvarende når avtalen er inngått med en aksjeeiers nærstående eller med noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med en aksjeeier.
(3) Styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for ervervet etter reglene i § 2–6. Redegjørelsen skal vedlegges inn-kallingen til generalforsamlingen, og den skal uten opphold meldes til Foretaksregisteret.
(4) Oppfyllelse i henhold til avtale som ikke binder selskapet, skal tilbakeføres. § 3–7 annet ledd gjelder tilsvarende.

Aasl § 3–8 har tilsvarende utforming, med det unntak at det er tilstrekkelig at selskapets vederlag utgjør over en tjuedel av aksjekapitalen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse.
Bestemmelsen gjelder alle aksjeselskaper.

Ved vedtakelsen av aksjeloven i 1997 innebar bestemmelsen en viktig endring i forhold til den tidligere aksjeloven av 1976, hvor krav om godkjennelse av avtaler mellom selskap og aksjonær kun gjaldt for visse typer aksjeselskaper.

I forbindelse med etterkontroll av aksjelovene har regjeringen nå utarbeidet forslag til enkelte endringer i bestemmelsen (Ot prp nr 55 (2005–2006)). Foreslåtte endringer vil bli omtalt nedenfor.

3. Hvem omfattes av reglene?
Det er i utgangspunktet avtaler mellom selskapet og en aksjeeier som omfattes. Selskapets avtalemotpart må altså formelt være registrert som aksjonær når avtalen inngås. Det kan imidlertid tenkes tvilstilfeller hvor selskapets avtalemotpart ved inngåelse av avtalen formelt ikke er aksjonær, men samtidig forplikter seg til å bli det. I slike tilfeller bør man innhente vurdering fra juridisk rådgiver vedrørende behovet for å legge avtalen fram for generalforsamlingen til godkjennelse.
Er man først aksjonær har det ingen betydning hvor mange aksjer man eier.

Også avtaler mellom selskapet og en aksjonærs nærstående eller andre som opptrer i forståelse med en aksjeeier, rammes. Dette skal hindre omgåelser. Nærstående kan være både fysiske personer og juridiske personer. Hvem som nærmere bestemt skal anses for nærstående er regulert i asl. § 1–5. Hva som skal til for at man anses å opptre i forståelse med en aksjonær er ikke nærmere definert i loven. Dette er tilsiktet fra lovgivers side, slik at alle varianter som må anses som omgåelse kan omfattes. Bruk av stråmenn vil f.eks. klart omfattes.
Etter asl. § 3–9 gjelder § 3–8 også konserninterne transaksjoner. F. eks. vil dermed avtale mellom to datterselskaper være omfattet.

Asl § 3–8 er foreslått endret når det gjelder hvilke partsforhold som skal omfattes. Særlig viktig å merke seg er at kravet om generalforsamlingsbehandling er foreslått utvidet til også å gjelde avtaler mellom selskapet på den ene side og styremedlem, daglig leder, eller en aksjeeiers morselskap (bestemor) på den andre. Bakgrunnen er at også slike avtaler vil gi anledning til å kamuflere urettmessige verdioverføringer fra selskapet til de nevnte aktører, og dermed bør undergis samme regulering.

4. Hvilke transaksjoner omfattes?
Avtaler hvor selskapet erverver eiendeler, tjenester eller ytelser
Etter bestemmelsens ordlyd gjelder den kun hvor aksjonæren leverer eiendeler, tjenester eller ytelser, og altså ikke hvor aksjonæren betaler penger. Selskapets vederlag kan imidlertid være både penger og ytelser, slik at avtaler om byttehandel må anses omfattet.
I realiteten vil imidlertid også en avtale hvor aksjonæren betaler penger kunne innebære en verdioverføring fra selskapet. Selskapet selger f. eks. en eiendel til underpris. Siden slike avtaler vil kunne være like skadelig for øvrige aksjonærer og selskapskreditorene, er det i forslaget til endring av aksjelovene foreslått å endre § 3–8 slik at det blir klart at også dette omfattes.

Selskapets vederlag må tilsvare en viss andel av aksjekapitalen
Det er avtaler hvor selskapets vederlag utgjør mer enn en tidel (tjuedel i allmennaksjeselskaper) av aksjekapitalen som må godkjennes av generalforsamlingen. Aksjekapitalen er summen av samtlige aksjers pålydende og må ikke forveksles med selskapets egenkapital.
I mange aksjeselskaper beløper aksjekapitalen seg til det loven setter som minimum, kr 100.000. Er selskapets vederlag over kr 10.000 kommer da bestemmelsen i utgangspunktet til anvendelse. Dette medfører naturligvis at saksbehandlingen av avtaler mellom selskapet og en aksjonær i mange tilfeller kan bli uforholdsmessig ressurskrevende.
Som følge av dette er asl § 3–8 også foreslått endret på dette punkt. Etter forslaget skal således avtaler der selskapets ytelse har en lavere verdi enn kr 50.000 likevel ikke måtte behandles av generalforsamlingen, men kun godkjennes av styret. Noe tilsvarende er ikke foreslått for allmennaksjeselskaper, i og med at minimum aksjekapital der er kr 1 000 000 og en tjuedel av dette utgjør kr 50.000.

Flere transaksjoner – løpende avtaler
I motsetning til enkeltstående avtaler hvor selskapet kjøper varer eller tjenester fra en aksjonær, vil det kunne være noe problematisk å vurdere hvordan flere avtaler med en viss sammenheng og løpende avtaler skal behandles.
Framstår flere mindre avtaler reelt sett som én avtale, vil dette lett bli betraktet som en omgåelse, slik at manglende generalforsamlingsbehandling vil føre til ugyldighet.
For løpende avtalers vedkommende vil ”vederlaget” i lovens forstand måtte beregnes med grunnlag i en neddiskontering av alle framtidige betalinger fra selskapet.

Unntak – avtaler ved stiftelse og kapitalutvidelse
Etter bestemmelsens første ledd nr 1 gjelder ikke krav om generalforsamlingsbehandling for avtaler inngått i samsvar med reglene om stiftelse og aksjekapitalutvidelse. Bakgrunnen for dette unntaket er at disse reglene i tilstrekkelig grad sikrer at selskapet tilføres kapital i tråd med de avtalte forutsetningene ved stiftelsen/aksjekapitalutvidelsen. Blant annet kreves etter disse reglene at verdifastsettelsen av tingsinnskudd bekreftes av revisor.

Unntak – verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering
Når et selskap kjøper slike verdipapirer – typisk børsnoterte aksjer – fra en aksjonær, vil ikke overpris være aktuelt og generalforsamlingsbehandling er da unødvendig. Det er antatt at også verdipapirer notert på utenlandske børser vil være omfattet av unntaket.
Også her er loven foreslått endret, slik at unntaket ikke bare gjelder hvor selskapet erverver verdipapirer, men også hvor selskapet overdrar slike verdipapirer til den annen part.

Unntak – nærmere bestemte typer forretningsavtaler
Etter bestemmelsens første ledd nr 3 er videre ”forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler” unntatt fra kravet om generalforsamlingsbehandling, selv om selskapets vederlag overstiger verdigrensen. Dette unntaket innsnevrer i betydelig grad virkeområdet for asl/aasl § 3–8.
Slik bestemmelsen er utformet vil det imidlertid ofte by på tvil å avgjøre om en bestemt avtale faller inn under unntaket. Begrepet ”forretningsavtaler” er f eks ikke knyttet opp til noen bestemt definisjon. Det har vært reist spørsmål om dette innebærer at avtalen må knytte seg til selskapets ”kjernevirksomhet”, eller om også avtaler vedrørende typiske støttefunksjoner til virksomheten omfattes. Med bakgrunn i denne usikkerheten er det i forslaget til endring av asl/aasl § 3–8 foreslått at begrepet forretningsavtaler tas ut og erstattes med ”avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet”. Hensikten er altså å gjøre det klart at unntaket favner vidt, slik at f.eks. også et selskaps avtale om leie av lokaler omfattes.

Som det fremgår av ordlyden er det også et vilkår at avtalevilkårene er vanlige. Hvor avtalen ligger innenfor et felt hvor det eksisterer standardavtaler, bransjenormer etc., vil en da måtte vurdere om den konkrete avtalen i det store og hele inneholder vilkår som er tråd med disse. En leiekontrakt vedrørende lokale vil f eks falle inn under unntaket dersom den må anses å inneholde pris og øvrige vilkår som må anses vanlige målt mot tilsvarende leiekontrakter.

I og med at de eksakte grenser for unntaket vil være vanskelig å fastlegge – også etter lovendringen – vil man nok i tvilstilfeller være tjent med å legge fram avtalen for generalforsamlingen. Man vil da unngå usikkerhet om avtalens gyldighet.
Nytt unntak foreslått i forbindelse med lovendring
Som følge av at det i foreliggende forslag til lovendring er foreslått at også avtaler med daglig leder og styremedlem skal omfattes, er det også foreslått et nytt unntak. Dette gjelder avtale om lønn og godtgjørelse til daglig leder.

7. Krav til saksbehandlingen
Når det er avklart at den aktuelle avtalen må godkjennes av generalforsamlingen, kreves det at den undergis en bestemt saksbehandling, jf asl § 3–8 tredje ledd.

Redegjørelse fra styrets side
Styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse etter asl. § 2–6 før avtalen legges fram for generalforsamlingen. Redegjørelsen skal beskrive ytelsene avtalen gjelder, angi prinsippene for vurdering av ytelsen selskapet skal motta, opplyse om øvrige forhold av betydning for vurderingen av avtalen, samt en erklæring om at eiendeler selskapet mottar har en verdi minst tilsvarende det avtalte vederlag.

I tråd med lovendringsforslaget om at asl skal gjelde uavhengig av hvilken vei pengevederlaget går, er det foreslått at det i asl. § 3–8 tredje ledd tas inn en presisering om at den nevnte erklæringen i redegjørelsen i stedet skal angi at det er ”rimelig samsvar” mellom verdiene av hver parts ”vederlag”.
Redegjørelsen kan i sin helhet utarbeides av statsautorisert eller registrert revisor. Dersom styret selv utarbeider redegjørelsen må den bekreftes av revisor.

Innkalling til generalforsamling
Når redegjørelse foreligger, kan det innkalles til generalforsamling. Avtalen og redegjørelsen må vedlegges innkallingen, slik at generalforsamlingen får det nødvendige grunnlag for å vurdere om avtalen skal godkjennes. Dette gjelder også om avtalen skal behandles på ordinær generalforsamling.

Melding til Foretaksregisteret
Redegjørelsen skal også uten opphold meldes til Foretaksregisteret. Hensikten med dette er å skape større åpenhet rundt slike avtaler. Blant annet gis selskapets kreditorer ved dette mulighet til å vurdere om større transaksjoner selskapet foretar med aksjonær kan være skadelig for dem. Særlig vil dette være viktig hvor selskapet bare har én aksjonær, og kravet om godkjennelse av generalforsamlingen derfor ikke vil innebære noen begrensning alene.

8. Konsekvensene av brudd på asl. § 3–8
Avtaler som faller inn under bestemmelsen blir ikke bindende for selskapet, uten generalforsamlingens godkjennelse. Dette innebærer at framtidig oppfyllelse kan unnlates, uten at aksjonæren får rett til å påberope mislighold. Er utveksling av ytelser allerede skjedd, skal disse tilbakeføres.
Et spørsmål er om brudd på saksbehandlingsreglene alene kan medføre ugyldighet, hvor avtalen likevel har vært behandlet og godkjent av generalforsamlingen. Det må antas at brudd på saksbehandlingsreglene alene ikke er nok til at avtalen blir ugyldig, så lenge det kan slås fast at generalforsamlingen har vurdert og godkjent avtalen.

I forbindelse med tilbakeføring av ytelser ved ugyldighet er det viktig å merke seg at den som på selskapets vegne har medvirket til inngåelse av avtalen vil være ansvarlig for at tilbakeføring skjer. Dette vil i første rekke kunne gjelde daglig leder og styret, men også andre dersom det etter de konkrete omstendigheter må sies at de har opptrådt på selskapets vegne.

Publisert 25.10.06
Tidligere publisert i «Eurojuris Informerer»

Annonse:
Prøv e-conomic regnskapsprogram gratis
Prøv 2 uker gratis. Du får full tilgang til hele faktura-/regnskapsprogrammet.
Klikk her for å komme i gang