Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

  • Forside
  • Arbeidsrett
    • Arbeidsrett
    • Ansettelse
    • Avskjed
    • Drøftelsesmøte
    • Nedbemanning
    • Nyheter innen arbeidsrett
    • Oppsigelse
    • Permittering
    • Personaljuss
    • Sykefravær
    • Granskning
    • Kollektiv arbeidsrett
    • Virksomhetsoverdragelse
  • Eiendomsrett
    • Ekspropriasjon
    • Husleierett
    • Naborett
    • Odelsrett
    • Tomtefeste
  • Familierett
    • Barnerett
    • Skilsmisse
    • Skilsmisse – temaoversikt
  • Juridisk ordliste
  • Om Jusstorget
    • Personvernerklæring
  • Kontakt oss

10/07/2022 by Advokat Nicolay Skarning (H) og Advokat Espen Heimdal

Arbeidsgivers etablering og oppfølging av hjemmekontor etter regelendringene i 2022

1. Innledning

Arbeidstaker har i utgangspunktet ikke krav på hjemmekontor. Etter å ha vært pålagt hjemmekontor under pandemien i 2020-2022, er dette likevel noe mange ønsker å fortsette med. Tilsvarende kan mange arbeidsgivere tilby dette, og hjemmekontor kan da være et viktig rekrutterings- og personalgode, samtidig som arbeidsgivere kan spare kontorkostnader. Under rette omstendigheter vil derfor en hjemmekontorordning kunne være til glede for både arbeidsgiver og arbeidstaker, og dette må være formålet. 

Imidlertid kan utstrakt bruk av hjemmekontor vanskeliggjøre arbeidsgivers kontroll over arbeidet. Derfor er det viktig at hensynet til arbeidsgivers styring også ivaretas. Forskriften om arbeid som utføres i arbeidstakers hjem, med endringer fra 1. juli 2022 forutsetter at det inngås skriftlig avtale når hjemmekontor etableres som en mer fast ordning. Da bør avtalen søke å balansere disse hensynene. 

Temaet for denne artikkelen er kravene som må følges i forbindelse med hjemmekontorordningene, samt arbeidsgivers oppfølging og kontroll av arbeid på hjemmekontor. 

2. Utgangspunkter

I utgangspunktet vil både arbeidsmiljøloven, arbeidsavtaler og tariffavtaler gjelde fullt ut ved arbeid på hjemmekontor. 

Fordi hjemmekontor aktualiserer noen særegne problemstillinger, ble i tillegg ovennevnte forskrift gitt for å supplere de alminnelige reglene. Denne forskriften er endret fra 1. juli 2022, og bygger på at det stort sett er de samme regler som gjelder på hjemmekontoret som på kontoret.   

Endringene omfatter en tydeliggjøring av forskriftens virkeområde, presisering av kravet om skriftlig avtale om hjemmekontor, en presisering av viktigheten til det psykososiale arbeidsmiljøet, og at arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser skal gjelde. Som ellers gjelder arbeidstidsreglene ikke der arbeidstaker står i en ledende eller særlig uavhengig stilling, hvor overtidsbetalingen gjerne er inkludert i den faste lønnen. Særlig uavhengige stillinger er kommet mer i fokus, og er nærmere omtalt her. I tillegg til dette endres forskriften slik at Arbeidstilsynet får mulighet til å føre tilsyn med forskriften fra endringene trer i kraft, men ikke tilgang til arbeidstakers hjem.  

Forskriften regulerer ikke hvem som skal betale for utstyr på hjemmekontor, og ikke alle typer fjernarbeid, bare det som skjer i arbeidstakers hjem. Det betyr at arbeid på reise, fra hytta og lignende faller utenfor det forskriften regulerer, men kan tas inn i avtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. 

 

3. Nærmere om forskriften  

3.1 Forskriften gjelder ved jevnlig bruk av hjemmekontor

Forskriften er i dag avgrenset, slik at den ikke gjelder ved «kortvarig eller tilfeldig arbeid» i arbeidstakerens hjem, og endres nå til at den ikke gjelder ved «kortvarig eller sporadisk arbeid«.

Med kortvarig mener departementet hjemmearbeid over begrensede perioder. Dette vil typisk være hjemmearbeid som kun varer noen dager. Hjemmearbeid i en til to uker, for eksempel i forbindelse med tilrettelegging ved en midlertidig skade, vil etter departementets syn også kunne anses som kortvarig. En fast ordning med varighet på en måned vil derimot normalt ikke kunne anses som kortvarig. 

Med sporadisk mener departementet hjemmearbeid som verken skjer som en fast ordning eller i et stort omfang. Med andre ord gjelder ikke forskriften hjemmearbeid som kun skjer av og til. Departementet trekker frem at hjemmearbeid som i snitt utgjør mindre enn en dag i uken normalt må anses som sporadisk.

Overordnet kan man si at forskriften kommer til anvendelse for hjemmearbeid som utføres jevnlig og har et visst omfang, med andre ord faste ordninger. Dette er nettopp i de tilfellene arbeidstakerne har behov for en særskilt regulering. I forlengelsen av dette er det også gode grunner for å si at forskriften også får anvendelse overfor arbeidstakere som utelukkende utfører arbeid fra eget hjem, selv når dette arbeidet er kortvarig eller sporadisk. 

3.2 Krav til skriftlig avtale om hjemmekontor ved jevnlig bruk

Etter dagens forskrift gjelder det et krav om skriftlighet ved hjemmearbeid. Dette kravet har sin begrunnelse i forutberegnelighet – det skal for arbeidstakeren være klart hva som gjelder når vedkommende jobber hjemmefra. I forskriftens § 2 kreves det, i tillegg til en alminnelig, skriftlig arbeidsavtale, at avtalen om hjemmekontor som et minimum regulerer følgende forhold:  

  • omfanget av hjemmearbeidet
  • arbeidstid for hjemmearbeidet
  • eventuelle bestemmelser om når arbeidstaker skal være tilgjengelig for arbeidsgiver
  • dersom avtalen er midlertidig; forventet varighet
  • eventuelle bestemmelser om retten til å endre eller si opp avtalen om hjemmearbeid, frister for slik oppsigelse mv.
  • eventuelle bestemmelser om prøvetid for hjemmearbeidsordningen
  • eiendomsrett, drift og vedlikehold av utstyr
  • eventuelle bestemmelser om saksbehandling, taushetsplikt og oppbevaring av dokumenter.

Disse minimumskravene vil fortsatt gjelde etter 1. juli 2022, og har til hensikt å skape klarhet i rettigheter og plikter på hjemmekontor. Det er en fordel for begge parter. Utkast til denne type avtaler finnes hos arbeidsgiverforeninger og advokatkontorer. 

3.3 Kravet til arbeidsmiljøet

Det å ha et godt fysisk og psykososialt arbeidsmiljø er naturligvis like viktig på hjemmekontoret som på kontoret. Arbeidsgiver har en plikt til å jobbe systematisk med dette. Arbeid fra eget hjem reiser i denne sammenheng noen særlige problemstillinger, fordi verken arbeidsgiver eller Arbeidstilsynet har tilgang til hjemmet uten etter særlig avtale. 

Forskriftens §§ 3,4 og 5 stiller krav om at arbeidsgiver, så langt det er praktisk mulig, skal forsikre seg om at ansatte har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i tråd med arbeidsmiljølovens regler, også på hjemmekontor. Bestemmelsen får nå en tilføyelse om at fullt forsvarlig arbeidsmiljø også forutsetter «at det psykososiale arbeidsmiljøet er ivaretatt.» Tilføyelsen er ikke ment å medføre endringer, men er derimot ment å understreke og tydeliggjøre arbeidsgivers plikt til å ivareta den psykososiale delen av arbeidsmiljøet.

Arbeidsgiver har som nevnt ikke tilgang til arbeidstakerens hjem, og kan derfor ikke utføre fysiske kontroller av arbeidsstedet på hjemmekontor. Arbeidsgiver må da ta i bruk andre virkemiddel for å oppfylle sine plikter, for eksempel en egenerklæring fra arbeidstaker om et forsvarlig arbeidsmiljø hjemme. Dette kan følges opp i medarbeidersamtaler. 

3.4 Arbeidstidsreglene gjelder på hjemmekontoret

I dag regulerer forskriftens §  6 arbeidstiden for hjemmearbeid, og bestemmelsen har regler om alminnelig arbeidstid, gjennomsnittsberegning, overtid, søndagsarbeid og nattarbeid som avviker fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Etter endringene vil arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser gjelde fullt ut også på hjemmekontor. Departementet vurderer det slik at hensynene bak de avvikende reglene i forskriften ikke gjør seg gjeldende på samme måte i dag, som da de ble vedtatt.

Departementet har i denne sammenheng vist til, at reglene om arbeidstid er utformet slik at det er mulig å inngå lokale løsninger med individuelle avtaler, slik at arbeidstiden i større grad tilpasses den enkelte arbeidstakeren. Mulighetene for mer fleksible arbeidsdager er også forbedret ved at partene kan inngå skriftlig avtale om arbeid mellom kl. 21.00 og 23.00. Dessuten kan Arbeidstilsynet gi dispensasjon til langturnuser og andre alternative arbeidstidsordninger. Det innebærer for eksempel at det etter avtale er anledning til å jobbe mellom kl. 06.00 og 23.00, såfremt kravet om daglig hviletid overholdes. Videre er det mulig å inngå videre unntak fra arbeidstidsreglene ved tariffavtaler etter arbeidsmiljøloven § 10-12. 

3.5 Arbeidstilsynets kompetanse

Arbeidstilsynet skal føre tilsyn med bestemmelsene i forskriften. Dette vil innebære at Arbeidstilsynet kan gi pålegg som er nødvendig for gjennomføringen av bestemmelsene, og endringen er ment å sikre tilsynsmyndighetenes adgang også utenfor tradisjonelle kontorlokaler. Av hensyn til personvern og privatlivets fred presiseres at Arbeidstilsynet ikke, som tidligere nevnt, kan føre tilsyn i arbeidstakers hjem uten etter særskilt avtale.

4. Arbeidsgivers styringsrett 

Arbeidsgiver må påse at styringsretten ivaretas når man inngår avtaler om hjemmekontor. Denne ivaretakelsen er viktig for å sikre virksomhetens mulighet til å gjøre etterfølgende endringer og tilpasninger ved behov. Herunder kan det være fornuftig å utarbeide en hjemmekontorpolicy, som det henvises til i avtalen. Arbeidsgiver kan da enklere gjennomføre etterfølgende endringer, for eksempel angi at arbeidstaker må møte på kontoret på visse tider. 

5. Yrkesskadeforsikring

Arbeidsgiver er pålagt å tegne yrkesskadeforsikring for alle sine ansatte, og i henhold til yrkesskadeforsikringsloven vil arbeidstakere ha dekning for skade som påføres «i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden», jf. yrkesskadeforsikringsloven § 10. 

Ved arbeid fra hjemmekontor, vil hjemmekontoret anses som «arbeidsstedet,» men det er en fordel at det i så fall er inngått avtale om arbeid fra hjemmekontor. 

En del virksomheter har også fritidsulykkeforsikring, som dekker arbeidstakers skader utenfor arbeid, for eksempel der arbeidstaker er ute i privat ærend. Da vil arbeidstaker være dekket både når han eller hun er i arbeid, men også når vedkommende tar en pause og gjør private ærend. 

6. Hva må arbeidsgiver dekke i forbindelse med hjemmekontoret? 

Forskriften regulerer ikke hva arbeidsgiver eventuelt må dekke av utstyr på hjemmekontoret. Her henvises derfor til avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og spørsmålet om hva arbeidsgiver er villig til å tilby.  

I praksis ser man at arbeidsgivere gjerne sørger for at arbeidstakere har PC, PC-skjerm, tastatur og datamus tilgjengelig, og betaler for bredbånd, mens arbeidstakeren selv sørger for pult, kontorstol og lignende kontormøblement. 

Hjemmekontoravtalen skal regulere hvem som eier utstyret. 

7. Datasikkerhet, taushetsplikt, konfidensialitet mv. 

Arbeidstakers plikter, som taushetsplikt og ivaretakelse av konfidensiell og forretningssensitiv informasjon, datasikkerhet mv., gjelder også på hjemmekontor. Dette innebærer, at arbeidstakeren må behandle og oppbevare dokumenter forsvarlig slik at utenforstående, inkludert familiemedlemmer, ikke får tilgang til dokumenter og annen informasjon. Arbeidsgiver bør angi nærmere retningslinjer for denne ivaretakelsen i hjemmekontoravtalen eller hjemmekontorpolicyen. 

8. Avslutning

Det er blitt mer bruk av hjemmekontor enn tidligere, og det betyr at flere arbeidsgivere og arbeidstakere må inngå avtale om hjemmekontorarbeid. 

For at hjemmekontor skal fungere godt, er det til fordel for både arbeidsgiver og arbeidstaker at avtalen mellom partene reflekterer dette. Arbeidsgiver må beholde sin styringsrett, for eksempel til å bestemme når arbeidstaker må være på kontoret, i fellesmøter osv., og avtalen om hjemmekontor må kunne sies opp med rimelige frister, om den ikke fungerer tilfredsstillende. Arbeidsgiver er fortsatt øverste ansvarlig for arbeidsmiljøet, selv om arbeidstaker sitter på hjemmekontor. Derfor er det hensiktsmessig med egenerklæring om arbeidsmiljøet på hjemmekontoret, og at også arbeidsmiljøet på hjemmekontor følges opp i jevnlige medarbeidersamtaler. 

 

Arkivert Under:Arbeidsrett, Nyheter innen arbeidsrett, Personaljuss Merket Med:hjemmekontor, hjemmekontorforskriften

10/02/2022 by Advokat Nicolay Skarning (H) og Advokatfullmektig Julie Hegdahl,

Grensen mellom hva som er arbeidstaker og hva som er oppdragstaker og konsulent etter Aleris-dommen fra 2021

Grensen mellom hva som er arbeidstaker og hva som er oppdragstaker og konsulent etter Aleris-dommen fra 2021

1. Innledning

Rettsutviklingen har gått i retning av et mer utvidet arbeidstakerbegrep basert på definisjonen i arbeidsmiljøloven § 1-8 og ferieloven § 2. Her er arbeidstaker definert som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Bestemmelsene skal tolkes likt etter de to lovene.

Virksomhetene må ha et bevisst forhold til hvorvidt de oppdrags-, konsulent- og freelanceavtaler de har etablert går klar av arbeidsmiljølovens arbeidstakervern. Dersom avtalene i realiteten er arbeidsavtaler, skal det betales arbeidsgiveravgift, obligatorisk tjenestepensjon, feriepenger, eventuelt overtid, samt sykepenger ved sykdom. Dersom virksomhetene begår feil her kan det få store konsekvenser, både i forhold til de som skulle vært ansatt, men også i forhold til skattemyndighetene. 

Helse- og omsorgsforetaket Aleris (nå Stendi) ble i 2021 dømt av Borgarting lagmannsrett til å betale 24 millioner kr. i erstatning og 17 millioner kr. i sakskostnader til 22 arbeidstakere, som feilaktig hadde vært klassifisert som oppdragstakere. Dommen er rettskraftig. Til tross for at det bare er tale om en lagmannsrettsdom, avsagt under dissens 4 mot 1, legger vi til grunn at dommen i det vesentlige gir uttrykk for gjeldende rett. Vi benytter for øvrig fortsatt betegnelsen «Aleris-dommen» i det følgende. 

Vi skal i denne artikkelen se nærmere på hva lagmannsretten bygget sin beslutning på, rettsutviklingen frem mot dommen, og hva virksomhetene kan lære av dommen. I tillegg til den arbeidsrettslige vurdering av saken vil vi også si litt om de skatte- og avgiftsrettslige sider, da også disse er relevante for virksomheten. Disse spørsmål vil imidlertid bare omtales kort. Vi skal til slutt oppsummere og si litt om hva vi tror om utviklingen videre. 

2. Aleris-dommen fra Borgarting lagmannsrett i 2021

Aleriskonsernet leverte bl.a. helse- og omsorgstjenester, hvor bl.a. kommunene betalte for omsorgstjenester overfor innbyggere med særlige omsorgsbehov. Konsernet baserte seg på vanlige arbeidsavtaler, men kjøpte i 2007 Bolig- og Omsorgsinstituttet (BOI), som drev med omsorgstjenester innen psykisk helsevern, herunder døgnåpne omsorgsboliger. Denne virksomheten var fra starten konsulentbasert, hvor oppdragstakere med enkeltpersonforetak hadde tilknytning til BOI gjennom oppdragsavtaler. Oppdragstakerne var ansatt i stilling som «miljøarbeider,» og arbeidet ble praktisk talt utført på samme vilkår som vanlige lønnsarbeidstakere. Det forelå ikke spesielle krav til utdannelse for disse stillingene. 

I 2010 ble virksomheten fusjonert inn i morselskapet Aleris, som dermed tok over ansvaret og risikoen for organiseringen av arbeidskraft gjennom oppdragsavtaler. Risikoovertakelsen kostet Aleris dyrt. Etter et fullstendig tap i Borgarting lagmannsrett i 2021, og hvor anke til Høyesterett ikke førte frem, ble sluttregningen på 24 millioner kr. i erstatning til 22 ansatte, og 17,5 millioner kr. i sakskostnader. I tillegg påløp store kostnader i form av renommétap etter omfattende medieoppmerksomhet. I tillegg kommer et mulig større etteroppgjør med skatteetaten.

De 22 ansatte var, som nevnt, underordnende miljøarbeidere og således underlagt Aleris sin styringsrett. Til tross for at det etter oppdragskontraktene til konsulentene kunne synes som at de måtte anskaffe egen vikar ved sykdom, hadde de i realiteten personlig arbeidsplikt. Vikarer ble i praksis anskaffet av Aleris. Her sto miljøarbeidernes relasjonskompetanse sentralt, i relasjonen til de omsorgstrengende. Ved sykdom ble derfor andre oppdragstakere som kjente godt til brukerne hyret inn som vikarer. På de enkelte omsorgsboligene var det i tillegg en bo-leder som miljøarbeiderne rapporterte til, og som representerte Aleris sin styring på stedet. 

Ovennevnte forhold er, som vi skal se litt nærmere på, typiske for arbeidsforhold. Når en virksomhet organiserer arbeidsplassen og arbeidet på en slik måte at medarbeidernes tilknytningsforhold bærer preg av å anses som et ansettelsesforhold, hjelper det lite at miljøarbeiderne hadde registrert enkeltpersonsforetak og gjennom dette inngått oppdragsavtaler med Aleris. Lagmannsretten mente det klart var tale om arbeidsavtaler. Det spilte heller ingen rolle hva Aleris og den enkelte miljøarbeider hadde ment med oppdragsavtalen. Her var det spørsmål om behovet for vern som arbeidstakere, uavhengig av hva begge parter mente var intensjonene med avtalen. Arbeidsmiljøloven er ufravikelig, og dermed uavhengig av hva partene måtte ønske. 

Lagmannsretten viste således til at subjektive elementer ikke er med i den syvpunktslisten som fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven (NOU 2004:5), og hvor følgende kriterier er satt opp:

1) Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.

2) Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.

3) Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.

4) Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet.

5) Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.

6) Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.

7) Hvis det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold

Lagmannsretten la til grunn at de to første punktene i opplistingen var oppfylt, og at de andre kriteriene da var av mindre eller ingen betydning. Lagmannsretten uttalte til den ovennevnte syvpunktsliste at:

«…utfallet av klassifiseringsvurderingen normalt vil være gitt dersom det foreligger personlig arbeidsplikt og et underordningsforhold. I den praktiske rettsanvendelsen er det derfor ikke treffende å ta utgangspunkt i en skjønnsmessig helhetsvurdering av syvpunktslisten uten å ta i betraktning at de to nevnte momentene i seg selv vil kunne være avgjørende.»

Lagmannsrettens uttalelse, sammen med de dommer fra Høyesterett som vi skal gå gjennom nedenfor, trekker i retning av at arbeidstakerbegrepet er blitt utvidet de senere årene. I samme retning peker innstillingen til flertallet i Fougnerutvalget fra 2021 (NOU 2021:9). Dessuten beveger lagmannsretten seg litt bort fra syvpunktslisten, fordi den kan skape uforutsigbarhet og gi inntrykk av en mer skjønnsmessig vurdering av arbeidstakerbegrepet enn hva det er grunnlag for. 

2.1 Rettsutviklingen som ledet frem mot Aleris-dommen

Vi skal se på lovtekst, forarbeider og rettspraksis frem til Aleris-dommen, for å kunne se utviklingen av arbeidstakerbegrepet over tid.  

a) I arbeidsvernloven 1936 og 1956

I arbeidervernloven 1936 § 2, og tilsvarende i arbeidervernloven 1956 § 2 var «arbeider» definert som «enhver som utenfor sitt hjem utfører arbeid i annen manns tjeneste».

b) I arbeidsmiljøloven 1977

Arbeidsmiljøloven 1977 § 3 nr. 1 benyttet det mer morderne begrepet «arbeidstaker», og definerte denne som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Nå var «utenfor sitt hjem» tatt bort.

c) Arbeidsmiljøloven 2005

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven og arbeidstakerbegrepet i § 1-8 henviser primært til tidligere rettstilstand og Arbeidslivslovutvalgets gjennomgang (NOU 2004:5). I NOU 2004:5 kom syvpunktslisten for vurderingen av om det foreligger arbeidstakerforhold eller oppdragsforhold inn. 

Fra Aleris-dommen ser vi, som nevnt, at de to første punktene (personlig arbeidsplikt og underlagt arbeidsgivers styringsrett) kan få avgjørende betydning. Er disse to vilkårene oppfylt, foreligger det normalt et arbeidsforhold, og de andre kriteriene vil derfor ha minimal betydning.

d) Arbeidsmiljølovens preseptoriske (bindende) karakter

Arbeidsmiljøloven er ufravikelig, og vi har i Aleris-dommen sett at dette innebærer at partenes subjektive oppfatning ikke er relevant i forhold til definisjonen av om tjenesteyteren er arbeidstaker. Lovens ufravikelige karakter fremkommer av arbeidsmiljøloven § 1-9, der det fremgår:

«Loven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt«

Som arbeidstakerbegrepet har også denne bestemmelsen en lang historikk tilbake til arbeidsmiljøloven 1977 og arbeidervernloven 1956. Man kan, ut fra dagens formulering, spørre om arbeidstaker kan fravike arbeidsmiljøloven dersom vedkommende finner dette mer gunstig for seg, for eksempel ved ønske om å defineres som oppdragstaker. Men slik er bestemmelsen ikke å forstå, hvilket også fremkommer av forløperen til dagens bestemmelse i arbeidervernloven 1956 § 53 som bestemte at: «Arbeider​ kan ikke i videre omfang enn loven uttrykkelig hjemler, rettsgyldig vedta fravikelser fra lovens bud».

Subjektive oppfatninger, hverken hos arbeidsgiver eller arbeidstaker, anses relevant. Vurderingene må skje i lys av objektive kriterier der en ser hen til praksis fra bl.a. Arbeidstilsynet, skatteetaten og domstolene. 

e) Tupperware-dommen (Rt-1984-1044, 29.9.84) – ikke arbeidstaker

Tupperware-dommen gjaldt krav om feriepenger og lønn i oppsigelsestiden fra en selger av plastprodukter i private hjem, i såkalte home-parties. Høyesterett uttalte innledningsvis at arbeidstakerbegrepet måtte gis en vid tolkning. Men selgeren ble av Høyesterett ikke ansett å være arbeidstaker, fordi selgerne gikk nokså formløst ut og inn av selgerlistene og uten særlige krav til omfang av salget. De hadde heller ikke arbeidsplikt i tradisjonell forstand. 

f) Beredskapshjem (Rt-2013-342 – Beredskapshjem, 20.3.13, dissens 4-1) – ikke arbeidstaker

Beredskapshjem er et fosterhjem som kan ta imot barn på kort varsel. I Beredskapshjem-dommen kom Høyesterett til at den person som stilte fosterhjem til disposisjon for barnevernsmyndighetene, ikke var å betrakte som arbeidstaker. Oppdraget med å stille hjem til disposisjon skilte etter sin karakter seg markert fra et ordinært arbeidsforhold, selv om tjenesten også innbefattet arbeid. Kjernen i tjenesten var således å stille til rådighet et hjem, ikke å yte arbeidskraft. Når det kom til spørsmålet om fosterforeldre var underlagt en overordnet styringsrett fra arbeidsgiver, uttalte Høyesterett (avsnitt 53): 

«…at det gjennomgående ikke dreier seg om direkte styring av den type som er vanlig i ordinære arbeidsforhold. Oppgaven …– omsorg for barn i eget hjem – er av en slik art at den i liten grad lar seg utføre under direkte instrukser fra andre. Det er for øvrig ikke uvanlig at også oppdragstakere i atskillig utstrekning kan instrueres av oppdragsgiveren om hvordan arbeidet ønskes utført.» 

Det forelå i denne saken ikke et slikt underordningsforhold som er typisk i arbeidslivet, mente retten.

Av interesse fra dommen er bl.a. henvisning til Tupperware-dommen, og at arbeidstakerbegrepet skal tolkes vidt. Videre benyttet Høyesterett den såkalte syvpunktsliste, og pekte særlig på den personlige arbeidsplikt og spørsmålet om man er underlagt arbeidsgivers styringsrett. Denne tilnærming kjenner vi senere igjen i Aleris-dommen.

g) Avlaster-dommen I (Rt-2013-354, 20.3.13) – arbeidstaker

En avlaster bistår en familie som har personer med særlige omsorgsbehov, for eksempel ved funksjonsnedsettelse. I motsetning til Beredskapshjem-saken, hvor fostermor ikke ble ansett som arbeidstaker, fant Høyesterett at avlasteren måtte anses som arbeidstaker i relasjon til ferieloven. Ferieloven har samme innhold som arbeidstakerbegrepet etter arbeidsmiljøloven. 

Saken gjaldt en familie med særlig tyngende omsorgsbehov for en multifunksjonshemmet gutt. Med bistand fra NAV søkte de om avlaster, og fikk innvilget avlaster 60 timer pr. måned. Det ble inngått en oppdragsavtale for arbeidet mellom avlasteren og en bydel i Oslo kommune. Avtalen med kommunen sa uttrykkelig at vedkommende ikke var arbeidstaker. Det forelå personlig arbeidsplikt for avlasteren, og oppdraget kunne ikke overlates til andre. Dette var viktig i den arbeidsrettslige vurderingen. Avlasteren var i tillegg i stor grad underlagt de ønsker familien hadde hva gjaldt utførelsen av arbeidsoppgaver. Her konstaterte Høyesterett at det var «vanskelig å se at A hadde større frihet til å styre sitt arbeid enn det som er typisk for arbeidstakere». At familien, og ikke kommunen, styrte arbeidsoppgavenevar ikke avgjørende. Avlasteren trengte det samme arbeidstakervern. Øvrige momenter i syvpunktslisten tilsa i det vesentlige at det var tale om et arbeidstakerforhold. 

h) Avlaster-dommen II (HR-2016-1366-A, 23.6.16. Dissens 4-1) – arbeidstaker

I Avlaster II- dommen var det tale om en avlaster og støttekontakt, som ble engasjert av Ålesund kommune gjennom en oppdragsavtale på to år. Dette for å bistå en familie med særlige omsorgsbehov. De hadde en gutt med Downs syndrom, som avlaster også var støttekontakt for. Som i Avlaster I-dommen kom Høyesterett til at det forelå personlig arbeidsplikt, og at avlaster og støttekontakt for gutten var underlagt styring, hvilket er typisk for et arbeidsforhold. At denne styringen kom fra familiens behov, og ikke direkte fra kommunen, var uten betydning. Det forelå også en plikt for avlaster til å underlegge seg kommunens styring.  

i) Avlaster-dommen III (HR-2019-1914-A – arbeidstaker kunne fremme krav på etterbetaling av lønn også for perioden før hun krevde omdefinering til arbeidstaker

Den tredje avlasterdommen i Høyesterett gjaldt ikke grenseoppgangen mot oppdragstakerbegrepet, men bare hvor langt tilbake i tid hun kunne gå med sine etterbetalingskrav, etter å ha blitt omdefinert fra oppdragstaker til arbeidstaker. Høyesterett kom til at kravet, i motsetning til hva som følger av tariffretten, kunne fremmes bakover i tid, kun begrenset av de alminnelige foreldelsesreglene. Hovedregelen for foreldelse er at et krav normalt er foreldet etter tre år, jf. foreldelsesloven § 2.

j) Rettssituasjonen etter dommene i Høyesterett

Etter dommene i Høyesterett kan vi fastslå at den personlige arbeidsplikt i kombinasjon med at den som utfører oppgavene er underlagt arbeidsgivers styringsrett, klart trekker i retning av et arbeidstakerforhold. Dette gjelder nær sagt uansett hvordan de andre kriterier fremstår. Dermed har nok de resterende kriterier i syvpunktslisten mindre betydning enn tidligere. Vi skal ta med at sakene fra Høyesterett og Aleris-dommen dreier seg om tjenesteutøvere uten særlig utdannelse eller annen kvalifisert bakgrunn, og at denne gruppen derfor kan ha større vernebehov enn andre yrkesgrupper. 

Vi kan også slå fast at avlastere som hovedregel vil være arbeidstakere, fordi vedkommende hjelper familier med særlige omsorgsbehov. Tjenesten utføres for familien, og fremstår som en arbeidsutførelse. På den andre side står beredskaps- og fosterhjemmet, som tilbyr et nytt hjem til den med omsorgsbehov. Beredskaps- og fosterhjem har et annet formål enn avlastertjenester, og har derfor mindre preg av en arbeidsytelse. Fosterhjem og beredskapshjem medfører derfor som hovedregel ikke et arbeidsforhold for fosterforeldrene. 

De prinsippene Høyesterett har etablert gjennom dommene fra 2013 og 2016, går i retning av å utvide arbeidstakerbegrepet, i alle fall for mer ukvalifisert/ufaglært arbeidskraft. Som et bærende argument viser Høyesterett til at det har vært lovgivers intensjon, at de som har behov for vernet etter arbeidsmiljøloven også skal ha dette vernet. Det har ingen betydning at det formelt sett er inngått en oppdragsavtale, så lenge tilknytningsforholdet objektivt sett anses som et arbeidsforhold. 

4. Fougnerutvalget (NOU 2021: 9) og utviklingen fremover

Det såkalte Fougnerutvalget skulle bl.a. se på tilknytningsformer i arbeidslivet, og kom med sin innstilling i 2021. Vi regner med at innstillingen vil føre til lovendringer, og vil derfor her gjengi litt av det utvalget har vurdert hva gjelder grensedragningen oppdragstaker/arbeidstaker.

Fougnerutvalgets flertall mente at det i dag er uheldige gråsoner for  grensedragningen oppdragstaker og arbeidstaker, og at det derfor er behov for en presumsjonsregel for hva som er et arbeidstakerforhold. Flertallet foreslo deretter, med sterk dissens fra arbeidsgiversiden i utvalget, følgende endring av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8:

«Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende stiller sin arbeidskraft til disposisjon, om det foreligger personlig arbeidsplikt, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.»

Dersom lovteksten endres i samsvar med utvalgets flertallsinnstilling, må det antas at arbeidstakerbegrepet blir ytterligere utvidet. Det innebærer at det vil bli enklere for oppdragstakere å bli omdefinert til arbeidstakere. 

5. Skatt, merverdiavgift og arbeidsgiveravgift

Skatt-, avgifts- og trygdemyndighetene gjør en selvstendig vurdering av om en den som yter en tjeneste er oppdragstaker (selvstendig næringsdrivende) eller arbeidstaker. Dette vurderes i lys av skatteloven, merverdiavgiftsloven og folketrygdloven, men også ved disse vurderingene vil arbeidsmiljøloven være relevant. 

Enkeltpersonsforetak, som mange av rettssakene har dreid seg om, er en enkel form for virksomhet, der eier er personlig ansvarlig for alle virksomhetens forpliktelser. Enkeltpersonforetak (næringsdrivende) og arbeidstakere er også underlagt forskjellige skatteregler. Mens arbeidstakere må betale skatt av sin årlige lønnsinntekt, må næringsdrivende betale skatt av de inntekter minus utgifter som virksomheten innbringer. 

Næringsdrivende er som hovedregel også pålagt å oppkreve merverdiavgift med 25% på de varer og tjenester de leverer. Motsatt kan de kreve fradrag for inngående merverdiavgift på de varer og tjenester de kjøper til bruk i den avgiftspliktige næringsvirksomheten, jf. merverdiavgiftsloven § 1-1, jf. § 3-1. Arbeidsgivere er pålagt å foreta skattetrekk i den lønn som utbetales, og de må også betale arbeidsgiveravgift med 14,1%. Næringsdrivende derimot betaler ikke arbeidsgiveravgift, men de betaler noe høyere trygdeavgift enn det som gjelder for arbeidstakere. Skatteloven regulerer skattepliktig lønnsinntekt i skatteloven § 5-1 og § 5-10 flg., mens enkeltpersonforetakets skatteplikt reguleres i skatteloven §§ 5-30 flg. 

Selv om næringsdrivendes skatteplikt primært reguleres av skatteloven og praksis, ser man også hen til folketrygdlovens rettighetsbestemmelser når en skal vurdere hvem som er en selvstendig næringsdrivende. Folketrygdloven § 23-2 (1) bestemmer at:

«Arbeidsgiveren skal betale arbeidsgiveravgift av lønn og annen godtgjørelse for arbeid og oppdrag[…]Det skal ikke betales arbeidsgiveravgift når arbeidet eller oppdraget er utført som ledd i selvstendig næringsvirksomhet.»

Ovennevnte viser at det gjelder ulike lover for hva som er skattepliktig og hvordan inntekten skal klassifiseres, hvilke forskjellige rettigheter en arbeidstaker og næringsdrivende har etter trygdelovgivningen, og sist men ikke minst hvorvidt en som utfører arbeid skal klassifiseres som arbeidstaker eller oppdragstaker.

Alle disse forhold tilsier at de forskjellige myndigheter må finne frem til rett klassifisering av oppdragstaker, selvstendig næringsdrivende og arbeidstaker. 

Fra Aleris-saken ser vi at skattemyndighetene tidlig var kritisk til Aleris sin bruk av konsulenter gjennom en prosess med Skatt Øst i perioden 2012-2017. Dermed ble Aleris tidlig oppfordret til kritisk å gjennomgå sine konsulentavtaler, også i forkant av de store søksmålene mot selskapet i 2018. Den skatterettslige klassifiseringen kan dermed få betydning for virksomheten også utenom en reklassifisering etter arbeidsmiljøloven. 

6. Oppsummering og konklusjon

Vi har sett at personlig arbeidsplikt og underordning under arbeidsgivers styringsrett trekker tungt i retning av at det er tale om arbeidsforhold, uansett hva avtalen mellom partene sier, og uansett hva partene i avtalen har ment. Et underliggende tema her er om utøver av tjenesten trenger vern, enten vedkommende ønsker dette eller ikke. Her kan man si, at jo lavere i virksomhetens hierarki tjenesten utføres, uten særlige krav til utdannelse, fagbrev el., desto større er behovet for vern etter arbeidsmiljølovens regler. På den annen side vil særlige krav til kvalifikasjoner, for eksempel innen juss, håndverk (rørlegging, elektro mv), psykologi, markedsføring, bedriftsutvikling, økonomi mv, gjøre det lettere å bli innplassert i en oppdragstaker- og konsulentavtale. Frilansere, som oversettere, skuespillere, journalister mv, unntas ofte fra arbeidstakerbegrepet, fordi de utøver selvstendig virksomhet og er underlagt lite styring, samt at de ofte representerer særlige kvalifikasjoner.  

Domstolenes overprøving av oppdragstakeravtalene har stort sett dreid seg om tjenesteutøvere med enkelpersonsforetak (ENK). Dersom tjenesteutøver organiserer seg i et aksjeselskap (AS), og gir seg selv ansettelse der, kan vurderingen komme annerledes ut. Dersom man i en slik situasjon anses som arbeidstaker og ikke oppdragstaker, vil avtaleforholdet bli sett på som innleie av arbeidskraft, og underlegges arbeidsmiljølovens innleieregler. 

Vi ser at arbeidstakerbegrepet er utvidet gjennom rettspraksis de senere årene, basert på signaler fra lovgiver gjennom forarbeidsuttalelser. Denne utviklingen ser ut til å fortsette gjennom uttalelsene i Fougnerutvalgets innstilling fra 2021, selv om arbeidsgiversiden dissenterte sterkt i utvalget. At arbeidspersonens eget ønske overhodet ikke skal ha noen betydning, er egnet til å overraske i 2022 i en mer utdannet befolkning, og bringer tankene tilbake til 1900-tallets arbeidervern. Men dette er likevel den rettslige situasjonen per i dag. Dermed vil behovet for større bevisstgjøring hos virksomhetene bare øke i årene som kommer. 

Den skatte- og avgiftsmessige vurdering fra skattemyndighetene gjøres uavhengig av partenes vurdering, og ut fra de særlige skatte-, avgifts- og trygderettslige regler. Etter vår oppfatning er det noe uheldig at regelverket ikke er mer harmonisert, ved at skatt-, avgift- og trygderettslig klassifisering kan foretas noe annerledes enn den arbeidsrettslige klassifiseringen. Det gjelder derfor for alle parter å være godt orientert om de ulike regelsettene, slik at man hverken som oppdragstaker eller arbeidsgiver tråkker feil og ender opp med høye etterbetalingskrav. 

 

Arkivert Under:Arbeidsrett, Nyheter innen arbeidsrett, Personaljuss Merket Med:Alerisdommen, arbeidstaker, oppdragstaker

17/08/2017 by Advokat Vibeke Wingerei

Endringer i arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven – Nattarbeid

Endringer i arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven – Nattarbeid

Første juli 2017 trådte det i kraft endringer i arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven.

Etter arbeidsmiljøloven § 10-11 (1) er alt arbeid mellom 21.00 og 06.00 å anse som nattarbeid. Det er bare tillatt med nattarbeid der arbeidets art gjør det nødvendig. Det kan for eksempel være nattevakter på sykehus, omsorgsboliger m.m., døgnåpne bensinstasjoner, bakerier m.m.

Dagens arbeidsliv blir mer og mer fleksibelt. Det er stadig flere som jobber hjemmefra og også jobber på kvelden etter at dagens øvrige plikter er gjennomført. Slik arbeidsmiljøloven har vært, har arbeid etter kl. 21.00 vært i strid med arbeidsmiljølovens regler om nattarbeid. Dette skaper også problemer i forhold til arbeidsmiljølovens regler om daglig hviletid og hvileperioder.

Dette er bakgrunnen for den nye regelen i § 10-11.

I første ledd andre punktum heter det nå at

Arbeidsgiver og arbeidstakers tillitsvalgte ved virksomhet som er bundet av tariffavtale, kan skriftlig fastsette et annet tidsrom på minst åtte timer som omfatter tiden mellom kl. 0000 og kl. 0600.

Og i tredje ledd er det åpnet for at arbeidstaker og arbeidsgiver kan inngå skriftlig avtale om arbeid mellom 21.00 og 23.00. Det er arbeidstaker som må ta initiativ til dette.

(3) Arbeidsgiver og arbeidstaker kan inngå skriftlig avtale om at arbeidstaker, på eget initiativ, kan utføre arbeid mellom kl. 2100 og kl. 2300.

Bestemmelsen ble kritisert under høringsrundene av fagforeningene blant annet fordi endringen kan føre til mer utflytende grense mellom privatliv og arbeid. Det ble også sett på som et gode for arbeidstaker ved at regelen skaper mer fleksibilitet. Samtidig er det en bekymring for at det blir en kultur for kveldsarbeid som i lengden ikke gagner arbeidstakeren. Arbeidsgiverorganisasjonene var positive til endringen.

Arkivert Under:Arbeidsrett, Nyheter innen arbeidsrett, Personaljuss Merket Med:arbeidsmiljøloven, Arbeidsrett, arbeidstid, nattarbeid, personaljuss

  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • Neste side »
advokathjelp

Copyright © 2025 · Generate Pro Theme on Genesis Framework · WordPress · Log in

Dette nettstedet bruker cookies for å forbedre opplevelsen din. Vi vil anta at du er ok med dette, men du kan reservere deg mot hvis du ønsker det.Aksepterer Avvise
Privacy & Cookies Policy

Privacy Overview

This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may affect your browsing experience.
Necessary
Always Enabled

Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.

Non-necessary

Any cookies that may not be particularly necessary for the website to function and is used specifically to collect user personal data via analytics, ads, other embedded contents are termed as non-necessary cookies. It is mandatory to procure user consent prior to running these cookies on your website.