Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

by og

Hva er seksuell trakassering etter Høyesteretts første Metoo-dom?

1) Innledning

Høyesterett avsa enstemmig sin første Metoo-dom 22. desember 2020 (HR-2020-2476-A), der begrepet seksuell trakassering ble nærmere klarlagt. Vi representerte en av partene i saken.

Seksuell trakassering er et vidt begrep, som kan innbefatte alt fra de alvorligste og straffbare handlinger som voldtekt og voldtektsforsøk, seksuelt krenkende adferd, seksuell handling uten samtykke, men også uønskede berøringer, oppfordringer til seksuelt samkvem, grove vitser og kommentarer, uønskede forespørsler om seksuelle emner, visning av pornografisk materiale mv. Det er vanligvis tale om gjentatte handlinger, etter at mottaker for oppmerksomheten har sagt fra om at den er uønsket, selv om også mer alvorlige enkelttilfeller kan rammes.  

Denne artikkelen skal særlig se på de nedre grenser for seksuell trakassering med fokus på arbeidslivet, forhold som i utgangspunktet ikke er straffbare forhold, men som kan medføre erstatningsansvar for både utøveren av oppmerksomheten og arbeidsgiveren. For arbeidsgivere vil etiske regler, varslingsregler og et godt vernesystem mot uønskede handlinger være viktig, både for et godt og effektivt arbeidsmiljø, men også for å unngå erstatningsansvar. 

2) Historikk

Seksuell trakassering ble forbudt i norsk arbeidsrett gjennom det generelle forbud mot trakassering i arbeidsmiljøloven fra 1995. Forbudet mot trakassering fremgår i dag av arbeidsmiljøloven § 4-3 (3), og gjelder bare innen arbeidslivet. I 2002 kom imidlertid et eksplisitt forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven, som gjaldt på alle områder av samfunnslivet. Forbudet mot seksuell trakassering var formulert slik:

«Trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering er forbudt. Med trakassering på grunn av kjønn menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende. Med seksuell trakassering menes uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.»

Som det fremgår av siste setning, var bestemmelsen fokusert mot den subjektive oppfatning hos den som den uønskede oppmerksomheten rammet, noe som er endret i likestillings- og diskrimineringsloven fra 2018. Den har nå fått en noe mer objektiv utforming, selv om mottakerens oppfatning fortsatt vil ha stor vekt. 

Metoo-kampanjen fra 2017 satte fornyet fokus på seksuell trakassering som samfunnsproblem. I kjølevannet av denne saken kom sak om de nedre terskler for seksuell trakassering opp i rettsapparatet, som endte i dom i Høyesterett 22. desember 2020.   

Et gratis lavterskeltilbud for klagesaker mot diskriminering, med mulighet for å tilkjenne erstatning, kom gjennom etableringen av Diskrimineringsnemnda fra 2018. Diskrimineringsnemnda fikk fra 2020 i tillegg kompetanse til å behandle og ilegge erstatningsansvar i saker om seksuell trakassering. 

Fra 2018 fikk vi også en ny likestillings- og diskrimineringslov, som var en samling av fire tidligere diskrimineringslover, og hvor definisjonen av seksuell trakassering fikk en noe mer objektiv formulering, se nedenfor.

3) Lovteksten 

Forbudet mot seksuell trakassering fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven kapittel 2 om diskriminering, i § 13 første og tredje ledd:

«(1) Trakassering på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd og seksuell trakassering, er forbudt.»

«(3) Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»

Innplasseringen i kapittelet om diskriminering viser at seksuell trakassering, som trakassering på andre av lovens beskyttelsesgrunnlag, er en mer alvorlig form av diskriminering. Det som dermed ikke fanges opp som seksuell trakassering, kan alternativt defineres som diskriminering eller trakassering på andre grunnlag enn det seksuelle. 

Begrepet «trakassering» viser at det er tale om alvorlige forhold, men vi skal se at lovgiver har senket grensene for hva som er seksuell trakassering ut over en vanlig forståelse av hva som er «trakassering.» Når det gjelder selve trakasseringsbegrepet i arbeidsmiljøloven, har Høyesterett i tilknytning til det nokså likeartede begrepet «mobbing,» sagt følgende i Moelven Mjøsbruket-dommen (Rt-1993-616): 

«Mobbing defineres som «f.eks. trakassering, plaging, utfrysing eller sårende erting og fleiping … som forekommer gjentatte ganger over en viss tidsperiode.»

Dette gir momenter av betydning, selv om legaldefinisjonen av seksuell trakassering går noe lenger ved at også «plagsom» i nokså vid betydning, er omfattet. Førstvoterende uttalte også i Metoo-dommen nedenfor (avsnitt 51): 

«Jeg føyer til at lovens definisjon av «seksuell trakassering» gir begrepet et videre innhold enn det som ville følge av en naturlig forståelse av uttrykket «trakassering», et uttrykk som leder tanken i retning av bevisste, gjentakende og mer alvorlige handlinger.» 

4) Forarbeidene fra 2001 og 2017

Forarbeidene til forbudet mot seksuell trakassering fra 2001 og 2017 er nokså likeartede, og vi tar derfor med noen uttalelser fra begge, selv om vi skal se at forarbeidene fra 2017 har noe mer fokus på at hva som er plagsomt ikke bare skal undergis en subjektiv vurdering av hva mottakeren oppfattet, men hvor også objektive momenter kommer inn. Lovteksten ble som nevnt endret med dette som formål.  

Fra Ot. prp. nr. 77 (2001-2002) ble det angitt på side 115:

«Med seksuell oppmerksomhet menes oppmerksomhet som er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Oppmerksomheten kan være av verbal, ikke-verbal eller fysisk karakter. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer og visning av bilder til voldtekt og voldtektsforsøk. Oppmerksomheten må også være uønsket. Hvorvidt oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos den eller de oppmerksomheten er rettet mot. Her skal det altså legges en subjektiv vurdering til grunn. I tillegg må oppmerksomheten være plagsom for den oppmerksomheten rammer.

Om handlingen er plagsom må avgjøres ut fra en helhetsvurdering der en rekke momenter vil ha relevans, eksempelvis om den som oppmerksomheten retter seg mot selv opplever handlingen som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Ved denne helhetsvurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet. For å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering, skal det legges til grunn en «kvinnenorm« og ikke en kjønnsnøytral norm. En rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt.»

Fra Prop 81 L (2016-2017) ) ble angitt på side 320:

«Definisjonen av seksuell trakassering er endret med det formål at bestemmelsen skal fremstå mer objektiv i sin utforming. Med «seksuell oppmerksomhet» menes oppmerksomhet av seksuell karakter eller seksuelt betont oppmerksomhet. Oppmerksomheten kan være verbal, ikke-verbal eller fysisk. For eksempel kan forbudet omfatte eksplisitte spørsmål, ryktespredning om en persons seksuell aktivitet eller gjentatte seksuelle spøker. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer til voldtekt og voldtektsforsøk. Å få tilsendt bilder eller videoer med seksuelt innhold via brev, telefon eller internett kan også omfattes. Det er ikke et krav av atferden er motivert av seksuelt begjær.

Oppmerksomheten må også være uønsket. Det vil si at den verken må være velkommen eller gjensidig. Om seksuell oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos det enkelte individ som rammes. Det skal legges en subjektiv vurdering til grunn, og det skal vektlegges individuelle variasjoner. Som utgangspunkt må den som utøver oppmerksomheten bli gjort klar over at den er uønsket. Det er imidlertid ikke et absolutt krav om at den som er utsatt for den trakasserende atferden må ha gjort den som utøver handlingen mv. oppmerksom på at atferden er uønsket. Ett eneste tilfelle kan utgjøre trakassering dersom oppførselen er tilstrekkelig alvorlig.

Oppmerksomheten må videre ha som formål eller virkning å være «krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». De nevnte virkningene er alternative vilkår, og det er derfor tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt. Også uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom er omfattet. Det innebærer at også den mer vennligsinnede seksuelle oppmerksomheten kan være omfattet.

Om atferden er plagsom må avgjøres ut fra en helhetlig vurdering der en rekke momenter vil ha relevans. Blant annet om den som oppmerksomheten retter seg imot selv opplever atferden som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Et annet moment vil være om oppførselen har hatt negative virkninger av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art. Listen over momenter er ikke uttømmende, og vil måtte utfylles gjennom praksis. Ved vurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet.»

Av forarbeidene fremgår altså at vurderingen består av tre deler, hvor den første delen er hvorvidt oppmerksomheten hadde seksuell karakter. Denne vurderingen er objektiv. For det andre må man vurdere hvorvidt den seksuelle oppmerksomheten var uønsket av mottakeren av oppmerksomheten. Denne vurderingen er subjektiv. Deretter skal det gjøres en bred helhetsvurdering av hvorvidt oppmerksomheten også minst var plagsom, i tillegg til uønsket. Her vil både objektive og subjektive momenter komme inn. Objektive momenter er handlingens karakter, hvor alvorlig den er, samt settingen og forholdet mellom partene, om det er maktforskjeller mv. Subjektive momenter er typisk hvordan mottaker oppfatter oppmerksomheten, men det har også betydning hva utøveren har ment. Et det for eksempel en bevisst utnyttelse av overordnet posisjon, vil dette virke skjerpende. 

Et viktig punkt i de fleste saker om seksuell trakassering er om utøveren har fått beskjed om at oppmerksomheten er uønsket, eller burde forstått dette. Fortsetter oppmerksomheten etter at beskjed er gitt, defineres forholdet lettere som trakassering. 

5) Høyesteretts Metoo-dom 22.12.20

a) Ingen tidligere rettspraksis av betydning

Vi har ikke hatt tidligere rettspraksis av noen særlig betydning for definisjonen av seksuell trakassering før Høyesteretts første Metoo-dom av 22. desember 2020. Dommen senket grensen for hva som skulle anses som seksuell trakassering i forhold til lagmannsrettens rettsoppfatning. Dessuten oppstilte Høyesterett en ganske lav terskel for å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket: det var tilstrekkelig at kvinnen reiste seg etter å ha blitt tatt på ryggen, og forlot stedet uten å si noe i situasjonen, med andre ord en non-verbal beskjed. 

b) Kort om faktum

Saken gjaldt en ung kvinnelig mekaniker på 20 år, som var eneste kvinne i produksjonen ved et båtverksted i Nord-Norge. I 2016 og 2017 opplevde hun at to kunder av verkstedet kom inn i verkstedhallen og ga henne uønsket oppmerksomhet. Den ene, C på 50 år, la hendene på ryggen hennes på bar hud, da hun var i gang med å skru på en gjenstand. Deretter opplyste hun at han i noe tid etter hadde latt som om han skulle ta henne i skrittet, men uten å gjennomføre det. Den andre kunden, B, i 60-årene, hadde fulgt etter henne gjennom 2017, stadig spurt etter henne og kilt henne i midjen, samt ved en anledning klapset henne på baken på den lokale butikken. C ble frifunnet i de to første rettsinstanser, men dømt til å betale 15.000 kr. i oppreisning i Høyesterett for seksuell trakassering. Den andre, B, hadde vært dømt i de foregående to rettsinstanser, og ble også dømt for seksuell trakassering i Høyesterett. Han måtte betale kvinnen 20.000 kr. i oppreisning.  

c) Høyesteretts vurdering av hva som generelt er seksuell trakassering

Høyesterett anga innledningsvis at de to første grunnvilkår for at det er tale om seksuell trakassering er at det er tale om seksuell oppmerksomhet, dernest at denne oppmerksomheten er uønsket. Førstvoterende uttalte generelt om vilkåret «seksuell oppmerksomhet» (avsnitt 60): 

«… vilkåret favner relativt vidt. Det er likevel ikke tilstrekkelig at det foreligger plagsom og uønsket oppmerksomhet, det må påvises at oppmerksomheten – etter en objektiv vurdering – er seksuelt betont eller av seksuell karakter.»

Hva som er seksuell oppmerksomhet fremgår nærmere av forarbeidene fra 2001. Seksuell oppmerksomhet må vurderes objektivt, mens spørsmålet om den er uønsket vil være subjektivt, dvs. hva mottakeren mener om oppmerksomheten. Dersom den er uønsket, må mottaker som utgangspunkt angi at oppmerksomheten er uønsket. Det blir deretter spørsmål om hva utøveren av oppmerksomheten med rimelighet kunne forstå. Hva som anses som «plagsomt» blir deretter den nedre grensen for hva som kan anses som seksuell trakassering.

d) Plagsomhetskriteriet

Om plagsomhetskriteriet uttalte førstvoterende (avsnitt 65-67):

«Formålet med oppmerksomheten er ikke avgjørende, så lenge den har en slik virkning for den som rammes. Hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, men som jeg allerede har nevnt, må vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også basere seg på en objektiv bedømmelse. Ikke enhver uønsket seksuell oppmerksomhet rammes – det må kreves en viss alvorlighet. Forarbeidene gir her anvisning på at vurderingen av om den seksuelle oppmerksomheten er plagsom beror på en helhetsvurdering der en rekke momenter inngår, jf. Ot.prp.nr.77 (2000–2001) side 72.

Sentrale momenter vil ifølge proposisjonen være opplevelsen av oppmerksomheten, om den har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har pågått over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastningene dette har medført. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonen mellom dem.»

Spørsmålet er hvordan mottaker har opplevd oppmerksomheten, og deretter hvilke virkninger oppmerksomheten har hatt. I saken opplyste kvinnen at hun måtte slutte i stillingen som følge av oppmerksomheten, noe som naturligvis ses på som en alvorlig negativ virkning. Maktforskjeller er typisk hierarkiske forskjeller der ledere trakasserer underordnede, men i saken forelå kundeforhold og stor forskjell i alder (30-40 år), og når det gjaldt C påpekte førstvoterende  at «Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller» (avsnitt 94). 

Forarbeidene viser til at det skal benyttes en kvinnenorm, med andre ord hva den alminnelige fornuftige kvinne vil anse som plagsomt. Førstvoterende finner dette kriteriet noe uklart (avsnitt 69). Ut fra forarbeidene antas imidlertid, at dette legger terskelen for hva som anses plagsomt noe lavere enn om man hadde lagt til grunn en mer kjønnsnøytral norm. Etter vår oppfatning legger Høyesterett seg i denne saken på en terskel i overensstemmelse med en kvinnenorm, selv om det ikke sies rett ut. 

e) Kravet om å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket

Førstvoterende uttalte generelt om dette (avsnitt 63):

«Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.»

Det ble anført i saken at den som utsettes for uønsket seksuell oppmerksomhet bør si klart og tydelig fra om at oppmerksomheten er uønsket, og at arbeidsgivere må legge til rette for dette, bl.a. gjennom varslingsregler. Førstvoterende uttalte imidlertid til den konkrete saken (avsnitt 84): 

«As reaksjon, der hun umiddelbart reiste seg og forlot stedet, viser videre at handlingen var «uønsket» fra henne side» 

og videre (avsnitt 92): 

«Jeg mener videre at As reaksjon på den forutgående «rygg-episoden», der hun reiste seg og forlot stedet til tross for at hun var midt i en arbeidsoperasjon, innebærer at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham. Også vilkåret om «uønsket» er derfor oppfylt.» 

Høyesterett la således til grunn at C burde forstått at oppmerksomheten var uønsket, selv om det bare var tale om en non-verbal beskjed. 

Bedriften var rettskraftig dømt til å betale kvinnen erstatning i lagmannsretten pga. manglende oppfølging, som bedriften kunne bebreides for, og den delen av saken gikk ikke videre til Høyesterett. Her kan vi føye til at det ville vært en fordel for begge parter om bedriften klarere hadde grepet fatt i den uønskede handlingen, og gitt klar beskjed til C at oppmerksomheten var uønsket. Det er imidlertid noe uklart når bedriften ble klar over forholdet, eller burde vært klar over forholdet. 

f) Den delte bevisbyrde

Normalt er det den som anlegger et søksmål som må sannsynliggjøre sitt krav med sannsynlighetsovervekt, dvs. mer enn 50 % sannsynlighet. Slik er det imidlertid ikke i diskrimineringsretten, fordi lovgiver ønsker å gjøre det lettere å fremme krav etter påstått diskriminering eller trakassering. Av nåværende lov § 37, tidligere i § 27, fremgår dette slik:

«Diskriminering [og seksuell trakassering] skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering [seksuell trakassering] har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering [seksuell trakassering] likevel ikke har skjedd.»

Det ble i saken anført at bruk av en slik bevisbyrderegel overfor en som er anklagd for seksuell trakassering er i strid med grunnleggende krav til en rettferdig rettergang, men dette avviste Høyesterett, og uttalte (avsnitt 74 og 75):

«…bevisbyrderegelen i § 27 innebærer [ikke] noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker. Beviskravet er, her som ellers, at det mest sannsynlige faktum – etter en samlet vurdering av bevisene i saken – skal legges til grunn. Alminnelige utgangspunkter for bevisvurderingen, som at de tidsnære bevis har størst vekt, gjelder også på samme måte som ellers. ..Dersom det etter en slik samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil, …fastsetter bestemmelsen at denne bevistvilen skal gå ut over «den ansvarlige», …Slike bevissituasjoner forekommer imidlertid sjelden i praksis.»

Uttalelsen innebærer etter vår oppfatning at vanlige bevisbyrde- og bevisvurderingsregler som hovedregel også vil gjelde ved saker om seksuell trakassering, men helt unntaksvis vil en eventuell bevist tvil kunne gå ut over den anklagde. Etter vår oppfatning øker en slik regel risikoen for at uskyldige kan bli dømt for seksuell trakassering, men denne risikoen har lovgiver, og Høyesterett, akseptert. 

g) Subsumsjonen for de to kundene (anvendelsen av rettsreglene)

I og med at vi befinner oss i de nedre områder for hva som kan anses som seksuell trakassering, tar vi også litt med om Høyesteretts konkrete vurdering av de to kundenes handlinger, mekanikeren C på 50 år og fiskeren B på 66 år. 

Forholdet til C – Ryggepisoden og pauseromepisoden

Førstvoterende uttalte i avsnitt 83 følgende om hvorvidt ryggepisoden hadde seksuell karakter: 

«Etter en samlet vurdering er dette vilkåret etter mitt syn oppfylt. Jeg legger da særlig vekt på at A satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. C kom bakfra, og A hadde derfor ingen mulighet til å verge seg mot, eller avvise berøringen, som var helt unødvendig. Han la hendene sine på nedre del av ryggen hennes mot bar hud, som i denne sammenhengen må anses som en relativt intim del av kroppen. Samlet sett mener jeg at handlingen må bedømmes som en berøring med tilstrekkelig seksuell betoning til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd andre punktum er oppfylt.» 

Videre ble uttalt (avsnitt 94): 

«As subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Etter mitt syn trekker også de mer objektive forholdene i samme retning. Karakteren av handlingene var isolert ikke av de mest alvorlige, men den første av dem omfattet likevel uønsket berøring mot bar hud mens A befant seg i en sårbar situasjon. Under arbeidet i verkstedet var hun også utsatt, som eneste kvinne og under utføring av arbeid som hun ikke uten videre kunne avslutte. Handlingen ved pauserommet var klart seksualisert og ble begått etter at C var gjort klar over at dette var noe A ikke ønsket. Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller.»

Vi ser at Høyesterett legger vekt på kvinnens arbeidsposisjon, og at berøringen var unødvendig på en relativt intim del av kroppen. Nærhet til bakende og skritt er således antagelig av betydning. Den subjektive opplevelse hos kvinnen fremkom gjennom at hun ved første hendelse reiste seg og gikk, og ved andre hendelse klart sa ifra. Deretter ser Høyesterett Cs handlinger i årsakssammenheng med at kvinnen sluttet i sin stilling, selv om den kanskje viktigste årsakssammenhengen her var bedriftens manglende oppfølging av henne.  

Forholdet til B – Kiling i midjen og klaps på baken

Førstvoterende uttalte (avsnitt 105):

«Jeg er enig i lagmannsrettens konklusjon om at den samlede oppmerksomheten fra B må anses tilstrekkelig seksuelt betont. Bs adferd besto i gjentakende tilfeller med uønsket og unødvendig berøring av midjen til A, også etter at han flere ganger hadde fått beskjed om å slutte. Ved ett tilfelle utenfor butikken klapset han henne også på baken, en handling som klart er av seksuell karakter. Vilkåret om seksuell oppmerksomhet er derfor oppfylt, selv om jeg finner at også Bs handlinger ligger i nedre sjikt for oppfyllelsen av dette vilkåret.»

A oppfattet seg forfulgt av B, og kiling i midjen, i kombinasjon med et klaps på baken, ga oppmerksomheten en seksuell karakter. 

6) Oppsummering

Vi har hatt forbud mot trakassering, herunder seksuell trakassering, i arbeidsmiljøloven fra 1995 og likestillingsloven fra 2002. Ikke mange saker har kommet opp, noe som tyder på at systemet ikke i tilstrekkelig grad har fanget opp disse sakene. Med Metoo-kampanjen i 2017 kom seksuell trakassering mer i fokus, og fra 2018 har vi fått Diskrimineringsnemnda som et gratis lavterskeltilbud for vedtak om erstatning og oppreisning etter klager på diskriminering, herunder seksuell trakassering fra 2020. Med Høyesteretts første Metoo-dom 22. desember 2020 har vi fått avklaringer på hva som ligger i begrepet seksuell trakassering. Høyesterett la en lavere terskel til grunn enn lagmannsretten, og stilte heller ikke strenge krav til hvordan mottaker av oppmerksomheten må si ifra om at oppmerksomheten er uønsket. Etter Høyesteretts dom kan vi slå fast at seksuell trakassering er et begrep som favner vidt; også kiling utenpå tøy og berøring av rygg på bar hud kan omfattes. Høyesterett har med dette lagt føringer for Diskrimineringsnemndas virksomhet fremover. Med et såpass omfattende nedslagsfelt, er det grunn til å regne med at Diskrimineringsnemnda vil få en økende mengde av saker om seksuell trakassering, rettet mot bl.a. kolleger, kunder og arbeidsgivere. 

by og

Klage til Diskrimineringsnemnda

1. Innledning

Diskriminering innebærer å behandle andre dårligere på et usaklig grunnlag, og et usaklig grunnlag som er forbudt ved lov, for eksempel pga. kjønn, religion eller etnisitet. Trakassering på et slikt grunnlag anses som en enda mer alvorlig form for diskriminering. Her er det tale om en krenkende, nedverdigende eller ydmykende behandling. Grunnloven § 98 nedlegger forbud mot den usaklige forskjellsbehandling, men det er først og fremst i likestillings- og diskrimineringsloven, samt i arbeidsmiljøloven, vi finner de forbudene mot diskriminering, som skal omtales i denne artikkelen. Hovedtemaet er klagene til Diskrimineringsnemnda, som er et gratis lavterskeltilbud til alle som anser seg diskriminert på et grunnlag som er forbudt ved lov.

Diskrimineringsnemnda er en statlig nemnd fra 2018, bygget videre ut fra den tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Den «dømmer» i klager angående diskriminering eller trakassering, bl.a. på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder, politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon (bare innen arbeidslivet). Diskrimineringsnemnda behandler saker fra hele samfunnslivet, herunder arbeidslivet, men ikke fra familieliv og andre rent personlige forhold. Det er som nevnt gratis å klage inn sakene for nemnda, og det er heller ikke risiko for å måtte betale sakskostnader til motparten.  

2. Diskrimineringsnemndas funksjon og sammensetning

Diskrimineringsnemnda er et nøytralt forvaltningsorgan, som består av et større sekretariat, med en rekke spesialiserte saksbehandlere, som sitter fysisk lokalisert i Bergen. Se nærmere om nemnda på www.diskrimineringsnemnda.no. Partene, dvs. klager og innklagd, har rett på veiledning fra sekretariatet med grunnlag i forvaltningsloven § 11. 

En klage til diskrimineringsnemnda settes opp på PC som et skjermbrev, hvor man logger inn med bank-ID og fyller ut et klageskjema, som deretter sendes inn digitalt ved å trykke på innsendelsesknappen på skjermen. Oppstilling av en klage kan gå så raskt som på en times tid, og det er i tillegg anledning til å laste inn ulike typer vedlegg, som dokumenter, bilder osv. til støtte for klagen. For arbeidstakere kan det være hensiktsmessig å få bistand til klagen fra tillitsvalgt, se nærmere her. For virksomhet som er klaget inn, vil det være hensiktsmessig å få bistand fra en arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse, selv om kostnadene ikke dekkes av verken motpart eller nemnda. Det kan nemlig bli kostbart å få et vedtak i nemnda mot seg, både i tapte kroner og renommé.  

Diskrimineringsnemndas sekretariat sender klagen over til motpart, som får anledning til å uttale seg, og det er således ikke mulig å sende inn anonyme klager eller at klagen for øvrig behandles uten at innklagd kjenner til den. Deretter gjør Diskrimineringsnemndas sekretariat sine egne undersøkelser av saken, ettersom hva det er behov for. Diskrimineringsnemnda «dømmer» i realiteten i første og siste instans, så det er veldig viktig at saken er tilstrekkelig opplyst før den legges på nemndsmedlemmenes bord, de tre som «dømmer» i saken. 

Diskrimineringsnemnda består av tre nemndmedlemmer på hver sak, hvor lederen skal ha dommerkompetanse. Nemndas vedtak om diskriminering, med eventuell erstatning og oppreisning til følge, har virkning som en dom, og det er derfor vi kan si at den «dømmer» i første og siste instans. Formelt sett dreier det seg om et forvaltningsvedtak, slik at nemndas vedtak kan klages inn for Sivilombudsmannen, men dette vil i praksis antagelig være lite hensiktsmessig, om ikke det er gjort klare feil hos Diskrimineringsnemnda. Se likevel nærmere her. 

Overprøvingsmulighetene etter et vedtak i Diskrimineringsnemnda er små, hvor partene har en lite praktisk mulighet til å ta ut stevning mot Diskrimineringsnemnda ved Staten, og hvor saken må anlegges ved Oslo tingrett. Kostnader og risiko med denne prosedyren, i kombinasjon med at innklagd kan ha en delt bevisbyrde mot seg, se nedenfor, medfører at denne muligheten sjelden vil bli benyttet. Diskrimineringsnemndas vedtak vil derfor som hovedregel bli stående. 

Likestillings- og diskrimineringsombudet (ldo.no) driver veiledning om saker innen samme område, og har en rendyrket informasjons- og pådriverrolle. Er  man usikker på om man har en relevant klagesak, kan Likestillings- og diskrimineringsombudet kontaktes. Se nærmere på www.ldo.no.  

3. Litt historikk

Diskrimineringsnemndas virksomhet hviler på de erfaringer man har med utviklingen av diskrimineringsvernet over flere tiår, og hvor man har ønsket å få til et mer effektivt vern enn tidligere, bl.a. ved at klager på diskriminering ikke skal behøve å henvises til domstolene, men forelegges gratis for en forvaltningsmessig nemnd. 

Norge fikk den første likestillingsloven i 1978, og som trådte i kraft i 1979. I forlengelsen av loven ble Klagenemnda for likestilling opprettet for perioden 1979 til 2005.

I 1982 ble det innført et forbud i arbeidsmiljøloven mot å kreve at arbeidssøkere gir opplysninger om sitt forhold til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål. I 1998 ble forbudet utvidet til forbud mot å forskjellsbehandle arbeidssøkere på grunnlag av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller samlivsform. 

Etter at Norge i 1994 gjennomførte EØS-avtalen i norsk rett, fikk EU/EØS-retten stor betydning også på likestillingslovens område. EØS-avtalen slo fast i artikkel 69: 

«Hver avtalepart skal gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstagere for samme arbeid…» 

Og videre i artikkel 70: 

«Avtalepartene skal fremme prinsippet om lik behandling for kvinner og menn…»

Regler om delt bevisbyrde, som vi skal se nærmere på nedenfor, kom for første gang inn i likestillingsloven (1978) i 1995. Dette gjaldt saker om ansettelse, lønn, utdanning og opplæring mv. i arbeidsforhold, og bygget på praksis fra Klagenemnda for likestilling fra 1981. Det ble dessuten vist til at EU-domstolen allerede i 1989 hadde pålagt arbeidsgiver bevisbyrden i den danske Danfoss-saken (C-109/88), og at EU var i gang med å utvikle et direktiv om omvendt bevisbyrde i likestillingssaker, det som senere ble til direktiv 97/80/EF (bevisbyrdedirektivet) fra 1997.  

Vern mot trakassering, herunder seksuell trakassering, ble tatt inn i arbeidsmiljøloven i 1995.

I 2001 ble vernereglene i arbeidsmiljøloven styrket, med en ny § 54 A-M om likebehandling i arbeidslivet, og fra 2005 ble det innført et eget kapittel 13 om vern mot diskriminering på grunnlag av alder, politisk syn og seksuell orientering. Videre ble det i 2001 etablert et sterkere vern knyttet til forskjellsbehandling ved graviditet, fødsel og permisjon – omtalt under fellesbetegnelsen «graviditetsdiskriminering».

I 2002 kom det et forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven. Samme år ble det innført en regel om delt bevisbyrde i alle saker som gjaldt forskjellsbehandling ved ansettelser mv i arbeidsforhold, i likestillingsloven (1978).

Fra 2004 fikk vi forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne og seksuell orientering i de forskjellige boliglovene (husleieloven, eierseksjonsloven, bustadbyggjelagslova og burettslagslova).

Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven i saker om seksuell trakassering fra 2005. Det var en gjennomføring av bevisbyrdedirektivet fra EU (2002/73/EU).

Likestillings- og diskrimineringsnemnda ble opprettet med virkning fra 2006, og erstattet den tidligere Klagenemnda for likestilling. Nemnda var et klageorgan på diskrimineringsrettens område, og var overordnet Likestillings- og diskrimineringsombudet i enkeltsaker. Diskrimineringsloven ga fra 2006 vern mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion og livssyn.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven innførte vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne fra 2009.

I 2014 fikk vi en bestemmelse i Grunnloven § 98 om at: 

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling».

Fra 2014 ble likestillingsloven 1978 erstattet av likestillingsloven 2013. Videre kom diskrimineringsloven om etnisitet 2013 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013. Lovene ble vedtatt etter relativt omfattende lovtekniske og språklige endringer. I tillegg kom en ny diskrimineringslov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. 

Metoo-bevegelsen mot seksuell trakassering kom i gang i 2017, og har påskyndet et lavterskeltilbud om behandling av slike saker i Diskrimineringsnemnda, med mulighet for å få erstatning og oppreisning gjennom forvaltningsmessig behandling, og uten å måtte anlegge sak i domstolene.  Diskrimineringsnemnda kom i gang fra 2018. 

Fra 2018 kom også nåværende likestillings- og diskrimineringslov, som en samlelov for de fire tidligere lovene mot diskriminering på forskjellige grunnlag. Dermed er diskrimineringsbestemmelsene samordnet på ett sted og lettere tilgjengelig, selv om det fortsatt finnes diskrimineringsbestemmelser andre steder også, som for eksempel i arbeidsmiljøloven kapittel 13, borettslagsloven, husleieloven og innen skipsfarten. 

Fra 2020 fikk Diskrimineringsnemnda også fullmakt til å behandle saker om seksuell trakassering. 

4. Hvem kan klage til Diskrimineringsnemnda?

Det fremgår av diskrimineringsombudsloven § 8 hvem som kan klage en diskriminerings- eller trakasseringssak inn: 

«En part, ombudet eller andre med rettslig klageinteresse kan bringe en sak inn for nemnda».

Den som mener seg diskriminert eller trakassert i forhold til lovens diskrimineringsgrunner, kan sende klage inn til Diskrimineringsnemnda, enten forholdet har skjedd på arbeidsplassen, eller utenfor, for eksempel på skolen, i husleiemarkedet, ute på restaurant osv. 

Men også andre enn den som mener seg diskriminert eller trakassert kan klage saken inn for Diskrimineringsnemnda, så fremt vedkommende har rettslig klageinteresse, herunder har Likestillings- og diskrimineringsombudet denne adgangen.  Klager kan i tillegg til å være en fysisk person, også være en juridisk person, for eksempel en forening, stiftelse eller virksomhet. Han som er  «rettslig klageinteresse» vurderes ut fra  «en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det», jf. tvisteloven § 1-3. Er man usikker her, kan man henvende seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet for nærmere veiledning. 

5. Den delte bevisbyrde

Den delte bevisbyrde, som på visse vilkår medfører at innklagd må bevise sin «uskyld», ble gjennom nemndspraksis innført overfor arbeidsgivere allerede fra 1981 i norsk rett, og har til formål å gjøre det lettere for klager å vinne frem i en diskrimineringssak. Tankegangen den gang var at arbeidsgiver satt med de fleste bevis, herunder dokumenter, og måtte kunne pålegges at for eksempel en søker til en stilling ikke var diskriminert i ansettelsesprosessen. Arbeidsgiver var både den sterke part og den som satt med de fleste bevisene i saken, og det fremsto dermed rimelig at også arbeidsgiver måtte bevise at det ikke hadde skjedd diskriminering, så fremt det forelå omstendigheter som kunne tyde på at det hadde skjedd usaklig forskjellsbehandling. Den delte bevisbyrde innebærer at tvilsrisikoen går over på innklagd, hvilket har som konsekvens at dersom retten eller nemnda er i tvil om det har skjedd diskriminering, og bevisbyrden er gått over på innklagd, blir den innklagde «dømt» for diskriminering. I 1981 uttalte Likestillings- og klagenemnda (forløperen til Diskrimineringsnemnda) følgende: 

”…det er den tilsettende myndighet som må ha ansvaret for at en sak blir tilfredsstillende opplyst for så vidt gjelder dette forhold. En annen løsning av bevisbyrden vil i praksis gjøre det meget vanskelig å håndheve likestillingsloven i ansettelsessaker, og dermed stride mot lovens formål. Å pålegge for eksempel en klager som mener seg forbigått pga. kjønn ansvaret for sakens opplysning, vil være å påføre vedkommende en bevisbyrde som neppe i noen tilfelle vil kunne oppfylles»  (sak 2/81).

Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven (1978) fra 1995, og i saker om seksuell trakassering fra 2005. Fra 2005 ble deretter delt bevisbyrde innført overfor alle, også de som ikke er arbeidsgivere, men kolleger, kunder, utleier mv.

Den delte bevisbyrde er formulert på denne måten i likestillings- og diskrimineringsloven § 37:

«Diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd.»

Dette innebærer at dersom klager med anslagsvis 30-40 % sannsynlighet kan angi at det er skjedd diskriminering, må innklagde med mer enn 50 % sannsynliggjøre at så ikke har skjedd, for å bli frifunnet fra kravet. 

6. Behandlingen i Diskrimineringsnemnda

Behandlingen i Diskrimineringsnemnda er skriftlig, men det kan besluttes muntlige høringer, likevel innenfor en ramme på 20-30 minutter, eventuelt digitale høringer. Ved klager om seksuell trakassering har partene rett til å kreve muntlige forhandlinger. 

Klagen sendes som hovedregel inn ved et skjermbrev bra Diskrimineringsnemndas hjemmeside www.diskrimineringsnemnda.no. Her må klager logge seg inn ved hjelp av Bank ID, og så fylle ut et skjema for klage. Dette kan gjøres på så kort tid som en halv time, men saken bør samtidig redegjøres for best mulig, med vedlegg av dokumenter, bilder osv. Deretter vil innklagde få samme adgang til å sende inn sin redegjørelse, og vedlegge sine dokumenter, bilder og annet. Det er viktig for begge parter ikke å ta for lett på sine redegjørelser, da disse vil kunne være avgjørende for utfallet av saken. Partene har krav på veiledning fra nemndas sekretariat, jf. forvaltningsloven § 11. 

Diskrimineringsnemndas sekretariat skal ha en aktiv rolle i å få saken best mulig opplyst. I og med at det er tale om første og siste instans, uten forvaltningsmessig klageadgang, er dette ekstra viktig. Diskrimineringsnemnda har også hjemmel i loven til å begjære bevisopptak ved domstolene, dvs. rettslig avhør av parter og vitner. Dersom partene oppfatter at saken er for lite opplyst, kan de be nemnda om å begjære bevisopptak, selv om dette er opp til nemnda selv, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 (2).  

Saksbehandlingstiden vil variere. Nemnda opplyser selv at den er på 9 måneder, men med økt kunnskap om nemda, og med flere klager etter hvert, kan nok saksbehandlingstiden øke. Dersom det på en arbeidsplass er av betydning å få en sak hurtig meklet eller avgjort, bør derfor partene også vurdere bedriftens vernesystem; bruk av tillitsvalgt, verneombud, bedriftshelsetjeneste, varslingssystem for kritikkverdige forhold, samt klager i linjen til nærmeste leder og oppover. 

7. Diskrimineringsnemndas vedtak og virkningen av det

Diskrimineringsnemnda formulerer sine vedtak som en domstol fatter sine domskonklusjoner. Diskrimineringsnemnda kan både konstatere at diskriminering er skjedd og ilegge erstatning og oppreisning, se diskrimineringsloven §§ 11 og 12. Det at nemnda kan ilegge slike sanksjoner antas å gjøre den til et effektivt virkemiddel mot diskriminering. 

Den 24.09.20 (sak 20/57) fattet nemnda for eksempel følgende vedtak mot en virksomhet, som hadde diskriminert en kvinne pga. graviditet og permisjon:

«B AS har diskriminert A på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel. B AS betaler 50 000 (femti tusen) kroner i oppreisning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket. B AS betaler 75 000 (syttifem tusen) kroner i erstatning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket.»

Vedtaket har virkning som en dom, når det har gått tre måneder og innklagde ikke har tatt ut stevning mot vedtaket, se diskrimineringsombudsloven § 16. Mens saken er til behandling i nemnda har den såkalt litispendensvirkning, dvs. at den ikke kan anlegges for domstolen, mens den er til behandling i nemnda, jf. diskrimineringsombudloven § 17. 

8. Avslutning

Diskrimineringsnemnda er et gratis og effektivt virkemiddel for den som mener seg diskriminert eller trakassert på et av de grunnlag som er fastsatt ved lov. Som vi har sett, er dette en lang rekke av grunnlag, hvilket innebærer at Diskrimineringsnemndas nedslagsfelt er omfattende. Ettersom nemndas virksomhet blir mer kjent, er det grunn til å tro at en lang rekke saker vil sendes inn til nemnda. Man må kunne legge til grunn at nemndas virksomhet vil være et godt virkemiddel for å stoppe diskriminering og trakassering i Norge. I arbeidslivet vil det likevel fortsatt være behov for virksomhetens egne vernesystemer, som varslingsregler mot kritikkverdige forhold, tillitsvalgte, verneombud, arbeidsmiljøutvalg og bedriftshelsetjeneste. Dette systemet kan mekle sakene og finne løsninger raskere enn ved klager til Diskrimineringsnemnda, eventuelt i kombinasjon med en klageprosess.  

by og

Fra permitteringer til nedbemanninger

Fra permitteringer til nedbemanninger

Denne artikkelen går igjennom den vurdering og saksbehandling som bedriften må gjennomføre når den går fra permitteringer til nedbemanninger. Artikkelen bygger på Kvales bøker Permitteringer, nedbemanning og sluttpakker og Oppsigelse skritt for skritt. 

1. Innledning

Vi legger til grunn at bedriften har gjennomført permitteringer over en kortere eller lengre periode, og nå ser at behovet for en bemanningsreduksjon er av mer langvarig art. Vi skal derfor se nærmere på grensegangen mellom permitteringer og nedbemanninger nedenfor, og kan også vise til tidligere artikkel på Jusstorget, som må suppleres med endringene i permitteringsregelverket slik det fremgår på www.nav.no. 

Nedbemanning er for mange arbeidsgivere en vanskelig balanseøvelse der hensynet til den videre driften, bedriftens overlevelse, og omsorgen for ansatte som mister arbeidet kommer på spissen. Et innledende råd er derfor å planlegge prosessen i god nok tid med sine rådgivere, slik at alle involverte får en felles forståelse om at saksbehandlingen er gjennomført på en betryggende og tilstrekkelig grundig måte. God saksbehandling er ofte nøkkelen for å unngå tvister.

2. Bedriften bestemmer i kraft av arbeidsgivers styringsrett

I valget mellom først å forsøke permitteringer av noen eller alle ansatte, eller å gå rett på en prosess med nedbemanning, må bedriften vurdere sine egne framtidsutsikter på kort og lang sikt. Hvordan ser prognosene ut de neste månedene, og hvordan ser de ut om et halvt år, når perioden med dagpenger pga. løper ut? Er det utsikter til forbedringer er det ofte gode grunner til å forsøke permitteringer først, før nedbemanninger iverksettes.

Det er bedriften som bestemmer om det skal permitteres eller nedbemannes, og dette bestemmer bedriften selv om de tillitsvalgte eller ansatte skulle være imot de tiltak bedriften setter inn. Arbeidsgivers styringsrett fremgår av en rekke dommer, bl.a. fra Høyesterett (HR-2016-2286-A), og beskrives slik: 

«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.» 

I dette ligger også bestemmelsen over om bedriften skal bemanne opp eller ned, og om reduksjon i antall stillinger skal skje midlertidig (permittering) eller mer varig (oppsigelser). 

Bedriftens vurderinger kan imidlertid settes til side av domstolen om ikke beslutningsgrunnlaget anses saklig, og her vil forholdet til de tillitsvalgte og ansatte også komme inn: 

  • Har bedriften informert og drøftet med de tillitsvalgte tidlig nok og fått frem eventuelle motforestillinger, før endelige beslutninger er tatt? 
  • Er motforestillingene tilstrekkelig grundig vurdert av bedriften? 

Bedrifter uten tillitsvalgte kan ha noe mer spillerom, men vil uansett ofte være tjent med å bruke ad-hoc valgte tillitsvalgte eller verneombudet som «sparringpartner» for å sikre en god og legitim prosess.

I Brynhildsen-dommen (RG-1985-128) gjaldt det en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 arbeidstakere etter svikt i ordreinngangen. Her hadde det også vært benyttet permitteringer. Lagmannsretten kom med en prinsipiell uttalelse, som fortsatt har gyldighet:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.

På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling. Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang.»

Dommen bekrefter den vide styringsrett som bedriften har på dette området, og at domstolene normalt må legge til grunn bedriftens vurdering av om problemene er midlertidige eller mer varige. 

3. Saksbehandling og dokumentasjon

Kravene til saksbehandling ved nedbemanning følger av lov og eventuelt tariffavtale, for de bedrifter som er bundet av slik avtale. Vi skal her kommentere begge regelsett.

Først i prosessen ligger gjerne et styrevedtak med underlag på at bedriften trenger å gjøre endringer i form av blant annet midlertidige permitteringer eller varige nedbemanninger, men uten at noe er bestemt. Styret gir fullmakt til administrasjonen til å gå videre. Allerede på dette tidspunkt ligger viktig dokumentasjon i saken. 

Etter arbeidsmiljølovens kapittel gjelder informasjon og drøftelse med de tillitsvalgte i bedrifter med minst 50 ansatte. Kapittelet kan likevel også gi god veiledning for bedrifter med mindre enn 50 ansatte. For tariffbundne bedrifter vil det eksistere mange av de samme informasjons- og drøftelsesregler, uavhengig av antall ansatte. Hovedregelen er at det skal informeres om tiltakene som kommer, så tidlig som mulig, slik at tiltakene kan drøftes og de tillitsvalgtes synspunkter kan være med i bedriftens videre vurderinger. Det er ikke tilstrekkelig alene å informere de tillitsvalgte etter at beslutning er fattet.

NAV skal varsles ved permitteringer eller nedbemanninger av minst 10 ansatte, såkalte massepermitteringer eller masseoppsigelser. Også her kan man varsle NAV ved mindre antall, for å få raskest mulig bistand fra NAV til å hjelpe de ansatte videre. 

Informasjons- og drøftelsesprotokoller, eventuelt sammen med melding til NAV, inngår som viktig dokumentasjon i saken. 

Når bedriften går fra å permittere til å nedbemanne, står den i en ny situasjon. Derfor må det (på nytt) informeres og drøftes med de tillitsvalgte, de ansatte må informeres, og det må gjennomføres individuelle drøftelsesmøter med den enkelte før oppsigelse gis, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Her skal fås frem hvilket grunnlag bedriften har for å si opp den enkelte, individuelle sosiale forhold som skal vurderes, samt at alternative stillinger, om disse finnes, skal vurderes før oppsigelse besluttes. 

Det er også viktig at det i etterkant av drøftingsmøtet overrekkes et korrekt utfylt oppsigelsesbrev for at ikke oppsigelsen automatisk settes til side som ugyldig ved et søksmål. Her kan det være hensiktsmessig å kontakte bedriftens advokat, fordi tvister koster store ressurser. God prosess og god dokumentasjon forebygger slike tvister. 

4. Krets og kriterier

En oppsigelse som er begrunnet i nedbemanning, må som nevnt være saklig. Dette innebærer at det for det første må være saklig ut i fra bedriftens behov for å nedbemanne, og for det andre at den eller de ansatte som velges ut for oppsigelse er valgt ut på saklig grunnlag. For å sørge for at utvelgelsen av ansatte skjer på en saklig måte, benyttes normalt utvalgskretser og utvalgskriterier. 

Spørsmålet om utvalgskrets er spørsmålet om hvor i bedriften det skal nedbemannes: Skal hele bedriften være utvalgskrets, hvilket er hovedregelen, eller skal utvalgskretsen begrenses til et område, en avdeling eller et geografisk sted, for eksempel en nedbemanning begrenset til lageret.

Spørsmålet om kriterier er spørsmålet om hvordan man velger ut ansatte til overtallighet: Skal det legges vekt på ansiennitet, kompetanse, egnethet mv, og hvordan skal disse kriteriene vektes i forhold til hverandre? 

Hvordan man benytter utvalgskrets og hvilke utvelgelseskriterier som skal styre prosessen, kan få stor betydning for hvilke ansatte bedriften sitter igjen med etter at nedbemanningen er gjennomført, og det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hvilke behov som må dekkes for at bedriften skal kunne drive videre på en god måte, med færre ansatte til å gjøre arbeidet. 

Det har vært en del dommer fra Høyesterett og Arbeidsretten på dette området de senere årene. Vi skal trekke ut noen momenter fra disse dommene, med særlig fokus på de to siste av Høyesteretts avgjørelser, begge fra 2019; Telenordommen og Skanskadommen. De henviser både til tidligere dommer og også i noen grad til praksis fra Arbeidsretten, som tar stilling til tolkning av tariffavtaler, og gir slik sett bred veiledning for nedbemanningsprosesser. 

Først skal vi likevel gå tilbake til den ovennevnte Brynhildsen-dommen, der lagmannsretten tok følgende utgangspunkt:

«[Bedriften] må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges «under ellers like vilkår» (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet. Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er «nøkkelpersoner» i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på.»

Utgangspunktet er med andre ord at bedriften selv må ta stilling til hvilke tiltak den anser nødvendig, ikke minst under hensyntagen til hva slags fremtidsorganisasjon bedriften tar sikte mot. Bedrifter med vanskelig økonomi, og som kanskje er truet av nedleggelse eller konkurs, vil normalt ha langt større spillerom, og kunne bruke vesentlig hardere virkemidler, enn bedrifter som går med gode overskudd. 

5. Momenter fra Høyesteretts praksis

Kriteriene for utvelgelse av ansatte for overtallighet er som nevnt viktige, fordi bedriften ønsker å komme så sterkt ut av en permittering eller nedbemanning som mulig. Da trenger bedriften de mest egnede ansatte, og det er ikke alltid dem med lang ansiennitet. Derfor er også andre kriterier viktige, som kompetanse og egnethet/dyktighet. Men jo mer subjektive kriteriene er, desto vanskeligere er de ofte å dokumentere. 

Ansiennitet er viktigere ved nedbemanninger enn ved permitteringer, og ansiennitet veier nok også noe mer i bedrifter med tariffavtale, der det foreligger en regel om ansiennitet, som i Hovedavtalen LO-NHO. Dermed vil også utvalgskrets, å kunne begrense denne, bli viktig for ikke å miste ansatte som bedriften trenger for fremtiden.

I det følgende skal vi se nærmere på to sentrale høyesterettsdommer, som sier noe om bruken av utvalgskrets og –kriterier. 

Telenordommen – utvalgskretsers betydning  

I Telenordommen fra 29.10.19 (HR-2019-1986-A) gjaldt det oppsigelse av en salgskonsulent på 52 år med 32 års ansiennitet i selskapet (Telenor Norge AS). Selskapet var bundet av Hovedavtalen LO-NHO, som har ansiennitetsregel. Salgskonsulenten arbeidet ved business-divisjonen i Trondheim, som hadde 11 medarbeidere. Det var imidlertid også 243 andre ansatte ved Telenors kontor i Trondheim, men innen andre divisjoner. Det var behov for nedbemanning i 2017, og Telenor begrenset utvalgskretsen til business-divisjonen i Trondheim. Fagforeningen ønsket en større krets, for å gi medlemmene med lang ansiennitet en større beskyttelse, fordi den ansatte da kan «konkurrere» med flere om å beholde arbeidet. Fagforeningen anførte bl.a.:

«Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene.»

Telenor tapte saken i Høyesterett, som uttalte først (avsnitt 59):

«Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet.»

Høyesterett trakk deretter frem momenter som talte for en begrensning av utvalgskretsen; at Telenor ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser, at virksomheten er organisert i separate divisjoner, hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette, at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet. Men så konkluderte Høyesterett likevel slik (avsnitt 74-76):

«Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.» Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket. Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2.»

Skanskadommen – ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium 

I forkant av Telenordommen kom Skanskadommen 28.02.19 (HR-2019-424-A), hvor ansiennitetsprinsippet var oppe til vurdering i Høyesterett. Saken gjaldt en større nedbemanning med ca. 50 oppsigelser hos entreprenøren Skanska, hvor Skanska ønsket  å legge særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Bedriften var tariffbundet, bl.a. til Hovedavtalen LO-NHO. Både LO og NHO var inne som partshjelpere, dvs. engasjert i saken til støtte for hver av sidene. Skanska tapte saken, bla. på grunn av feil i saksbehandlingen, men Høyesterett hadde interessante uttalelser om ansiennitetsprinsippet. Høyesterett uttalte først (avsnitt 31-32):

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften. Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter…»

Betydning av tariffavtale

Betydningen av tariffavtale ble omtalt i dommens avsnitt 45 og 47:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der….Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Utvelgelsen

Til selve utvelgelsen, og betydningen av ansiennitetsprinsippet uttalte Høyesterett (avsnitt 61-62):

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd. Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.

6. Avslutning

Det er store forskjeller i hvilke krav som stilles til bedriftens saksbehandling og utvelgelse ved permitteringer, kontra nedbemanninger.

Ved permitteringer er det færre krav til saksbehandling og dessuten en mindre streng vurdering av bedriftens disposisjoner, fordi det er tale om et midlertidig virkemiddel som har til hensikt å få bedriften «over kneika». Beslutningene må dessuten skje hurtig, og hensynet til den enkelte ansatte har liten eller ingen betydning. Det er heller ikke krav til individuelle drøftelsesmøter, som bare understreker dette. 

Ved overgangen til nedbemanninger er situasjonen annerledes. Nå er det tale om varige grep og kravene til dokumentasjon og saksbehandling blir strengere, også selv om bedriften går fra en permitteringssituasjon. Dokumentasjonen fra permitteringen vil imidlertid gjerne følge nedbemanningsprosessen, slik at noe av denne dokumentasjonen allerede eksisterer som en del av grunnlaget for nedbemanningen. Det kan nok likevel være noe enklere å gjennomføre en nedbemanning direkte etter en permittering, fordi permitteringen viste at bedriften ventet i det lengste med varige tiltak og forsøkte andre, mindre tyngende, tiltak først. 

Ved overgangen fra permittering til nedbemanning går bedriften altså inn i et langt mer krevende område, med større krav til underlag og dokumentasjon, saksbehandling og avveininger på både overordnet og individuelt nivå. Her trenger ofte bedriften en utenforstående rådgiver for å se kritisk på alle trinn av saksbehandlingen for både å forebygge tvister med de tillitsvalgte, som kan ende i Arbeidsretten, eller tvister med de ansatte, som kan ende i de alminnelige domstoler. Begge deler er ressurskrevende for bedriften, som bør gjøre det den kan for å unngå dette. 

Til slutt er det viktig å huske at ansatte som sies opp av arbeidsgiver mens de er permittert, har rett til å få lønn som normalt i oppsigelsestiden, iht. lovbestemt eller avtalt oppsigelsestid. I oppsigelsestiden vil arbeidstaker normalt ha arbeidsplikt, og selv om det ikke er arbeid i bedriften vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å betale lønn for denne perioden.