Search Results for: fra permittering til nedbemanning

18/05/2020 by Advokat Nicolay Skarning (H) og Pernille Brusdal

Fra permitteringer til nedbemanninger

Denne artikkelen går igjennom den vurdering og saksbehandling som bedriften må gjennomføre når den går fra permitteringer til nedbemanninger. Artikkelen bygger på Kvales bøker Permitteringer, nedbemanning og sluttpakker og Oppsigelse skritt for skritt.

1. Innledning

Vi legger til grunn at bedriften har gjennomført permitteringer over en kortere eller lengre periode, og nå ser at behovet for en bemanningsreduksjon er av mer langvarig art. Vi skal derfor se nærmere på grensegangen mellom permitteringer og nedbemanninger nedenfor, og kan også vise til tidligere artikkel på Jusstorget, som må suppleres med endringene i permitteringsregelverket slik det fremgår på www.nav.no.

Nedbemanning er for mange arbeidsgivere en vanskelig balanseøvelse der hensynet til den videre driften, bedriftens overlevelse, og omsorgen for ansatte som mister arbeidet kommer på spissen. Et innledende råd er derfor å planlegge prosessen i god nok tid med sine rådgivere, slik at alle involverte får en felles forståelse om at saksbehandlingen er gjennomført på en betryggende og tilstrekkelig grundig måte. God saksbehandling er ofte nøkkelen for å unngå tvister.

2. Bedriften bestemmer i kraft av arbeidsgivers styringsrett

I valget mellom først å forsøke permitteringer av noen eller alle ansatte, eller å gå rett på en prosess med nedbemanning, må bedriften vurdere sine egne framtidsutsikter på kort og lang sikt. Hvordan ser prognosene ut de neste månedene, og hvordan ser de ut om et halvt år, når perioden med dagpenger pga. løper ut? Er det utsikter til forbedringer er det ofte gode grunner til å forsøke permitteringer først, før nedbemanninger iverksettes.

Det er bedriften som bestemmer om det skal permitteres eller nedbemannes, og dette bestemmer bedriften selv om de tillitsvalgte eller ansatte skulle være imot de tiltak bedriften setter inn. Arbeidsgivers styringsrett fremgår av en rekke dommer, bl.a. fra Høyesterett (HR-2016-2286-A), og beskrives slik:

«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.»

I dette ligger også bestemmelsen over om bedriften skal bemanne opp eller ned, og om reduksjon i antall stillinger skal skje midlertidig (permittering) eller mer varig (oppsigelser).

Bedriftens vurderinger kan imidlertid settes til side av domstolen om ikke beslutningsgrunnlaget anses saklig, og her vil forholdet til de tillitsvalgte og ansatte også komme inn:

Har bedriften informert og drøftet med de tillitsvalgte tidlig nok og fått frem eventuelle motforestillinger, før endelige beslutninger er tatt?
Er motforestillingene tilstrekkelig grundig vurdert av bedriften?

Bedrifter uten tillitsvalgte kan ha noe mer spillerom, men vil uansett ofte være tjent med å bruke ad-hoc valgte tillitsvalgte eller verneombudet som «sparringpartner» for å sikre en god og legitim prosess.

I Brynhildsen-dommen (RG-1985-128) gjaldt det en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 arbeidstakere etter svikt i ordreinngangen. Her hadde det også vært benyttet permitteringer. Lagmannsretten kom med en prinsipiell uttalelse, som fortsatt har gyldighet:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.

På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling. Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang.»

Dommen bekrefter den vide styringsrett som bedriften har på dette området, og at domstolene normalt må legge til grunn bedriftens vurdering av om problemene er midlertidige eller mer varige.

3. Saksbehandling og dokumentasjon

Kravene til saksbehandling ved nedbemanning følger av lov og eventuelt tariffavtale, for de bedrifter som er bundet av slik avtale. Vi skal her kommentere begge regelsett.

Først i prosessen ligger gjerne et styrevedtak med underlag på at bedriften trenger å gjøre endringer i form av blant annet midlertidige permitteringer eller varige nedbemanninger, men uten at noe er bestemt. Styret gir fullmakt til administrasjonen til å gå videre. Allerede på dette tidspunkt ligger viktig dokumentasjon i saken.

Etter arbeidsmiljølovens kapittel gjelder informasjon og drøftelse med de tillitsvalgte i bedrifter med minst 50 ansatte. Kapittelet kan likevel også gi god veiledning for bedrifter med mindre enn 50 ansatte. For tariffbundne bedrifter vil det eksistere mange av de samme informasjons- og drøftelsesregler, uavhengig av antall ansatte. Hovedregelen er at det skal informeres om tiltakene som kommer, så tidlig som mulig, slik at tiltakene kan drøftes og de tillitsvalgtes synspunkter kan være med i bedriftens videre vurderinger. Det er ikke tilstrekkelig alene å informere de tillitsvalgte etter at beslutning er fattet.

NAV skal varsles ved permitteringer eller nedbemanninger av minst 10 ansatte, såkalte massepermitteringer eller masseoppsigelser. Også her kan man varsle NAV ved mindre antall, for å få raskest mulig bistand fra NAV til å hjelpe de ansatte videre.

Informasjons- og drøftelsesprotokoller, eventuelt sammen med melding til NAV, inngår som viktig dokumentasjon i saken.

Når bedriften går fra å permittere til å nedbemanne, står den i en ny situasjon. Derfor må det (på nytt) informeres og drøftes med de tillitsvalgte, de ansatte må informeres, og det må gjennomføres individuelle drøftelsesmøter med den enkelte før oppsigelse gis, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Her skal fås frem hvilket grunnlag bedriften har for å si opp den enkelte, individuelle sosiale forhold som skal vurderes, samt at alternative stillinger, om disse finnes, skal vurderes før oppsigelse besluttes.

Det er også viktig at det i etterkant av drøftingsmøtet overrekkes et korrekt utfylt oppsigelsesbrev for at ikke oppsigelsen automatisk settes til side som ugyldig ved et søksmål. Her kan det være hensiktsmessig å kontakte bedriftens advokat, fordi tvister koster store ressurser. God prosess og god dokumentasjon forebygger slike tvister.

4. Krets og kriterier

En oppsigelse som er begrunnet i nedbemanning, må som nevnt være saklig. Dette innebærer at det for det første må være saklig ut i fra bedriftens behov for å nedbemanne, og for det andre at den eller de ansatte som velges ut for oppsigelse er valgt ut på saklig grunnlag. For å sørge for at utvelgelsen av ansatte skjer på en saklig måte, benyttes normalt utvalgskretser og utvalgskriterier.

Spørsmålet om utvalgskrets er spørsmålet om hvor i bedriften det skal nedbemannes: Skal hele bedriften være utvalgskrets, hvilket er hovedregelen, eller skal utvalgskretsen begrenses til et område, en avdeling eller et geografisk sted, for eksempel en nedbemanning begrenset til lageret.

Spørsmålet om kriterier er spørsmålet om hvordan man velger ut ansatte til overtallighet: Skal det legges vekt på ansiennitet, kompetanse, egnethet mv, og hvordan skal disse kriteriene vektes i forhold til hverandre?

Hvordan man benytter utvalgskrets og hvilke utvelgelseskriterier som skal styre prosessen, kan få stor betydning for hvilke ansatte bedriften sitter igjen med etter at nedbemanningen er gjennomført, og det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hvilke behov som må dekkes for at bedriften skal kunne drive videre på en god måte, med færre ansatte til å gjøre arbeidet.

Det har vært en del dommer fra Høyesterett og Arbeidsretten på dette området de senere årene. Vi skal trekke ut noen momenter fra disse dommene, med særlig fokus på de to siste av Høyesteretts avgjørelser, begge fra 2019; Telenordommen og Skanskadommen. De henviser både til tidligere dommer og også i noen grad til praksis fra Arbeidsretten, som tar stilling til tolkning av tariffavtaler, og gir slik sett bred veiledning for nedbemanningsprosesser.

Først skal vi likevel gå tilbake til den ovennevnte Brynhildsen-dommen, der lagmannsretten tok følgende utgangspunkt:

«[Bedriften] må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges «under ellers like vilkår» (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet. Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er «nøkkelpersoner» i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på.»

Utgangspunktet er med andre ord at bedriften selv må ta stilling til hvilke tiltak den anser nødvendig, ikke minst under hensyntagen til hva slags fremtidsorganisasjon bedriften tar sikte mot. Bedrifter med vanskelig økonomi, og som kanskje er truet av nedleggelse eller konkurs, vil normalt ha langt større spillerom, og kunne bruke vesentlig hardere virkemidler, enn bedrifter som går med gode overskudd.

5. Momenter fra Høyesteretts praksis

Kriteriene for utvelgelse av ansatte for overtallighet er som nevnt viktige, fordi bedriften ønsker å komme så sterkt ut av en permittering eller nedbemanning som mulig. Da trenger bedriften de mest egnede ansatte, og det er ikke alltid dem med lang ansiennitet. Derfor er også andre kriterier viktige, som kompetanse og egnethet/dyktighet. Men jo mer subjektive kriteriene er, desto vanskeligere er de ofte å dokumentere.

Ansiennitet er viktigere ved nedbemanninger enn ved permitteringer, og ansiennitet veier nok også noe mer i bedrifter med tariffavtale, der det foreligger en regel om ansiennitet, som i Hovedavtalen LO-NHO. Dermed vil også utvalgskrets, å kunne begrense denne, bli viktig for ikke å miste ansatte som bedriften trenger for fremtiden.

I det følgende skal vi se nærmere på to sentrale høyesterettsdommer, som sier noe om bruken av utvalgskrets og –kriterier.

Telenordommen – utvalgskretsers betydning

I Telenordommen fra 29.10.19 (HR-2019-1986-A) gjaldt det oppsigelse av en salgskonsulent på 52 år med 32 års ansiennitet i selskapet (Telenor Norge AS). Selskapet var bundet av Hovedavtalen LO-NHO, som har ansiennitetsregel. Salgskonsulenten arbeidet ved business-divisjonen i Trondheim, som hadde 11 medarbeidere. Det var imidlertid også 243 andre ansatte ved Telenors kontor i Trondheim, men innen andre divisjoner. Det var behov for nedbemanning i 2017, og Telenor begrenset utvalgskretsen til business-divisjonen i Trondheim. Fagforeningen ønsket en større krets, for å gi medlemmene med lang ansiennitet en større beskyttelse, fordi den ansatte da kan «konkurrere» med flere om å beholde arbeidet. Fagforeningen anførte bl.a.:

«Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene.»

Telenor tapte saken i Høyesterett, som uttalte først (avsnitt 59):

«Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet.»

Høyesterett trakk deretter frem momenter som talte for en begrensning av utvalgskretsen; at Telenor ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser, at virksomheten er organisert i separate divisjoner, hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette, at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet. Men så konkluderte Høyesterett likevel slik (avsnitt 74-76):

«Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.» Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket. Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2.»

Skanskadommen – ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium

I forkant av Telenordommen kom Skanskadommen 28.02.19 (HR-2019-424-A), hvor ansiennitetsprinsippet var oppe til vurdering i Høyesterett. Saken gjaldt en større nedbemanning med ca. 50 oppsigelser hos entreprenøren Skanska, hvor Skanska ønsket å legge særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Bedriften var tariffbundet, bl.a. til Hovedavtalen LO-NHO. Både LO og NHO var inne som partshjelpere, dvs. engasjert i saken til støtte for hver av sidene. Skanska tapte saken, bla. på grunn av feil i saksbehandlingen, men Høyesterett hadde interessante uttalelser om ansiennitetsprinsippet. Høyesterett uttalte først (avsnitt 31-32):

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften. Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter…»

Betydning av tariffavtale

Betydningen av tariffavtale ble omtalt i dommens avsnitt 45 og 47:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der….Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Utvelgelsen

Til selve utvelgelsen, og betydningen av ansiennitetsprinsippet uttalte Høyesterett (avsnitt 61-62):

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd. Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.

6. Avslutning

Det er store forskjeller i hvilke krav som stilles til bedriftens saksbehandling og utvelgelse ved permitteringer, kontra nedbemanninger.

Ved permitteringer er det færre krav til saksbehandling og dessuten en mindre streng vurdering av bedriftens disposisjoner, fordi det er tale om et midlertidig virkemiddel som har til hensikt å få bedriften «over kneika». Beslutningene må dessuten skje hurtig, og hensynet til den enkelte ansatte har liten eller ingen betydning. Det er heller ikke krav til individuelle drøftelsesmøter, som bare understreker dette.

Ved overgangen til nedbemanninger er situasjonen annerledes. Nå er det tale om varige grep og kravene til dokumentasjon og saksbehandling blir strengere, også selv om bedriften går fra en permitteringssituasjon. Dokumentasjonen fra permitteringen vil imidlertid gjerne følge nedbemanningsprosessen, slik at noe av denne dokumentasjonen allerede eksisterer som en del av grunnlaget for nedbemanningen. Det kan nok likevel være noe enklere å gjennomføre en nedbemanning direkte etter en permittering, fordi permitteringen viste at bedriften ventet i det lengste med varige tiltak og forsøkte andre, mindre tyngende, tiltak først.

Ved overgangen fra permittering til nedbemanning går bedriften altså inn i et langt mer krevende område, med større krav til underlag og dokumentasjon, saksbehandling og avveininger på både overordnet og individuelt nivå. Her trenger ofte bedriften en utenforstående rådgiver for å se kritisk på alle trinn av saksbehandlingen for både å forebygge tvister med de tillitsvalgte, som kan ende i Arbeidsretten, eller tvister med de ansatte, som kan ende i de alminnelige domstoler. Begge deler er ressurskrevende for bedriften, som bør gjøre det den kan for å unngå dette.

Til slutt er det viktig å huske at ansatte som sies opp av arbeidsgiver mens de er permittert, har rett til å få lønn som normalt i oppsigelsestiden, iht. lovbestemt eller avtalt oppsigelsestid. I oppsigelsestiden vil arbeidstaker normalt ha arbeidsplikt, og selv om det ikke er arbeid i bedriften vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å betale lønn for denne perioden.

28/01/2010 by Advokat Nicolay Skarning (H)

Permittering eller nedbemanning – hva bør velges?

Permitteringer og nedbemanninger er to av flere virkemidler i forbindelse med kostnadskutt i bedriften. Dersom bedriften mangler oppdrag, vil den måtte vurdere om situasjonen er midlertidig eller av mer varig art. Er situasjonen midlertidig, har bedriften anledning til å benytte permitteringer av ansatte. Er situasjonen av mer varig karakter, er det oppsigelser som eventuelt må benyttes.

Generelt sett er permitteringer et virkemiddel som er enklere og raskere å bruke enn nedbemanninger gjennom oppsigelser. Det skyldes at det stilles noe mindre krav til bedriften når den benytter permitteringer. Dessuten er varslingsfristen ved permitteringer kun 14 dager, mens oppsigelsestid ved nedbemanninger er fra en til seks måneder.

Grunnen til forskjellene mellom permitteringer og nedbemanninger er at permitteringer regnes som et mindre onde for den ansatte enn oppsigelser. Dessuten er ikke permitteringer lovregulert, men utviklet i rettspraksis og tariffavtaler med bakgrunn i bedriftenes behov for å kutte lønnskostnader fort. Oppsigelser derimot, er underlagt nokså strenge lovregler, hvor den ansattes rettigheter er atskillig mer utviklet.

Denne artikkelen bygger på min bok Permitteringer og nedbemanninger i praksis. Det kan også vises til advokat Carl F. Kjeldsbergs artikkel om permitteringer her på Jusstorget.no.

Vilkår for å bruke permitteringer og nedbemanninger
Vilkåret for å benytte permitteringer eller oppsigelser er at det foreligger saklig grunn.

I permitteringstilfellene er vilkåret utviklet i rettspraksis og er dessuten nedfelt i en rekke tariffavtaler, bla. i Hovedavtalen LO-NHO § 8-1. For oppsigelser er kravet til saklig grunn nedfelt i arbeidsmiljøloven § 15-7.

Vurderingen av hva som er saklig grunn kan imidlertid være forskjellig ettersom det dreier seg om en permittering eller en nedbemanning. Eidsivating lagmannsrett uttalte følgende i Borregaard-dommen i 1978 (RG 1978 s. 442);

”En permittering må anses som et mindre onde enn en oppsigelse. En arbeidstager har ikke samme behov for beskyttelse mot permittering som mot oppsigelse.”

Fra denne uttalelsen kan utledes at en domstol antagelig vil stille noe mindre strenge krav til om det foreligger saklig grunn for en permittering i motsetning til om det var tale om en oppsigelse. Imidlertid skal man være oppmerksom på at ovennevnte sak fra Borregaard gjaldt kun en 14 dagers permittering. Er det tale om en lengre permittering, må vi anta at kravet til saklig grunn vil være strengere. Den saklige grunn må dessuten bestå gjennom hele permitteringsperioden.

Det typiske eksempel på hva som er saklig grunn for både permitteringer og nedbemanninger er at bedriftens ordresituasjon er svekket. Bedriften selger mindre enn før. Markedet er kanskje redusert eller blitt borte, prispresset er større enn før og bedriftens kostnader er for store.

Bedriftens ledelse har nokså stor grad av frihet til å velge om den vil møte den vanskelige situasjonen gjennom permitteringer, nedbemanninger, eller andre tiltak som utleie av egne ansatte, utdanningspermisjon til ansatte, kutte ned på konsulentbruk med videre.

I Brynildsen-dommen fra 1985 (RG 1985 s. 128), som gjaldt nedskjæringer i en betongvarefabrikk, uttalte lagmannsretten følgende:

”På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som er oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendig.”

Bedriftens ledelse har en ikke ubetydelig frihet til å sette inn de tiltak den finner nødvendig. Samtidig vil det være krav til sakligheten ved tiltakene og saksbehandlingen i forkant. Av og til ser vi at bedrifter går for fort frem, ikke avholder møter med tillitsvalgte eller dem som er berørt, eller sender feil permitteringsvarsel eller oppsigelsesbrev. Slike feil kan bli kostbare, samtidig som de medfører større belastning for dem som er berørt.

Saksbehandlingen
Saksbehandlingen ved permitteringer og nedbemanninger har felles trekk: Innhenting av informasjon for å ta en avgjørelse, informasjon og drøftelse med tillitsvalgte og eventuelt de ansatte som blir berørt, melding til NAV der tiltaket berører 10 ansatte eller flere. Til slutt gjennomføringen av permitteringen eller nedbemanningen.

Generelt kan sies at det er noe mindre krav til saksbehandlingen ved permitteringer enn ved nedbemanninger og at saksbehandlingen ved permitteringer gjerne går noe raskere. Permitteringer er et tiltak i en midlertidig situasjon som kanskje brått har oppstått. Det påvirker tempoet. Det kan være at tiltak må settes inn raskt for å redde virksomheten. Det vil i alminnelighet bli akseptert av domstolene.

Det er ledelsen som må kunne dokumentere at en permittering eller nedbemanning er nødvendig. Her kan arbeidsgiver støtte seg på regnskapstall, revisoruttalelser, markedsundersøkelser, prognoser og lignende.

Etter at ledelsen ser at det må settes inn sparetiltak som berører de ansatte, vil bedrifter med tariffavtale gjerne ha regulert i avtalen at tiltakene skal informeres til de tillitsvalgte og drøftes med dem. Dette må vanligvis skje ”så raskt som mulig,” slik at de tillitsvalgte gis reell mulighet for innflytelse. Uansett tariffavtale eller ikke, bestemmer arbeidsmiljøloven kapittel 8 at det skal informeres og drøftes i bedrifter med minst 50 ansatte. Der bedriften ikke har tillitsvalgte, kan man velge ad hoc tillitsvalgte for den oppståtte situasjon. Eller man kan drøfte med verneombudet. Det er ingen plikt å velge tillitsvalgte, men hensikten er å få frem mest mulig informasjon og eventuelle motforestillinger, slik at rasjonaliseringstiltakene er best mulig vurdert. Her kan tilføyes at i bedrifter med arbeidsmiljøutvalg, bestemmer arbeidsmiljøloven § 7-2 andre ledd bokstav d) at utvalget skal involveres ved rasjonaliseringer.

Etter de kollektive drøftelser med tillitsvalgte kan bedriften sende ut permitteringsvarsel, sml. Hovedavtalen LO-NHO § 8-2. Men i visse situasjoner, og særlig der permitteringen gjelder få personer og utvalget er mer skjønnsmessig, kan det være nødvendig med individuelle møter med dem det gjelder, før permitteringsvarselet sendes ut.

Ved oppsigelser skal det alltid først avholdes individuelt møte med den ansatte, eventuelt med tillitsvalgt tilstede, og bedriften har plikt til å vurdere om det finnes annen passende stilling før oppsigelse gis, se arbeidsmiljøloven § 15-1 og 15-7 andre ledd.

Både permitteringsvarselet og oppsigelsesbrevet skal inneholde en del opplysninger til den ansatte, se Hovedavtalen LO-NHO § 8-4 (permitteringer), og arbeidsmiljøloven § 15-4. Det er atskilling færre krav til et permitteringsvarsel enn et oppsigelsesbrev. Det er viktig at formkravene er oppfylt, og det finnes standard oppsigelsesbrev og permitteringsvarsler som bør brukes, se for eksempel hos nettjenesten AdvokatOnline.

Kriterier for utvelgelse av ansatte
Bedriften kan ha nøkkelansatte som ikke berøres av en permittering eller nedbemanning. Det er viktig at disse får tidlig beskjed om dette, slik at ikke bedriften mister sentrale ansatte pga. den usikkerhet som oppstår i en rasjonaliseringssituasjon.

Uten at vi her kan gå i detalj på utvelgelsen av ansatte for permittering eller nedbemanning, kan nevnes at saklige kriterier blant annet vil være kompetanse, egnethet og ansiennitet. Det er ingen plikt til kun å legge vekt på ansiennitet, selv om noen tariffavtaler gir ansiennitet en stor betydning. Hovedavtalene i arbeidslivet sier imidlertid at ansiennitet kan fravikes ved saklig grunn, og slik saklig grunn kan for eksempel være kompetanse og egnethet.

Ved oppsigelser fastsetter arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd at det alltid skal foretas en ulempevurdering i forhold til den ansatte. Dette betyr at bedriften må vurdere sosiale forhold som ekstraordinært mye gjeld, sykdom med mer som kan medføre at en oppsigelse er en særlig stor ulempe for den ansatte. Det foreligger ikke samme lovmessige plikt til å gjøre en slik vurdering ved permitteringer. Avhengig av situasjonen, antar vi at bedriften kan ha en plikt til dette også ved permitteringer.

Et annet spørsmål er om kriteriene skal benyttes overfor alle ansatte i bedriften eller bare del av bedriften. Dette er et spørsmål om utvalgskrets. Bedriften kan normalt begrense tiltakene til en mindre krets der det foreligger saklig grunn til å gjøre dette. Dette vil være av de spørsmål som må drøftes med de tillitsvalgte, der bedriften har det.

Økonomiske konsekvenser

Permittering
For arbeidsgiver er den økonomiske konsekvensen av en permittering at han må betale lønn i de 14 varslingsdagene før permitteringene settes inn. Etter at arbeidstaker har fratrådt må han videre betale lønn i for tiden 5 arbeidsdager (lønnspliktdager), før han blir fri for lønnsplikten. Det tar med andre ord ca. tre uker fra permitteringsvarsel til arbeidsgiver får innsparingen i lønnsbudsjettet. Det må anses som en gunstig ordning for bedriftene.

Arbeidstaker får tilsvarende lønn i ca tre uker etter at han har fått permitteringsvarselet. Deretter mottar han normalt dagpenger fra NAV, for tiden i inntil 52 uker. Dagpenger utgjør som hovedregel 62 % av lønnen. For høytlønte atskillig mindre fordi taket for beregningen er 6 ganger grunnbeløpet i folketrygden.

Når det gjelder arbeidsgivers lønnspliktsdager, for tiden 5 dager, og arbeidstakers rett på dagpenger, er dette regler som endres ofte. Man bør derfor alltid sjekke NAVs hjemmesider.

Nedbemanninger
Dette er normalt dyrere for arbeidsgiver. Oppsigelsestiden er ofte en eller tre måneder og arbeidsgiver må dekke lønn i hele denne perioden. Dessuten har ikke oppsigelse virkning før den første dagen i neste måned, så også her går det med mer tid. I tillegg vil arbeidstaker har rett til å stå i stilling ved tvist om oppsigelsen, se arbeidsmiljøloven § 15-11. Dersom arbeidstaker benytter seg av denne retten kan arbeidsgiver i praksis risikere å måtte betale ut lønn til den oppsagte arbeidstaker i et halvt til ett år, selv om oppsigelsen er gyldig. Dette er noe av bakgrunnen for at enkelte arbeidsgivere isteden bruker sluttpakker og frivillig fratreden, selv om de ikke har noen plikt til dette. Om sluttpakker viser jeg til min artikkel her på Jusstorget om temaet.

Sjekkliste og råd
En sjekkliste, hvor rekkefølgen kan variere noe, kan i grove trekk se slik ut:

a) Tilsier dokumentasjonen at det må settes inn sparetiltak som berører de ansatte?

b) Behandling i ledelsen og styre, utkast til tidsplan og kriterier for hvem som berøres

c) Informasjon til og drøftelser med tillitsvalgte. Informasjon til ansatte

d) Varsling til NAV på eget skjema ved tiltak som berører 10 ansatte eller flere

e) Individuelle møter med dem det gjelder (ved alle oppsigelser og noen permitteringer). Finnes annen passende stilling som alternativ til oppsigelse?

f) Korrekt permitteringsbrev eller oppsigelsesbrev

Arbeidsgivere som skal permittere eller nedbemanne, må skaffe seg kunnskap om reglene som gjelder, og passe på at de setter av nok tid til tiltakene. De må videre være lydhøre for innsigelser fra de ansatte og deres tillitsvalgte. Går en slik prosess feil, risikerer man å miste viktige medarbeidere og skape et dårlig arbeidsklima. I tillegg risikerer man dyre rettsprosesser. For både arbeidsgivere og arbeidstakere kan det derfor være fornuftig å innhente juridiske råd. Slike råd kan innhentes hos arbeidsgiverorganisasjoner (for eksempel NHO eller HSH), arbeidstakerorganisasjoner (for eksempel LO eller YS), eller hos advokatfirmaet. Rimeligere rettshjelpsordninger finnes, for eksempel Webjuristene.

Avslutning
Permitteringer og nedbemanninger er rasjonaliseringstiltak som berører de ansatte direkte. Dermed stiller både lovgivningen, tariffavtaler og rettspraksis krav til at disse tiltakene er gjennomtenkte og at man går frem på en skikkelig måte. Kravene ved permitteringer er ikke lovregulerte og mindre enn ved nedbemanninger. Permitteringer er derfor et lettere og rimeligere virkemiddel for bedriften i midlertidige situasjoner.

Publisert 28.01.2010.

Oversikt og sammenligning av reglene som gjelder både for masseoppsigelser/ nedbemanning og permittering i arbeidsretten.

11/08/2009 by Advokat Nicolay Skarning (H)

Ansiennitetsprinsippets betydning ved permitteringer og nedbemanninger

Her gir advokat Nicolay Skarning fra Kvale Advokatfirma en oversikt over ansiennitetsprinsippets betydning ved nedbemanning og permittering. Skarning er en av landets ledene advokater på arbeidsrettens område.

1. Innledning
Ansiennitetsprinsippet innebærer at tjenestetid tillegges betydning slik at den med lengst ansiennitet blir stilt gunstigere enn den med kortere ansiennitet. Vi har ikke noe ubetinget ansiennitetsprinsipp i norsk arbeidsrett; Ansiennitet er relevant og tillegges vanligvis vekt, men behøver ikke være den eneste faktor av betydning. I visse situasjoner sees helt bort fra ansiennitet.

Ansiennitet kan være et sentralt kriterium ved lønnsforhøyelser, eller ved tildeling av andre goder som kurs eller plassering i bedriften. I denne artikkelen skal vi imidlertid bare se på betydningen av ansiennitet ved permitteringer og nedbemanninger.

Innledningsvis kan vi si at ansiennitet vanligvis har betydning ved både permitteringer og nedbemanninger, men at det også er vid adgang for bedriften til å legge vekt på andre kriterier og tilmed se bort fra ansiennitet. Selv om det legges vekt på andre kriterier, skal man likevel være klar over at ansatte med høy alder og høy ansiennitet som hovedregel gis en særlig beskyttelse, særlig ved nedbemanninger, jf. for eksempel Rt. 1966 side 393.

Ansiennitetsprinsippet oppfattes nok mer positivt på arbeidstakersiden og i fagforeningene enn på arbeidsgiversiden. Men vi skal se at prinsippet i sin betingede form fungerer godt i mange sammenhenger, og skaper ro og legitimitet rundt en rekke omstillingsprosesser.

2. Ansiennitetsprinsippets bakgrunn
Ansiennitet kommer av det franske ordet for ”gammel.” Rettigheter basert på alder kjenner vi langt tilbake i historien. Det er et gammelt prinsipp om at først i tid gir best i rett, og vi kjenner dette for eksempel fra tingslysning av rettigheter til fast eiendom. Innenfor arbeidslivet sa arbeidervernloven allerede i 1936 i § 33 nr. 2:
”Arbeider som efter å ha fylt 25 år i minst 5 år har vært ansatt i samme bedrift, må ikke sies op med kortere varsel enn en måned ved slutten av en kalendermåned.”

Her var både alder og ansiennitet av betydning ved beregning av oppsigelsestid.

Alder og tjenestetid er objektivt konstaterbare faktorer, selv om kriteriene for beregning av tjenestetid kan innebære noe skjønn, for eksempel hvorvidt korte fravær skal trekkes fra. At alder og ansiennitet tillegges vekt, oppleves vanligvis som ”rettferdig.” Videre kan nok i mange sammenhenger sies at lang ansiennitet også er tegn på dyktighet, fordi vedkommende har tilegnet seg kunnskaper i bedriften over lang tid, og kjenner bedriften godt. Men lang ansiennitet kan nok også oppfattes som negativt i noen sammenhenger, som engstelse for forandring, manglende endringsevne og (for) snever kompetanse.

En for stor vektlegging av ansiennitet vil kunne støte an mot andre viktige hensyn; som bedriftens konkurranseevne og behovet for nøkkelpersonell, eller på det individuelle plan mot sosiale hensyn som forsørgelsesevne, sykdom, gjeld med mer. Det er ikke nødvendigvis bra for bedriften å bare beholde dem med høy alder og ansiennitet, og det oppleves ikke alltid rettferdig at en person på 67 år med rett til pensjon, beholdes fremfor en aleneforsørger på 25 år med to barn, studielån og boliggjeld.

I våre dager vil ansiennitet normalt trekkes inn ved vurderingen av om en permittering eller en oppsigelse har ”saklig grunn.” Hvor stor vekt ansiennitet skal ha vil kunne være regulert i tariffavtale, og noen tariffavtaler vektlegger ansiennitet mer enn andre. Hovedavtalen LO-NHO sier både ved permitteringer og oppsigelser at ansiennitet kan fravikes dersom det er ”saklig grunn,” se §§ 8-3 (permitteringer) og 9-12 (oppsigelser). Selv om ordlyden er den samme for begge typer tiltak, skal vi se at bedriften står noe friere ved permitteringer enn ved nedbemanninger.

Det kan innledningsvis være verdt å merke seg Høyesteretts uttalelser om ansiennitet i Hillesland-saken, Rt. 1986 side 879 (på side 886 og 887):
”Det er ikke nødvendig for avgjørelsen av den foreliggende sak generelt å ta standpunkt til den rettslige betydning av ansettelsestiden ved bedriften. Selv om jeg må gå ut fra at et ansiennitetsprinsipp i vid utstrekning følges ved driftsinnskrenkninger, er det nemlig på det rene at også andre hensyn teller med. Hovedavtalen mellom LO og NAF går således ikke lenger enn til å slå fast: « Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/omlegginger skal ansienniteten, under ellers like vilkår, følges », § 9-9 første ledd i Hovedavtalen 1986-1989. Bestemmelsen kom inn i Hovedavtalen første gang i 1982.
Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er « nøkkelpersoner » – i den forstand at de er helt nødvendige for fortsatt drift – som kan beholdes etter en slik vurdering. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov. Jeg må legge til grunn at Kåre Hillesland A/S var i en alvorlig situasjon hvor effektivitetshensyn gjorde seg gjeldende med stor styrke.”

Uttalelsen viser at ansiennitet må bli en av flere momenter som vektlegges. Men partene har anledning til å legge større vekt på ansiennitet om de foretrekker det. Fra det praktiske arbeidsliv kjenner vi mange omstillinger hvor ledelsen og de tillitsvalgte er enige om å legge ansiennitetsprinsippet til grunn, men skjerme enkelte nøkkelpersoner og funksjoner.

3. Ansiennitetsprinsippet og permitteringer
Adgangen til å permittere ansatte i Norge er ikke fastsatt i noen lov, men følger av ulovfestet rett, sedvane og tariffavtaler. Samtidig bygger lovgivningen på at det er adgang til permittering, se for eksempel permitteringslønnsloven (lønnsplikt for arbeidsgiver ved permitteringer), folketrygdloven § 4-7 (om dagpenger til permitterte), arbeidsmiljøloven kapittel 8 (drøftinger med tillitsvalgte) og arbeidsmarkedsloven § 8 (varsel til NAV ved permitteringer). Lovgivningen ”sanksjonerer” således indirekte permitteringsinstituttet.

Som hovedregel er det samme adgang til å permittere enten bedriften har tariffavtale eller ikke og det ulovfestede krav, som også fremgår av tariffavtaler, er at det må foreligge saklig grunn til å permittere. Slik saklig grunn forefinnes ved midlertidig bortfall av arbeid. Er ikke bortfallet midlertidig, er det ikke adgang til å permittere. Da må bedriften isteden vurdere oppsigelser. En del saker om permittering i rettsapparatet har dreid seg om permitteringen egentlig var en ”skjult” oppsigelse, hvor arbeidsgiver forsøker å omgå stillingsvernet.

Også utvelgelsen av hvem som skal permitteres må være saklig. Her inngår ansiennitet som et relevant kriterium, men ansiennitet kan altså fravikes der det er saklig grunn til det.

Hovedavtalen LO-NHO § 8-3, sier:
”1. Permittering kan foretas når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften.
2. Permittering i henhold til nr. 1 kan ikke finne sted utover 6 måneder med mindre partene er
enige om at det fortsatt foreligger saklig grunn.
3. Ved permittering kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.”

NHOs kommentar til bestemmelsen sier følgende:
”Henvisningen til ansiennitetens betydning innebærer i realiteten bare en understrekning av at den enkelte arbeidstakers tjenestetid er et moment som skal tas med i betraktning ved vurdering av hvem som skal permitteres. Utvelgelsen må foretas ut fra en helhetsvurdering av alle relevante faktorer herunder ansiennitet. Ansiennitet må antas å ha mindre betydning ved permitteringer enn ved oppsigelser idet omdisponeringer og opplæring vil være mindre aktuelt ved en midlertidig situasjon som permittering. Se ARD 1997 s. 201. I en dom inntatt i ARD 1990 s. 169 slo Arbeidsretten fast at også økonomiske hensyn – kostnader knyttet til bruk av den enkelte arbeidstaker – kunne tillegges vekt ved utvelgelsen.”

LOs kommentar til bestemmelsen sier på den annen side:
”Permittering skal skje på grunnlag av ansiennitet, jf. pkt. 3. Dette prinsipp kan bare fravikes når det foreligger saklig grunn.
Hovedavtalen § 9-12 inneholder en identisk bestemmelse ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging. I den forbindelse bør merkes Arbeidsrettens dom av 31.10.97 hvor retten uttalte at ansiennitetshensynet har mindre vekt ved permittering enn ved oppsigelse.”

Vi ser av kommentarene at LO tillegger ansiennitet mer vekt enn hva NHO gjør. Den forskjellige vektlegging av tjenestetid er kimen til tvister på bedriftene. Men ofte finner ledelsen og de tillitsvalgte frem til et kompromiss. Regelverket gir et godt grunnlag for å få til dette, og saksbehandlingsreglene legger nettopp opp til informasjon og drøftelser med sikte på å få til enighet.

Ved bedrifter som ikke har tariffavtale vil nok tjenestetid komme mer i bakgrunnen, slik at ledelsen i praksis står noe friere. Men også her står ledelsen overfor den utfordring at permitteringen bør ha legitimitet hos de ansatte. Ellers kan konflikter oppstå, som kan skade virksomheten.

Når det gjelder hva som kan være saklig grunn til å fravike ansiennitet etter Hovedavtalen LO-NHO, sa Arbeidsretten følgende i Windy Boats – saken, ARD 1997 side 201:

”Etter hovedavtalens § 8-1 nr. 3 kan ansiennitetsrekkefølgen fravikes ved permittering når det foreligger « saklig grunn ». Ved vurdering av om saklig grunn foreligger, vil faglige kvalifikasjoner, sosiale og andre hensyn, så vel som ansettelsestid og ansiennitetsforskjeller, være momenter av betydning. Arbeidsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på det generelle innholdet av kravet til saklig grunn. Hvorvidt en fravikelse av ansiennitetsrekkefølgen er berettiget, må avgjøres konkret. Foranlediget av prosedyren vil retten likevel bemerke at en person som arbeider i halv stilling, ikke av den grunn står i noen annen situasjon enn andre arbeidstakere ved utvelgelsen av hvem som skal permitteres. Arbeidsmiljølovens § 13 nr. 2 får ikke direkte betydning i forhold til permitteringssituasjoner når tilrettelegging av arbeidet i samsvar med bestemmelsen allerede er gjennomført. Retten bemerker også at saklighetsvurderingen ved utvelgelse ikke stiller seg på samme måte ved permittering som ved oppsigelse. Permittering er i motsetning til oppsigelse et midlertidig tiltak som forutsetter at arbeidstakerne vil bli gjeninntatt i arbeid. Saklighetskravet i hovedavtalens § 8-1 nr. 3 må forstås i samsvar med dette.”

Vi ser at det må legges opp til en konkret vurdering. Her vil det være opp til bedriften å kunne påvise at den ut fra sin situasjon for eksempel må legge vekt på kvalifikasjoner, nøkkelposisjoner, en bred alderssammensetning mv. Vi ser også at Arbeidsretten oppstiller et skille i forhold til oppsigelser, og at Arbeidsretten legger opp til at kravet til saklighet får et noe annet innhold ved permitteringer enn ved nedbemanninger. Vår forståelse av denne uttalelse er at bedriften står noe friere ved permitteringer, og at ansiennitetsprinsippet således står noe svakere. En dom som uttaler seg i samme retning er Borregaard-dommen inntatt i RG 1978 side 442. Her uttalte lagmannsretten på side 445:
”En permittering må anses som et mindre onde enn en oppsigelse. En arbeidstaker har ikke samme behov for beskyttelse mot permittering som mot oppsigelse. Vår rettsorden har trukket konsekvensen herav.”

Selv om bedriften står nokså fritt ved utvelgelsen til permitteringer, vil det blir stilt krav til bedriftens saksbehandling og at den har utøvet et forsvarlig skjønn. Disse kravene vil kunne variere noe etter hvilke kriterier bedriften vil bruke ved utvelgelsen, tidsmomentet, bedriftens situasjon med mer. Er bedriften i en veldig vanskelig situasjon, vil nok domstolene tillate at tiltak settes inn raskere og uten samme krav til saksbehandling. Dersom bedriften legger opp til mer skjønnsmessige kriterier, vil kravene til saksbehandlingen kunne øke. Her vises som eksempel til Arbeidsrettens dom 12. mars 2009 i Securitas – Tellesentralsaken, hvor bedriften hadde sett bort fra ansiennitetsforskjell på 2 år og to måneder og heller lagt vekt på forsørgelsesplikt- og evne, men uten å gjennomføre individuelle møter for å kartlegge korrekt faktum. Det ble ikke akseptert av retten som uttalte (avsnitt 43):

”Slik Arbeidsretten vurderer bevisene, er bedriftens saksbehandling sterkt preget avtilfeldig og ufullstendig innhenting og tilfang av informasjon til bruk forvurderingen av hvem som skulle permitteres. Noe egentlig forsøk fra ledelsensside på å kvalitetssikre de opplysninger en bygget på, eller snarere det inntrykk ensatt med av As sosiale situasjon versus Bs, synes ikke å ha funnetsted.” Permitteringen ble funnet i strid med Hovedavtalen.

En nyere avgjørelse om unntak fra ansiennitet er Oslo byfogds kjennelse 24. juni 2009 (09-078805TVI-OBYF) der en bedrift hadde færre printing- og faktureringsoppdrag pga. finanskrisen. Bedriften hadde ikke tariffavtale og så helt bort fra ansiennitet ved permitteringen av 11 ansatte. Isteden la bedriften vekt på hvilke funksjoner og arbeidsoppgaver man midlertidig ikke hadde bruk for. Deretter tok man ut de ansatte som fylte disse funksjonene, herunder saksøkeren som hadde 20 års ansiennitet. Retten fant at dette var et saklig fravik fra ansiennitetsprinsippet.

Vår konklusjon er at ved permitteringer står ansiennitetsprinsippet noe svakere enn ved oppsigelser. Bedriften gis et ganske vidt skjønn med hensyn til hvem som skal permitteres, herunder ansatte med høy alder og høy ansiennitet, men må være oppmerksom på at kravene til saksbehandlingen kan øke med mer skjønnsmessige kriterier.

4. Ansiennitetsprinsippet og nedbemanninger
Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 kan oppsigelse pga. virksomhetens forhold skje dersom det er ”saklig begrunnet.” I tillegg sier bestemmelsens andre ledd at ”det [skal] foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker,” med andre ord en interesseavveining.

Dersom bedriften legger ansiennitetsprinsippet til grunn ved nedbemanningen, vil dette som hovedregel være ”saklig begrunnet.” Men ikke ubetinget og uten unntak. Den lovbestemte interesseavveiningen, kombinert med kravet til individuell samtale med alle som vurderes sagt opp, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1, medfører at også sosiale hensyn må tas med i vurderingen.

Uansett må ansiennitet som hovedregel være med i den vurdering bedriften gjør, selv om den bare er en av flere momenter. I alle fall vil dette gjelde bedrifter som er bundet av Hovedavtalen LO-NHO, hvor det i § 9-12 fremgår:
”Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/- omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn. ”

NHOs kommentar til bestemmelsen sier følgende:
”Bestemmelsen innebærer ikke at man ved oppsigelser som følge av innskrenkninger e.l. er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier.

Formell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) er eksempler på andre saklige kriterier. Utvelgelsen må foretas ut fra en samlet vurdering av alle saklige forhold.”

LOs kommentar til bestemmelsen sier på den annen side:
”Bestemmelsen fastslår som hovedregel at ansiennitetsprinsippet skal følges ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn til det. Begrepet saklig grunn i § 9-12, 1. ledd er hentet fra § 8-1, jf også § 9-12, 2. ledd. Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. Regelen gjelder uansett ansettelsesforholdets varighet. Generelt må det antas at jo større ansiennitetsforskjellen er, jo større er kravene til saklig grunn for å fravike ansienniteten. Bestemmelsen medfører at arbeidsgiveren må angi – som en del av begrunnelsen for en oppsigelse – hvilken grunn bedriften har for å fravike ansienniteten.”

Ut fra de to hovedorganisasjonenes kommentarer til samme bestemmelse, kan vi se at LO vektlegger ansiennitet atskillig mer enn NHO gjør. Domstolene må på sin side forholde seg til selve hovedavtaleteksten, og da vil kommentarene fra NHO og LO bare utgjøre en veiledning.
Selv om bedriften ikke står like fritt som ved permitteringer til å fravike ansiennitetsprinsippet, vil den ha full adgang til dette når det foreligger saklig grunn. Det vil kunne være tilfelle i en rekke situasjoner, og det avhenger av bedriftens situasjon. Som nevnt innledningsvis vil imidlertid ansienniteten normalt ha stor betydning i forhold til ansatte med høy alder og lang ansiennitet, jf. for eksempel Rt. 1966 side 393. Eldre ansatte kan ha noe større vanskeligheter med å få nytt arbeid, og har de vært ved bedriften lenge, er de kanskje også noe mindre omstillingsdyktige, og mindre vant til å bytte arbeid. Videre kommer at bedriften har hatt glede av deres arbeidsinnsats gjennom mange år, og således bør ha en noe større omsorgsplikt for dem. Ut fra dette følger også en større plikt til omplassering (og opplæring), dersom de ikke kan nyttes i nåværende stilling.

En dom som trekker opp en del prinsipper om bedriftens skjønn i en nedbemanningssituasjon er Brynildsen – dommen inntatt i RG 1985 side 128. Saken gjaldt en betongvarefabrikk med antatt varig nedgang i ordrer, og 55 ansatte ble derfor sagt opp. Lagmannsrettens flertall uttalte på side 132:
”Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.
På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling.
Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges « under ellers like vilkår » (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet.

Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er « nøkkelpersoner » i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på. ”

Vi ser av dommen at bedriftens ledelse også ved nedbemanninger gis et ganske vidt spillerom for hvilke tilta som må settes inn, særlig der bedriftens situasjon er vanskelig. Videre hvilke ansatte som tas ut for oppsigelse men at ansiennitet følges dersom det ikke er saklig grunn for annet. I dette ligger at det er bedriften som må kunne påvise at det foreligger saklig grunn for ansiennitetsfravik. Bedriften kan for eksempel legge vekt på klare forskjeller i dyktighet og erfaring, og det er tillatt å se hen til hva som gjør bedriften mer effektiv.

I Marintek-saken, RG 2001 side 1276, som gjaldt rasjonaliseringer av ca. 50 stillinger ved et forskningsinstitutt innen SINTEF, uttalte lagmannsretten følgende om kriteriene for utvelgelse til oppsigelse:
”Flertallet konstaterer at det under nedbemanningsprosessen var strid om nedbemanningens omfang, men ikke om sakligheten mht kriteriene for utvelgelse: Kompetanse, markedsinngrep, egnethet og deretter ansiennitet. Flertallet forstår disse kriteriene slik at ansienniteten først skulle være avgjørende mellom arbeidstakere som stod noenlunde likt ved en samlet vurdering etter de øvrige tre kriterier.
Flertallet forstår kriteriet egnethet slik at det relaterer seg til samarbeidsevner og lojalitet og i liten grad til faglig dyktighet, som fanges opp av kriteriet kompetanse.
Flertallet finner å kunne legge til grunn at utvelgelseskriteriene var saklige, herunder at kriteriet egnethet, slik det er forstått av flertallet, er et kriterium med vesentlig relevans ved en omorganisering i en vanskelig markedssituasjon.”

Ved et forskningsinstitutt var det naturlig at kompetanse måtte tillegges stor vekt. Men her var også personlig egnethet, for eksempel samarbeidsevner, av betydning, noe retten aksepterte.

Vår konklusjon er at ansiennitetsprinsippet medfører at ansiennitet skal være med i vurderingen av hvem som tas ut til oppsigelser. Vekten av tjenestetiden vil variere ettersom det er tariffavtale eller ikke og ut fra bedriftens situasjon og behov.

5. Avslutning
Ansiennitetsprinsippet har betydning ved både permitteringer og nedbemanninger. Prinsippet har imidlertid større betydning ved nedbemanninger, og betydningen øker med tjenestetidens lengde. Ansiennitetsprinsippet har en positiv funksjon ved at den skaper ro og legitimitet ved omstillinger, samtidig som adgangen til å fravike prinsippet møter bedriftenes og ansattes behov for å legge vekt på andre faktorer og kunne ta sosiale hensyn.

Publisert 11.08.2009

Artikkelen gir en oversikt over ansiennitetsprinsippets betydning ved masseoppsigelse / nedbemanning og permittering.

1
2
3
…
5
Neste side »