1. Innledning
Diskriminering innebærer å behandle andre dårligere på et usaklig grunnlag, og et usaklig grunnlag som er forbudt ved lov, for eksempel pga. kjønn, religion eller etnisitet. Trakassering på et slikt grunnlag anses som en enda mer alvorlig form for diskriminering. Her er det tale om en krenkende, nedverdigende eller ydmykende behandling. Grunnloven § 98 nedlegger forbud mot den usaklige forskjellsbehandling, men det er først og fremst i likestillings- og diskrimineringsloven, samt i arbeidsmiljøloven, vi finner de forbudene mot diskriminering, som skal omtales i denne artikkelen. Hovedtemaet er klagene til Diskrimineringsnemnda, som er et gratis lavterskeltilbud til alle som anser seg diskriminert på et grunnlag som er forbudt ved lov.
Diskrimineringsnemnda er en statlig nemnd fra 2018, bygget videre ut fra den tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Den «dømmer» i klager angående diskriminering eller trakassering, bl.a. på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder, politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon (bare innen arbeidslivet). Diskrimineringsnemnda behandler saker fra hele samfunnslivet, herunder arbeidslivet, men ikke fra familieliv og andre rent personlige forhold. Det er som nevnt gratis å klage inn sakene for nemnda, og det er heller ikke risiko for å måtte betale sakskostnader til motparten.
2. Diskrimineringsnemndas funksjon og sammensetning
Diskrimineringsnemnda er et nøytralt forvaltningsorgan, som består av et større sekretariat, med en rekke spesialiserte saksbehandlere, som sitter fysisk lokalisert i Bergen. Se nærmere om nemnda på www.diskrimineringsnemnda.no. Partene, dvs. klager og innklagd, har rett på veiledning fra sekretariatet med grunnlag i forvaltningsloven § 11.
En klage til diskrimineringsnemnda settes opp på PC som et skjermbrev, hvor man logger inn med bank-ID og fyller ut et klageskjema, som deretter sendes inn digitalt ved å trykke på innsendelsesknappen på skjermen. Oppstilling av en klage kan gå så raskt som på en times tid, og det er i tillegg anledning til å laste inn ulike typer vedlegg, som dokumenter, bilder osv. til støtte for klagen. For arbeidstakere kan det være hensiktsmessig å få bistand til klagen fra tillitsvalgt, se nærmere her. For virksomhet som er klaget inn, vil det være hensiktsmessig å få bistand fra en arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse, selv om kostnadene ikke dekkes av verken motpart eller nemnda. Det kan nemlig bli kostbart å få et vedtak i nemnda mot seg, både i tapte kroner og renommé.
Diskrimineringsnemndas sekretariat sender klagen over til motpart, som får anledning til å uttale seg, og det er således ikke mulig å sende inn anonyme klager eller at klagen for øvrig behandles uten at innklagd kjenner til den. Deretter gjør Diskrimineringsnemndas sekretariat sine egne undersøkelser av saken, ettersom hva det er behov for. Diskrimineringsnemnda «dømmer» i realiteten i første og siste instans, så det er veldig viktig at saken er tilstrekkelig opplyst før den legges på nemndsmedlemmenes bord, de tre som «dømmer» i saken.
Diskrimineringsnemnda består av tre nemndmedlemmer på hver sak, hvor lederen skal ha dommerkompetanse. Nemndas vedtak om diskriminering, med eventuell erstatning og oppreisning til følge, har virkning som en dom, og det er derfor vi kan si at den «dømmer» i første og siste instans. Formelt sett dreier det seg om et forvaltningsvedtak, slik at nemndas vedtak kan klages inn for Sivilombudsmannen, men dette vil i praksis antagelig være lite hensiktsmessig, om ikke det er gjort klare feil hos Diskrimineringsnemnda. Se likevel nærmere her.
Overprøvingsmulighetene etter et vedtak i Diskrimineringsnemnda er små, hvor partene har en lite praktisk mulighet til å ta ut stevning mot Diskrimineringsnemnda ved Staten, og hvor saken må anlegges ved Oslo tingrett. Kostnader og risiko med denne prosedyren, i kombinasjon med at innklagd kan ha en delt bevisbyrde mot seg, se nedenfor, medfører at denne muligheten sjelden vil bli benyttet. Diskrimineringsnemndas vedtak vil derfor som hovedregel bli stående.
Likestillings- og diskrimineringsombudet (ldo.no) driver veiledning om saker innen samme område, og har en rendyrket informasjons- og pådriverrolle. Er man usikker på om man har en relevant klagesak, kan Likestillings- og diskrimineringsombudet kontaktes. Se nærmere på www.ldo.no.
3. Litt historikk
Diskrimineringsnemndas virksomhet hviler på de erfaringer man har med utviklingen av diskrimineringsvernet over flere tiår, og hvor man har ønsket å få til et mer effektivt vern enn tidligere, bl.a. ved at klager på diskriminering ikke skal behøve å henvises til domstolene, men forelegges gratis for en forvaltningsmessig nemnd.
Norge fikk den første likestillingsloven i 1978, og som trådte i kraft i 1979. I forlengelsen av loven ble Klagenemnda for likestilling opprettet for perioden 1979 til 2005.
I 1982 ble det innført et forbud i arbeidsmiljøloven mot å kreve at arbeidssøkere gir opplysninger om sitt forhold til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål. I 1998 ble forbudet utvidet til forbud mot å forskjellsbehandle arbeidssøkere på grunnlag av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller samlivsform.
Etter at Norge i 1994 gjennomførte EØS-avtalen i norsk rett, fikk EU/EØS-retten stor betydning også på likestillingslovens område. EØS-avtalen slo fast i artikkel 69:
«Hver avtalepart skal gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstagere for samme arbeid…»
Og videre i artikkel 70:
«Avtalepartene skal fremme prinsippet om lik behandling for kvinner og menn…»
Regler om delt bevisbyrde, som vi skal se nærmere på nedenfor, kom for første gang inn i likestillingsloven (1978) i 1995. Dette gjaldt saker om ansettelse, lønn, utdanning og opplæring mv. i arbeidsforhold, og bygget på praksis fra Klagenemnda for likestilling fra 1981. Det ble dessuten vist til at EU-domstolen allerede i 1989 hadde pålagt arbeidsgiver bevisbyrden i den danske Danfoss-saken (C-109/88), og at EU var i gang med å utvikle et direktiv om omvendt bevisbyrde i likestillingssaker, det som senere ble til direktiv 97/80/EF (bevisbyrdedirektivet) fra 1997.
Vern mot trakassering, herunder seksuell trakassering, ble tatt inn i arbeidsmiljøloven i 1995.
I 2001 ble vernereglene i arbeidsmiljøloven styrket, med en ny § 54 A-M om likebehandling i arbeidslivet, og fra 2005 ble det innført et eget kapittel 13 om vern mot diskriminering på grunnlag av alder, politisk syn og seksuell orientering. Videre ble det i 2001 etablert et sterkere vern knyttet til forskjellsbehandling ved graviditet, fødsel og permisjon – omtalt under fellesbetegnelsen «graviditetsdiskriminering».
I 2002 kom det et forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven. Samme år ble det innført en regel om delt bevisbyrde i alle saker som gjaldt forskjellsbehandling ved ansettelser mv i arbeidsforhold, i likestillingsloven (1978).
Fra 2004 fikk vi forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne og seksuell orientering i de forskjellige boliglovene (husleieloven, eierseksjonsloven, bustadbyggjelagslova og burettslagslova).
Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven i saker om seksuell trakassering fra 2005. Det var en gjennomføring av bevisbyrdedirektivet fra EU (2002/73/EU).
Likestillings- og diskrimineringsnemnda ble opprettet med virkning fra 2006, og erstattet den tidligere Klagenemnda for likestilling. Nemnda var et klageorgan på diskrimineringsrettens område, og var overordnet Likestillings- og diskrimineringsombudet i enkeltsaker. Diskrimineringsloven ga fra 2006 vern mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion og livssyn.
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven innførte vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne fra 2009.
I 2014 fikk vi en bestemmelse i Grunnloven § 98 om at:
«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling».
Fra 2014 ble likestillingsloven 1978 erstattet av likestillingsloven 2013. Videre kom diskrimineringsloven om etnisitet 2013 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013. Lovene ble vedtatt etter relativt omfattende lovtekniske og språklige endringer. I tillegg kom en ny diskrimineringslov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.
Metoo-bevegelsen mot seksuell trakassering kom i gang i 2017, og har påskyndet et lavterskeltilbud om behandling av slike saker i Diskrimineringsnemnda, med mulighet for å få erstatning og oppreisning gjennom forvaltningsmessig behandling, og uten å måtte anlegge sak i domstolene. Diskrimineringsnemnda kom i gang fra 2018.
Fra 2018 kom også nåværende likestillings- og diskrimineringslov, som en samlelov for de fire tidligere lovene mot diskriminering på forskjellige grunnlag. Dermed er diskrimineringsbestemmelsene samordnet på ett sted og lettere tilgjengelig, selv om det fortsatt finnes diskrimineringsbestemmelser andre steder også, som for eksempel i arbeidsmiljøloven kapittel 13, borettslagsloven, husleieloven og innen skipsfarten.
Fra 2020 fikk Diskrimineringsnemnda også fullmakt til å behandle saker om seksuell trakassering.
4. Hvem kan klage til Diskrimineringsnemnda?
Det fremgår av diskrimineringsombudsloven § 8 hvem som kan klage en diskriminerings- eller trakasseringssak inn:
«En part, ombudet eller andre med rettslig klageinteresse kan bringe en sak inn for nemnda».
Den som mener seg diskriminert eller trakassert i forhold til lovens diskrimineringsgrunner, kan sende klage inn til Diskrimineringsnemnda, enten forholdet har skjedd på arbeidsplassen, eller utenfor, for eksempel på skolen, i husleiemarkedet, ute på restaurant osv.
Men også andre enn den som mener seg diskriminert eller trakassert kan klage saken inn for Diskrimineringsnemnda, så fremt vedkommende har rettslig klageinteresse, herunder har Likestillings- og diskrimineringsombudet denne adgangen. Klager kan i tillegg til å være en fysisk person, også være en juridisk person, for eksempel en forening, stiftelse eller virksomhet. Han som er «rettslig klageinteresse» vurderes ut fra «en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det», jf. tvisteloven § 1-3. Er man usikker her, kan man henvende seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet for nærmere veiledning.
5. Den delte bevisbyrde
Den delte bevisbyrde, som på visse vilkår medfører at innklagd må bevise sin «uskyld», ble gjennom nemndspraksis innført overfor arbeidsgivere allerede fra 1981 i norsk rett, og har til formål å gjøre det lettere for klager å vinne frem i en diskrimineringssak. Tankegangen den gang var at arbeidsgiver satt med de fleste bevis, herunder dokumenter, og måtte kunne pålegges at for eksempel en søker til en stilling ikke var diskriminert i ansettelsesprosessen. Arbeidsgiver var både den sterke part og den som satt med de fleste bevisene i saken, og det fremsto dermed rimelig at også arbeidsgiver måtte bevise at det ikke hadde skjedd diskriminering, så fremt det forelå omstendigheter som kunne tyde på at det hadde skjedd usaklig forskjellsbehandling. Den delte bevisbyrde innebærer at tvilsrisikoen går over på innklagd, hvilket har som konsekvens at dersom retten eller nemnda er i tvil om det har skjedd diskriminering, og bevisbyrden er gått over på innklagd, blir den innklagde «dømt» for diskriminering. I 1981 uttalte Likestillings- og klagenemnda (forløperen til Diskrimineringsnemnda) følgende:
”…det er den tilsettende myndighet som må ha ansvaret for at en sak blir tilfredsstillende opplyst for så vidt gjelder dette forhold. En annen løsning av bevisbyrden vil i praksis gjøre det meget vanskelig å håndheve likestillingsloven i ansettelsessaker, og dermed stride mot lovens formål. Å pålegge for eksempel en klager som mener seg forbigått pga. kjønn ansvaret for sakens opplysning, vil være å påføre vedkommende en bevisbyrde som neppe i noen tilfelle vil kunne oppfylles» (sak 2/81).
Delt bevisbyrde kom inn i likestillingsloven (1978) fra 1995, og i saker om seksuell trakassering fra 2005. Fra 2005 ble deretter delt bevisbyrde innført overfor alle, også de som ikke er arbeidsgivere, men kolleger, kunder, utleier mv.
Den delte bevisbyrde er formulert på denne måten i likestillings- og diskrimineringsloven § 37:
«Diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd.»
Dette innebærer at dersom klager med anslagsvis 30-40 % sannsynlighet kan angi at det er skjedd diskriminering, må innklagde med mer enn 50 % sannsynliggjøre at så ikke har skjedd, for å bli frifunnet fra kravet.
6. Behandlingen i Diskrimineringsnemnda
Behandlingen i Diskrimineringsnemnda er skriftlig, men det kan besluttes muntlige høringer, likevel innenfor en ramme på 20-30 minutter, eventuelt digitale høringer. Ved klager om seksuell trakassering har partene rett til å kreve muntlige forhandlinger.
Klagen sendes som hovedregel inn ved et skjermbrev bra Diskrimineringsnemndas hjemmeside www.diskrimineringsnemnda.no. Her må klager logge seg inn ved hjelp av Bank ID, og så fylle ut et skjema for klage. Dette kan gjøres på så kort tid som en halv time, men saken bør samtidig redegjøres for best mulig, med vedlegg av dokumenter, bilder osv. Deretter vil innklagde få samme adgang til å sende inn sin redegjørelse, og vedlegge sine dokumenter, bilder og annet. Det er viktig for begge parter ikke å ta for lett på sine redegjørelser, da disse vil kunne være avgjørende for utfallet av saken. Partene har krav på veiledning fra nemndas sekretariat, jf. forvaltningsloven § 11.
Diskrimineringsnemndas sekretariat skal ha en aktiv rolle i å få saken best mulig opplyst. I og med at det er tale om første og siste instans, uten forvaltningsmessig klageadgang, er dette ekstra viktig. Diskrimineringsnemnda har også hjemmel i loven til å begjære bevisopptak ved domstolene, dvs. rettslig avhør av parter og vitner. Dersom partene oppfatter at saken er for lite opplyst, kan de be nemnda om å begjære bevisopptak, selv om dette er opp til nemnda selv, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 (2).
Saksbehandlingstiden vil variere. Nemnda opplyser selv at den er på 9 måneder, men med økt kunnskap om nemda, og med flere klager etter hvert, kan nok saksbehandlingstiden øke. Dersom det på en arbeidsplass er av betydning å få en sak hurtig meklet eller avgjort, bør derfor partene også vurdere bedriftens vernesystem; bruk av tillitsvalgt, verneombud, bedriftshelsetjeneste, varslingssystem for kritikkverdige forhold, samt klager i linjen til nærmeste leder og oppover.
7. Diskrimineringsnemndas vedtak og virkningen av det
Diskrimineringsnemnda formulerer sine vedtak som en domstol fatter sine domskonklusjoner. Diskrimineringsnemnda kan både konstatere at diskriminering er skjedd og ilegge erstatning og oppreisning, se diskrimineringsloven §§ 11 og 12. Det at nemnda kan ilegge slike sanksjoner antas å gjøre den til et effektivt virkemiddel mot diskriminering.
Den 24.09.20 (sak 20/57) fattet nemnda for eksempel følgende vedtak mot en virksomhet, som hadde diskriminert en kvinne pga. graviditet og permisjon:
«B AS har diskriminert A på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel. B AS betaler 50 000 (femti tusen) kroner i oppreisning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket. B AS betaler 75 000 (syttifem tusen) kroner i erstatning til A, innen 2 (to) uker fra forkynnelsen av dette vedtaket.»
Vedtaket har virkning som en dom, når det har gått tre måneder og innklagde ikke har tatt ut stevning mot vedtaket, se diskrimineringsombudsloven § 16. Mens saken er til behandling i nemnda har den såkalt litispendensvirkning, dvs. at den ikke kan anlegges for domstolen, mens den er til behandling i nemnda, jf. diskrimineringsombudloven § 17.
8. Avslutning
Diskrimineringsnemnda er et gratis og effektivt virkemiddel for den som mener seg diskriminert eller trakassert på et av de grunnlag som er fastsatt ved lov. Som vi har sett, er dette en lang rekke av grunnlag, hvilket innebærer at Diskrimineringsnemndas nedslagsfelt er omfattende. Ettersom nemndas virksomhet blir mer kjent, er det grunn til å tro at en lang rekke saker vil sendes inn til nemnda. Man må kunne legge til grunn at nemndas virksomhet vil være et godt virkemiddel for å stoppe diskriminering og trakassering i Norge. I arbeidslivet vil det likevel fortsatt være behov for virksomhetens egne vernesystemer, som varslingsregler mot kritikkverdige forhold, tillitsvalgte, verneombud, arbeidsmiljøutvalg og bedriftshelsetjeneste. Dette systemet kan mekle sakene og finne løsninger raskere enn ved klager til Diskrimineringsnemnda, eventuelt i kombinasjon med en klageprosess.