Denne artikkelen gjennomgår permitteringsreglene med særlig fokus på de spørsmål som oppsto under koronapandemien, og bygger på forfatternes arbeid for både arbeidsgivere og arbeidstakere i disse spørsmålene, og med erfaring fra flere rettssaker om temaet. 

1. Innledning

Vi viser til utredningen Permittering, nedbemanning og sluttpakker, som danner grunnlag for denne artikkelen, og som trekker grensene mot nedbemanninger. Videre viser vi til tidligere artikkel om oppsigelser og permitteringer på Jusstorget. Adgangen til permittering er ikke lovfestet, men bygger på tariffavtaler som Hovedavtalen LO-NHO («Hovedavtalen») kapittel 7, eller for bedrifter som ikke er tariffbundet, på sedvane og analogier fra Hovedavtalen. Det samme gjelder for saksbehandlingsreglene som må følges ved permittering. 

I løpet av februar og mars 2020 kom koronapandemien til Norge. Regjeringen satte inn en rekke tiltak fra 12. mars 2020, som fikk umiddelbare konsekvenser for norsk arbeids- og næringsliv. Tiltakene medførte store tap for mange virksomheter og rammet på tvers av bransjer. Både pandemien og tiltakene i den forbindelse innebar at virksomheter ble nødt til å gjøre akutte endringer, blant annet gjennomføre permitteringer i stor skala. For å avhjelpe den dramatiske situasjonen, og begrense skadevirkningene for både ansatte og virksomheter, ble det vedtatt flere midlertidige endringer i permitteringsreglene som trådte i kraft 20. mars 2020. 

Endringene innebar blant annet en reduksjon av den perioden arbeidsgiver er forpliktet til  å betale permitteringslønn fra 15 til to dager. Denne perioden kalles «arbeidsgiverperioden» eller «permitteringslønnsperioden «, og er den perioden arbeidsgiver dekker arbeidstakers lønn etter at permitteringen har trådt i kraft og dermed har forlatt bedriften. Det kan ses på som et form for «gebyr» for at arbeidstaker overføres til NAV. For arbeidstakerne ble belastningen ved permitteringene lettet noe ved at NAV påtok seg å dekke «full lønn»(oppad begrenset til seks ganger Grunnbeløpet i Folketrygden, dvs. 6G) fra permitteringsdag tre til og med permitteringsdag 20 , ventetiden på tre dager mellom arbeidsgivers lønnsplikt og ytelsene fra NAV ble fjernet, og rettighetene knyttet til dagpenger ble styrket. 

2. Når kan bedriften permittere?

a saklig grunn

Bedriften kan permittere når det foreligger saklig grunn, jf. Hovedavtalen LO-NHO § 7-1. Det er bedriften som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn for permittering. Det er en rekke grunner som kan utgjøre saklig grunn til å permittere, for eksempel pålegg av stengning, bortfall av arbeid, eller at bedriften er i en midlertidig økonomisk krise. Under koronapandemien vil det typisk være permitteringsgrunnlag ved pålegg om stansing, som for bl.a. frisører og restauranter, eller ved bortfall av marked, som for reisebyråer, flyselskaper eller hoteller. Felles for alle permitteringsgrunnlagene er at det må være tale om en midlertidig situasjon. Dette kan være innenfor for eksempel et år, uten at det er satt noen klar tidsmessig begrensning på dette punkt. Myndighetenes tradisjonelle skranker for permittering gjennom permitteringslønnsloven har tidligere gjerne variert mellom 6 og 12 måneder, men er for tiden 26 uker. Dette kan myndighetene utvide gjennom permitteringslønnsloven med forskrifter, samt gjennom dagpengereglene, ved å tillate bedriften å permittere uten lønn i lengre tid, og samtidig tillate at de ansatte mottar dagpenger hos NAV.

b Krets og kriterier

I tillegg til at det må være saklig grunn for å permittere, må også utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene være saklig begrunnet. I og med at permittering er et midlertidig og hurtig tiltak, stilles det imidlertid noe mindre krav enn ved nedbemanninger. Når det gjelder hvem som kan permitteres («utvelgelseskretsen»), er hovedspørsmålet om den delen av virksomheten de arbeider i rammes av permitteringsgrunnlaget. Rammes bedriftens produksjon, så permitteres for eksempel ansatte i produksjon og lager. Under koronapandemien ser vi bl.a. at frisørsalonger og restauranten har vært pålagt å stenge, og da permitteres alle de ansatte, også i en del tilfeller daglig leder. At daglig leder også kan permitteres ble avgjort i lagmannsretten i 2011 (LB-2011-71587), hvor advokat (H) Nicolay Skarning representerte adm. dir. Vi har også sett at reisebyråer, flyselskaper og hoteller har vært rammet, og da vil alle eller mange bli permittert ut fra hvilke deler av produksjonen som rammes. Dersom ikke alle rammes, må bedriften fastlegge kriterier for utvelgelsen av hvilke ansatte som skal permitteres («utvelgelseskriterier»). Dette kan være ansiennitet, kompetanse, egnethet osv. I bedrifter som omfattes av Hovedavtalen LO-NHO, skal ansienniteten tas i betraktning, jf Hovedavtalen § 7-1 nr. 3, men ansienniteten kan fravikes ved saklig grunn. Vi kan legge til grunn at det er lettere med ansiennitetsfravik ved permittering enn ved nedbemanning pga. permitteringens karakter av midlertidig og raskt tiltak, med formålet å redde bedrift og arbeidsplasser. 

3. Saksbehandling, frister og permitteringsbrev

Den viktigste saksbehandlingsregelen for å underbygge at det saklig grunn for permittering fremgår av Hovedavtalen § 7-2, som sier at det skal konfereres med de tillitsvalgte før permittering besluttes. Permitteringer kan skje uten at de tillitsvalgte er enige, men dersom det foreligger enighetsprotokoll vil dette gjerne styrke permitteringsgrunnlaget og fristen for permittering, enten dette er to eller 14 dager, se nedenfor. Der det ikke er tillitsvalgte, kan slike oppnevnes ad hoc, eller man kan drøfte med verneombudet, uten at vi kan se at arbeidsgiver er forpliktet til dette, når det ikke er tillitsvalgte ved bedriften. Grunnlaget for permitteringene bør fremkomme fra drøftingsprotokollen med de tillitsvalgte, jf. Hovedavtalen § 7-2.  Det er viktig å merke deg at den dokumentasjon som fremlegges under drøftelsene vil følge saken.

Permittering er normalt en sak av viktighet, som også behandles i styret, og da vil grunnlaget også kunne fremgå av en styreprotokoll. Videre dokumentasjon kan være salgsprognoser, regnskapstall mv. Det er imidlertid mindre krav til dokumentasjon ved permitteringer enn ved nedbemanninger fordi det er et midlertidig tiltak, som er ment å kunne benyttes raskt. Da kan det ikke stilles for store krav. Likevel er det for knapt å bare vise til koronapandemien. Det må også sies noe om hva slags virkninger den får for bedriften og bemanningen. 

Det er ikke krav til individuelle drøftingsmøter ved permitteringer, se Reisebyråkjennelsen (RG-2010-797), der advokat (H) Nicolay Skarning representerte den ansatte. 

De ansatte må også motta et individuelt permitteringsvarsel, som etter Hovedavtalen § 7-3 i utgangspunktet må gis med 14 dagers frist. Denne varslingsperioden må ikke blandes sammen med den senere arbeidsgiverperioden på to dager, etter at permitteringen har trådt i kraft og den ansatte har forlatt bedriften. 

Unntaksvis kan det permitteres med to dagers frist ved «uforutsette hendinger,» jf. Hovedavtalen § § 7-3 nr. 2 og arbeidsmiljøloven § 15-3 (10). Dette er tale om det som kalles force majeure tilfeller. Force majeure betyr stor kraft (høyere makt) og omhandler særlige omstendigheter, som ikke er under menneskelig kontroll og som det derfor på forhånd er klart at man ikke kan avverge. Som eksempler på slike ekstraordinære hendelser kan nevnes krig, opprør, blokade naturkatastrofer, streik og lock-out, importrestriksjoner mv. Koronapandemien kan være en slik kraft. Men det må gjøres en konkret vurdering av årsakssammenhengen mellom pandemien og bedriftens problemer og hvor raskt problemene inntrer: er bedriften pålagt å stenge over natten, så kan det naturligvis permitteres med to dagers varsel. Dette kunne ikke bedriften forutse og virkningen er umiddelbar. Faller det vesentlige av omsetning bort over natten, så er antagelig tilfellet det samme. Men der det er reduksjon over noe tid, er det 14 dagers frist som gjelder. Man må huske at permittering egentlig alltid er uforutsett, og det er dette 14-dagers fristen er beregnet på. Den er i seg selv kort fordi bedriften har kommet i uforutsette problemer. En permittering skal ikke være planlagt. Derfor må unntaksfristen på to dager brukes med varsomhet. Man må også huske at permittering er en stor belastning for den ansatte, og ikke må gjennomføres raskere enn nødvendig. 

Varslingsperioden beregnes på bakgrunn av ordinære kalenderdager, og arbeidsgiverperioden på bakgrunn av arbeidsdager, dvs. dager den ansatte skulle ha arbeidet og mottatt lønn på vanlig måte. Totalt har arbeidsgiver dermed i utgangspunktet lønnsplikt i de arbeidsdagene som måtte falle innenfor varslingsperioden på to eller 14 kalenderdager, og deretter i ytterligere to arbeidsdager, før NAV tar over. Varslingsfristen begynner å løpe i form av kalenderdager fra dagen etter at permitteringsvarsel er sendt, sml. domstolloven § 148. Dette betyr at bestemmes en permittering en mandag, så er de ansatte ute av bedriften tirsdagen to uker etter, eller i todagerstilfellene, allerede på torsdagen i samme uke. Ansatte bør varsle NAV så snart de har permitteringsbrevet i hånden. 

Permitteringsvarselet skal følge de krav som følger av Hovedavtalen § 7-4, dvs. gis skriftlig til den enkelte, eller sendes pr. e-post i skriftlig form. Det skal være ubetinget, og ikke si at dersom det og det skjer, så blir du permittert. Varselet skal gi permitteringens sannsynlige lengde eller si «inntil videre.» Dette siste er en belastning for den ansatte, som ikke vet når han eller hun kan komme tilbake, og skal bare brukes når det er nødvending. 

Permitteringsbeviset brukes av den ansatte som dokumentasjon overfor NAV, for å søke om dagpenger. 

4. Virkninger av permittering

Virkningen av permitteringen er at arbeidsgiver blir fri for sin lønnsplikt etter at varslingstiden på 14 eller to dager, og den etterfølgende lønnspliktperioden (for tiden bare to dager), er over. Den videre virkning av dette er at arbeidsgiver også kan fri seg for betaling av mobil og bredbånd, treningssenter, kantine, firmabil, pensjoner, forsikringer og feriepengeopptjening. Arbeidsgiver blir fri for alle disse forpliktelser om ikke annet er bestemt av arbeidsgiver. Dette er spørsmål som tillitsvalgte likevel kan ta opp under drøftelsene med arbeidsgiver. 

Arbeidstaker henvises til NAV og dagpengesystemet, og kan ikke arbeide hos arbeidsgiver og samtidig motta dagpenger. Men arbeidstaker på dagpenger vil bli oppfordret til å finne annet arbeid, jf. folketrygdloven  4-5 og kan innen visse grenser også kunne ta arbeid hos konkurrenter, se lagmannsrettens kjennelse fra  i RG-2012-374 (Oslo patentkontor). Her gjaldt den en ingeniør som ble permittert og som planla å ta konkurrerende oppdrag i permitteringsperioden. Lagmannsretten godtok dette og uttalte at:  «Etter lagmannsrettens syn tilsier sammenheng i regelverket og systembetraktninger at det forutsetter klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme.»

Arbeidstaker som finner annet arbeid må varsle NAV slik at man ikke mottar både dagpenger og lønn. 

Arbeidsgiver kan for øvrig ikke betale ut penger til arbeidstakerne under permittering, for å hjelpe arbeidstakerne, uten at dette kommer til avkortning i dagpengene. Det fremgår av brev fra Arbeids- og sosialdepartementet til Kvale advokatfirma 31.3.20, der departementet uttaler:

«Ordinær avlønning avkortes etter gjeldende regler mot dagpengene den ansatte mottar. Det er ikke mulig å legge ev. lønn på toppen av dagpengene.»

5. Trekk, tilbakekall og arbeid under permittering

Bedriften kan når som helst trekke en permittering, og da har den ansatte plikt til å komme tilbake så snart det praktisk er mulig. 

Ansatte kan også kalles tilbake og arbeide inntil 6 uker uten at det må gis nytt permitteringsvarsel, jf. Hovedavtalen § 7-3 nr. 7 (se kommentaren til bestemmelsen). Dersom en permittert arbeidstaker kalles tilbake for mer enn 6 uker, vil det oppstå en ny plikt for arbeidsgiver til å betale permitteringslønn og den ansatte må søke om dagpenger på nytt.

Ved arbeid under permittering skal den ansatte ha lønn og ikke dagpenger. NAV må således varsles og arbeidstaker må søke om dagpenger. 

6. Oppsigelse og sykdom under permittering

Dersom den ansatte har sagt opp sin stilling uavhengig av permitteringen, skal vedkommende stå ut sin oppsigelsestid med full lønn. Det samme vil som utgangspunkt gjelde dersom han eller hun er sagt opp, har tatt ut rettstvist om dette og står i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11. Men her vil bedriften kunne ha grunnlag for å begjære fratreden. 

Dersom arbeidstaker imidlertid møter en permittering med oppsigelse eller sier opp pga. permitteringen, kan vedkommende permitteres som andre. Dersom bedriften sier opp vedkommende, uansett når dette skjer, så skal den ansatte ha lønn i oppsigelsestid, enten arbeidsgiver kan motta arbeidsytelsen eller ikke. 

Ansatte som blir sykmeldte kan permitteres som andre. Men dersom de er sykmeldte før permitteringsvarselet, mottar de sykepenger fra arbeidsgiver i varslingstiden og deretter i permitteringslønnsperioden, før de går over på sykepenger fra NAV. Arbeidstakere som blir sykmeldte under permitteringsperioden mottar dagpenger som andre. 

7. Avslutning

Permittering er en hurtig og effektiv måte å få kostnadene i bedriften ned, og har vist seg som et svært viktig virkemiddel under koronapandemien. Reglene er godt tilpasset bedriftenes behov. Forslag om å lovfeste grunnlaget for permitteringer i bedrifter uten tariffavtale ble nedstemt av Stortinget i 2011, etter at bl.a. LO var avvisende til slik lovgivning.

Det er viktig at permitteringer ikke misbrukes og benyttes istedenfor oppsigelse, for å nedbemanne på en raskt og billig måte. Deet vil være en omgåelse av oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven. Slik omgåelse kan i så fall den ansatte angripe gjennom begjæring om midlertidig forføyning til domstolen eller gjennom oppsigelsessøksmål basert på en anførsel om omgåelse av oppsigelsesreglene. Vi mottar en del slike saker, som kjennetegnes ved at bedriftene har gått for raskt frem eller ikke har konsultert de tillitsvalgte.