Jusstorget

- lettlest juss og juridisk hjelp

Search Results for: arbeidsrett

by

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn

Sykefravær som oppsigelsesgrunn er av og til et tema på arbeidsplassen. Både høyt og hyppig sykefravær kan medføre saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven, selv om terskelen for oppsigelse er høy. Oppsigelse er vanligvis mest aktuelt ved de diffuse sykefraværene, der det ikke er rimelig grunn til å tro at arbeidstaker kan fylle sin stilling igjen. Oppsigelse innebærer at arbeidstaker overføres til NAVs ordninger, som gir økonomisk og praktisk støtte mot eventuell overgang til annen yrkeskarriere. Denne artikkelen bygger på boken Sykefravær. Boken er en praktisk håndbok for virksomhetene, og gir svar på når virksomheten kan gå til oppsigelse ved høyt eller hyppig sykefravær, og hva som kreves av arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon. 

1. Innledning

I arbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker ligger en forståelse av at arbeidstaker kan bli syk, og derfor må ha sykepermisjon i en kortere eller lengre periode. Dette volder sjelden problemer, og i de fleste tilfeller kommer arbeidstaker tilbake i arbeid. Men det går en grense for hvor lenge arbeidsgiver skal ha oppfølgingsansvaret for en arbeidstaker med høyt eller hyppig sykefravær, og hvor ansvaret må overføres til fellesskapet gjennom NAV. Her kommer en rekke momenter inn, prognose for fremtidig fravær, belastningen på andre arbeidstakere, og kostnadene for arbeidsgiver. En SINTEF-rapport til NHO fra 2018 viste at selv om arbeidsgiver får noe kompensasjon fra NAV, koster ett års sykefravær arbeidsgiver 255.000 kr. der arbeidstaker tjener 600.000 kr., og 850.000 kr. der arbeidstaker tjener en million kroner. Dette pga. feriepenger, pensjon og arbeidsgiveravgift, sammen med en begrenset dekning fra NAV. I tillegg kommer kostnader ved manglende produksjon og omsetning, eventuelt kostnader til vikar mv. Prognose for tilbakekomst til arbeid blir derfor viktig for begge parter. Oppfølgingen og tilretteleggingen etter loven legger opp til at arbeidstaker skal komme tilbake til arbeid så snart det er helsemessig forsvarlig, og her må arbeidsgiver ha en inkluderende tilnærming. Hvis ikke tilbakekomst er mulig innen en viss tidsramme, som er vid, vil oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær kunne være saklig etter arbeidsmiljøloven § 15-7, og en rekke dommer bekrefter dette. Vi ser på noen dommer lenger ut i artikkelen.  

Avtalen om Inkluderende Arbeidsliv (IA-avtalen) er for det vesentlige inkorporert i lovgivningen. Den omtales derfor ikke ytterligere i denne artikkelen. 

2. Nærmere om problemstillingen

Verken forkjølelse, influensa eller alvorlige diagnoser og behandlinger volder normalt store problemer på en arbeidsplass, selv om siste halvannet år har vært en unntakssituasjon med koronapandemien. Ved de alvorlige syketilfeller, med lengre fravær, ansettes vanligvis vikar for den periode som arbeidstaker er borte. Det volder heller ikke store problemer, så lenge arbeidsgiver får beskjed om hvor lenge fraværet kan antas å vare. Det ligger i arbeidstakers lojalitetsplikt at arbeidsgiver skal holdes orientert om fraværets mulige lengde, samtidig som arbeidsgiver på sin side har plikt til å legge til rette for at arbeidstaker kan komme tilbake. Spørsmål om oppsigelse vil sjelden være aktuelt, så lenge det er rimelig grunn til å tro at den ansatte kan komme tilbake og på nytt fylle sin stilling på en tilfredsstillende måte.

Det som erfaringsmessig volder mer problemer er det hyppige men også det lange fraværet hvor bakgrunnen er uklar, det som kan omtales som de diffuse sykefraværene. Det kan være psykiske forhold, det kan være konflikter på arbeidsplassen, eller at arbeidstaker har gått lei arbeidet sitt eller ikke klarer arbeidet sitt. Det kan også være vansker i privatlivet som gjør at vedkommende ikke klarer å arbeide. I noen situasjoner går sykefraværet såpass mye ut over arbeidsplassen og kollegene at en oppsigelse tvinger seg frem, samtidig som NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. I noen tilfeller vil arbeidsgiver og arbeidstaker også kunne bli enige om at avslutning av arbeidsforholdet er det beste. Det bør i så fall gjøres i samarbeid med NAV, så ikke arbeidstaker mister rettigheter der. 

Jeg skal i det følgende gå igjennom den saksbehandling som lovgiver har lagt opp til, særlig i de første 12 måneder av sykefraværet, hvor arbeidstaker er beskyttet mot oppsigelse som følge av sykefravær etter arbeidsmiljøloven § 15-8. Deretter skal jeg gå igjennom momentene i en oppsigelsesvurdering. I denne vurderingen er oppfølgingen og saksbehandlingen viktig, så dette tar vi rett etter verneperioden og arbeidstakers varsel om sykefravær. 

3. Verneperioden og det absolutte vernet mot oppsigelse pga. sykefravær

Utgangspunktet er at arbeidstaker med hyppig eller langvarig sykefravær kan sies opp fra sin stilling dersom arbeidsgiver kan påvise en saklig grunn for oppsigelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Imidlertid er det gitt et forbud mot oppsigelse i en sykeperiode på 12 måneder, som fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-8 slik:

«Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.»

Dette innebærer et absolutt forbud mot å gå til oppsigelse pga. sykefravær de første 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Verneperioden begynner med dette vanligvis å løpe første fraværsdag fra arbeid, enten fraværsdagen er legitimert gjennom egenmelding eller sykemelding. Verneperioden er slutt når den ansatte kommer tilbake på arbeid, eller det har gått 12 måneder.

I utgangspunktet begynner det å løpe en ny verneperiode ved hvert nytt sykefravær. Er det derimot tale om de samme forhold, og det er kort avstand mellom fraværene, kan det være naturlig å se disse fraværene i sammenheng, og legge dem inn under den totale verneperioden på 12 måneder.

Forbudet gjelder kun oppsigelse som skyldes sykefraværet. Arbeidstaker kan fortsatt sies opp pga. driftsinnskrenkninger, manglende varsler om fravær eller andre forgåelser. Imidlertid har arbeidsgiver bevisbyrden for at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet.

Verneperioden medfører også at den sykmeldte får forlengelse av frist for å kreve forhandlinger og gå til søksmål til verneperioden er over, uansett hva som er grunnlaget for oppsigelsen, se arbeidsmiljøloven § 17-5 første ledd. Hensikten er at den som er syk skal slippe å sitte i forhandlingsmøter og rettssak, mens verneperioden på 12 måneder fortsatt løper.

4. Arbeidstakerens varsling av sykefraværet

Arbeidstaker har som følge av sin arbeidskontrakt plikt til å varsle om sykefravær så snart han eller hun er klar over dette. Da skal varselet gå til nærmeste leder, dersom arbeidsgiver ikke har lagt opp til noe annet. Det er ikke tilstrekkelig å sende en SMS til en kollega. Grunnen er at arbeidsgiveren må få beskjed fra den ansatte om hvor lenge fraværet eventuelt vil vare, slik at arbeidsgiver har mulighet for å omrokere arbeidsoppgaver, ansette en vikar osv. Dessuten vil det kunne være spørsmål til arbeidstakerens arbeidsoppgaver og annet arbeidsgiver trenger avklaring på.

Dersom arbeidstaker ikke varsler om fraværet på korrekt måte, eller gjør seg utilgjengelig for arbeidsgiver, ikke svarer på telefonen og lignende, vil dette være brudd på arbeidsavtalen. Min anbefaling vil i så fall være at arbeidsgiver orienterer den ansatte om sine plikter. Ikke alle kjenner disse, og dessuten kan arbeidstaker ha problemer eller psykiske plager, som gjør at han eller hun sliter med kommunikasjon. Arbeidsgiver bør derfor gå frem på en fordomsfri og skånsom måte i utgangspunktet, men eventuelt stramme inn etter hvert.

Dersom arbeidstaker er for syk til å ha dialog med arbeidsgiver, må dette i utgangspunktet dokumenteres av den ansatte gjennom legeerklæring. Det vil svært sjelden være tilfelle når dialogen også kan foregå per telefon eller Teams. 

Et praktisk råd ved sykefraværssakene er at dersom dialogen er vanskelig, kan det være hensiktsmessig å bringe inn tillitsvalgte eller verneombud. Arbeidstaker kan som nevnt være nedbrutt, og vil kunne trenge bistand i prosessen. Slik bistand vil kunne bedre hele sykefraværsoppfølgingen, og det er også arbeidsgiver tjent med. 

5. Oppfølgingen av sykmeldte

Arbeidsgiver har en plikt til aktivt å følge opp den sykmeldte arbeidstakeren, slik at denne kommer snarest tilbake i arbeid. Arbeidstakeren har på sin side en plikt til å gi informasjon om restarbeidsevne, delta på dialogmøtene, og aktivt medvirke til at han eller hun kan komme tilbake i arbeid. Disse pliktene fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6 tredje og fjerde ledd (arbeidsgiveren), og § 2-3 andre ledd bokstav f) og g) (arbeidstakeren).

Lovens system er at det skal lages en oppfølgingsplan for den sykmeldte så snart som mulig, og senest innen 4 uker. Det kan gjerne avholdes et møte i denne sammenheng, eventuelt pr. telefon/Teams. Oppfølgingsplanen ligger på www.nav.no og er enkel å fylle ut: hva kan gjøres for å få den ansatte tilbake i arbeid? Hva er den ansattes synspunkter på dette? Innspill her kan det være hensiktsmessig å føre inn i planen. Dette behøver ikke være arbeidstakerens vanlig arbeid, men lettere arbeid. Arbeidsgiveren bør så langt mulig være på «tilbudssiden». I den videre sykefraværsoppfølging kan partene ta utgangspunkt i planen, og planen kan være et viktig dokument i en eventuell oppsigelsessak. Hvis arbeidstaker sier nei til arbeidsgivers tilbud, bør dette også noteres inn. 

Deretter skal det avholdes et dialogmøte med arbeidstaker innen 7 uker. Det er arbeidsgiver som skal kalle inn til dette, og både lege og NAV kan kalles inn til møtet, jf. nærmere om dette i arbeidsmiljøloven § 4-6 fjerde ledd. Noen ganger kan det være hensiktsmessig at møtet avholdes på legens kontor eller hos NAV, der arbeidsgiver ser at det er et særlig utfordrende sykefravær, hvor NAV bør raskt inn.

Folketrygdloven stiller krav om arbeidsrettede tiltak innen 8 uker, og følgende sies i folketrygdloven § 8-7 fjerde ledd:

«Senest når arbeidsuførheten har vart åtte uker uten at medlemmet er i arbeidsrelatert aktivitet, må det legges fram en legeerklæring. For at medlemmet skal få utbetalt sykepenger fra trygden, må legeerklæringen dokumentere at medisinske grunner er til hinder for at arbeidsrelaterte aktiviteter iverksettes.»

Fra lovbestemmelsens ordlyd «arbeidsrelatert aktivitet» fremgår at arbeidstaker kan settes til lettere arbeid, dvs. annet arbeid enn det han eller hun vanligvis utfører. Vedkommende beholder sin lønn og tittel, men må akseptere en midlertidig overgang til lettere oppgaver, dersom han eller hun ikke kan fylle sin vanlige stilling pga. sykdom. Dette som et tiltak for å få vedkommende raskere tilbake.

Etter dette tar NAV over med et nytt dialogmøte etter 26 uker (6 måneder), dersom arbeidstakeren fortsatt er sykmeldt, jf. folketrygdloven § 8-7 a). Dersom NAV ikke kaller inn til slikt møte, vil arbeidsgiveren ofte kunne være tjent med å gjøre dette, eller i alle fall ta initiativ til et slikt møte. Det er arbeidsgiver som kan bli sittende igjen med problemene som følge av at dialogmøtene ikke avholdes, for eksempel ved at det tar lengre tid å få overført den ansatte til NAVs ansvar, der arbeidstaker ikke lenger kan fylle sin stilling på tilfredsstillende måte.

Ytterligere et dialogmøte nr. 3 kan avholdes i regi av NAV når man nærmer seg 12 måneders sykefravær. Igjen vil arbeidsgiver være tjent med at slikt møte avholdes, og derfor ta initiativ til dette, dersom ikke NAV gjør det.

6. Tilretteleggingsplikten

For arbeidsgiver foreligger en særlig tilretteleggings- og omplasseringsplikt for arbeidstakere med nedsatt arbeidsevne. Dette fremgår av arbeidsmiljøloven § 4-6, der det står;

«Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l.

Dersom det i medhold av første ledd er aktuelt å overføre en arbeidstaker til annet arbeid, skal arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte tas med på råd før saken avgjøres.»

Her skal bemerkes at arbeidsgiver har større styringsrett ved sykefraværssaker enn ellers, fordi arbeidstaker ikke klarer å oppfylle arbeidsavtalen og fordi lovverket legger opp til dette, som man ser av arbeidsmiljøloven § 4-6. Arbeidstaker må således finne seg i andre og lettere oppgaver, selv der han eller hun ikke har lyst på dette, når vedkommende ikke kan fylle egen stilling. Større endringer overfor arbeidstaker, selv om de er midlertidige, må først drøftes med arbeidstaker og eventuelt tillitsvalgte, og det er et mål at arbeidstakers verdighet skal ivaretas. Arbeidsgivers fremferd må derfor være hensynsfull. Tillitsvalgt og eventuelt verneombud kan spille en viktig rolle, for å medvirke til at tilretteleggingen blir optimal. 

Arbeidsgiver skal strekke seg langt for at den ansatte fortsatt kan være i arbeid, for eksempel ved å endre noe på arbeidsoppgavene eller organiseringen av disse. Det kan også være aktuelt å plassere den ansatte inn i annen stilling, for eksempel ved at vaktmesteren med dårlig rygg settes til sekretæroppgaver. Det ligger en begrensning i begrepet ”så langt det er mulig.” Tilpasningene må være innen rimelige grenser for hva bedriften kan få til, og hva den med rimelighet kan sette inn av økonomiske midler. Dessuten har den ikke plikt til å opprette ny stilling til den ansatte, eller si opp andre ansatte for at den syke skal få en plass.

Det er vanskelig å si eksakt hvor langt bedriftens plikter går. Større virksomheter blir ofte pålagt noe videre plikter enn små virksomheter. Uansett bør bedriften vise en inkluderende holdning, og være villig til å prøve ut noen tiltak. Dersom det viser seg at tiltak og tilpasninger ikke er mulig eller ikke hjelper, vil omplassering til annen stilling i bedriften, eller overføring til NAV være aktuelt. Virksomheten har gjennom arbeidsgiveravgiften gitt betydelige bidrag til NAVs virksomhet, og skal derfor kunne benytte seg av NAVs tjenester og støtteordninger, som er omfattede og gode. Blant annet har NAV arbeidsmarkedsbedrifter, der arbeidstaker kan prøve ut andre type oppgaver.

Diffuse sykefravær over lang tid er noe som NAV er bedre egnet til å håndtere enn den enkelte virksomhet, og kan tale for at NAV må tidligere inn og overta slike saker.

7. Fire dommer om oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær

Vi har ikke en generell dom om oppsigelse pga. sykefravær fra Høyesterett, men Høyesterett uttalte på prinsipielt grunnlag i 2009 (Rt-2009-685) hva som kan være saklig grunn til oppsigelse:

«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»

Arbeidsgiverne taper gjennomgående sakene når saksbehandlingen er for dårlig, og tilrettelegging og omplassering ikke har vært utprøvd i tilstrekkelig grad. Jeg har valgt ut tre dommer fra lagmannsrettene der arbeidsgiver har vunnet frem med at oppsigelsen var saklig begrunnet. Disse dommene gir noen av de sentrale momentene i den saklighetsvurdering vi skal se nærmere på i neste punkt. 

A Asko-dommen fra 2018 (LB-2018-24869-2) – Lagerarbeider

Lager- og transportbedriften Asko sa i 2017 opp en lagerarbeider pga. omfattende sykefravær over flere år. Han hadde vært ansatt i bedriften siden 2013. Han hadde hatt ca. 50 % sykefravær i perioden 2013-2016 med henvisning til psykososiale problemer, deretter plager i rygg og albue. Det var ikke prognose for normalt tilbakekomst til arbeid. Lagmannsretten opprettholdt oppsigelsen og fant at bedriften hadde oppfylt sin oppfølgings- og tilretteleggingsplikt, samt gjennomført korrekt saksbehandling før oppsigelsen. Lagmannsretten uttalte:

«Lagmannsretten har sett hen til at arbeidsgiver påføres ulemper dersom A fortsatt skal være ansatt i selskapet… tilretteleggingen av As arbeidsoppgaver har medført at de andre medarbeiderne har fått tyngre og mer ensformige arbeidsoppgaver. Belastningen på de andre medarbeiderne har derfor blitt større. Selskapet har også måttet benytte vikarer i As fravær…og tidvis hatt doble lønnsutgifter. Oppfølgingen under sykefraværet, opplæringen av vikarer og usikkerheten knyttet til lengden av fraværet, har krevd ressurser av avdelingen, noe som igjen har gått utover arbeidsmiljøet. I denne situasjonen har arbeidsgiver et behov for avklaring.»

Kommentaren til dommen er at bedriften hadde gjort en solid jobb i oppfølgingen av den ansatte, sykefraværet var en belastning for både bedriften og de ansatte, og denne type lagerarbeid var lite gunstig for den ansatte. 

B Heli-One- dommen fra 2017 ( LG-2016-177480)  – Formann på maskinverksted 

En maskinarbeider og formann på maskinverkstedet, ansatt siden 2006, hadde Bekhterevs sykdom (kronisk revmatisk betennelse), som ledet til mye sykefravær i perioden 2012-2015. Han ble sagt opp i 2015, da det ikke var utsikter til at han kunne komme tilbake i full stilling. Lagmannsrettens flertall (3-2) godtok oppsigelsen og uttalte:

«Flertallet viser til Skarning «Sykefravær» … og legger til grunn at det var A som i utgangpunktet skulle gi opplysninger om, og eventuelt når, han ville komme tilbake i arbeid[…]den som har en lederstilling [må] være til stede på arbeidsplassen i arbeidstiden, for å kunne ta seg av sine lederoppgaver. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at vedkommende arbeider i redusert stilling.. Flertallet kan derfor ikke se at arbeidsgiver skulle tilrettelagt for at A kunne komme tilbake i redusert stilling som formann på maskinverkstedet[…] Flertallet har da sett hen til at oppsigelsen vil ramme A hardt,… Erfaringene fra siste år har imidlertid vist at han fortsatt bare kan arbeide i 50 % stilling, og det er fortsatt uvisst om og eventuelt når han kan være tilbake i full stilling. ..Videre har flertallet sett hen til at andre må utføre de oppgavene som A ifølge arbeidsavtalen skal gjøre, samtidig som de ansatte ved maskinavdelingen ikke har noe leder å forholde seg til. Dessuten er det sett hen til at bedriften befinner seg også i en økonomisk vanskelig situasjon,… Sett mot denne bakgrunn finner flertallet at det ikke er rimelig at Heli-One skal bære risikoen ved at A fortsatt er delvis arbeidsufør; dette bør i stedet må overlates til det offentlige.»

Kommentaren til dommen er at prognosen fremover tilsa at arbeidstaker bare kunne arbeide deltid, samtidig som dette ikke var forenelig med stillingen. Videre forelå det ikke andre ledige stillinger som han kunne omplasseres til, og sykefraværet gikk ut over både virksomheten og andre ansatte. At oppsigelsen rammet arbeidstaker hardt, kunne dermed ikke bli avgjørende. Her var virksomheten også i en vanskelig økonomisk situasjon, og det var således rimelig å overføre arbeidstaker til NAVs ordninger gjennom oppsigelse i bedriften. 

C Color Line- dommen fra 2017 (LB-2016-35087) – sjømann med 38 % fravær

En etnisk iraker født i 1973 kom til Norge i 1997. Fra 2005 sto han i fast stilling i et rederi som bl.a. driver en passasjerlinje mellom Norge og Jylland. Han ble sagt opp fra stillingen ombord i ett av skipene i mai 2015 med hjemmel i skipsarbeidsloven § 5-6 og § 5-7. Arbeidsgiveren begrunnet oppsigelsen med mange og langvarige sykefravær gjennom hele ansettelsesperioden. Det årlige og gjennomsnittlige fraværet hadde vært på ca. 38%. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt i mer enn 12 måneder, i all hovedsak for de samme lidelser som tidligere. Lagmannsretten uttalte:

«Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på ca. 38%. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige…Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende.»

Kommentaren til dommen er at sykefraværet var omfattende over tid, samtidig som arbeidsgiver hadde fulgt ham opp på korrekt måte uten rimelige utsikter til tilbakekomst i stillingen, og med betydelige kostnader for bedriften. 

D. Maersk Drilling-saken fra 2016 (LG-2016-101949 ) – mekaniker på rigg med 37 % fravær

En 56 år gammel mekaniker på rigg ble sagt opp utenfor verneperioden pga. mye og hyppig sykefravær etter slitasjeskader i skulder, ankel, albue, kne og hofte. Han hadde gjennomsnittlig 37 % sykefravær. Det var vanskelig for selskapet å finne vikar med tilsvarende kompetanse. Lagmannsretten godtok oppsigelsen og uttalte:

«Lagmannsretten legg til grunn at omfattande sjukefråvær kan vere sakleg grunn for oppseiing når det ikkje skjer i verneperioden. Dette går mellom anna fram av NOU 2004:5 side 315 som seier at ein arbeidstakar si helse eller funksjonsevne kan etter omstenda gje grunn for oppseiing dersom vedkommande har redusert arbeidsevne og ikkje lenger fyller stillinga si. Lagmannsretten syner òg til Nicolay Skarning; «Sykefravær» side 93 der det heiter at ein prognose om framtidig fråvær kan gje grunnlag for oppseiing… det er svært sannsynleg at han gjennomsnittleg vil ha eit fråvær på minst 35% per år i framtida òg. Lagmannsretten byggjer på A si sjukehistorie og det fastlegen hans har uttalt i dialogmøter. Vidare vert det vist til…at arbeidet offshore er krevjande fysisk og dei som har muskel / skjelett plager vil ha særleg utfordringar ved å arbeide offshore. Det er belastande for Maersk at ein arbeidstakar med bestemte arbeidsoppgåver på ein rigg har hyppige og lange fråvær. Det må skaffast ein anna person til riggen som skal gjere vedkommande sitt arbeid. Av omsyn til tryggleiken er det eigne strenge interne instruksar ved bytte av mannskap som må følgjast. Det er ein krevjande logistikk knytt til transport og luggar. Kvar rigg har sine rutinar og ein vikar må ha innføring i aktuelle oppgåver og rutinar på staden. Ved langvarige sjukefråvær er det ikkje gitt at ein får den same vikaren til kvar tur. I tillegg til dette er det ein økonomisk belastning for Maersk.

Kommentaren til denne dommen er at prognosen for videre fravær var sentral, og den belastningen som fraværet medførte for bedriften. 

8. Vurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse pga. sykefravær

Når verneperioden er over, enten ved at den ansatte har kommet tilbake eller at 12 måneder er gått, har arbeidsgiver adgang til å vurdere oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7, som sier:

«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.»

Det er ingen automatikk i at den ansatte kan sies opp pga. sykefravær når verneperioden er over. Spørsmålet er om virksomheten etter verneperiodens utløp har saklig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Vi skal gå igjennom de viktigste momentene i denne vurderingen, uten at listen er uttømmende. 

  • Type stilling er av betydning: er det tale om en ledende stilling, der konsekvensene av sykefraværet er større for bedriften enn sykefravær i andre stillinger, kan dette lettere lede til oppsigelse. På den andre side vil forhold ved den ansatte som høy alder og lang ansiennitet trekke den andre veien.
  • Prognosen for fremtidig fravær er et av de viktigste momentene: er det rimelig utsikt til at arbeidstaker kan fylle sin stilling, eller må videre høyt eller hyppig sykefravær påregnes? I så fall vil det veie tungt i en oppsigelsesvurdering, for da er det rimelig at NAV overtar ansvaret for arbeidstaker etter oppsigelsen. 
  • Belastningen for andre ansatte pga. arbeidstakers sykefravær og de økonomiske belastninger for bedriften vil også være tungtveiende momenter. Her kan det foreligge uttalelse fra verneombud om konsekvensene i arbeidsmiljøet og det kan foreligger en kostnadsoversikt fra regnskapsfører. 
  • Om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6 vil alltid være med i vurderingen. Har arbeidsgiver gjort nok for å tilrettelegge for arbeidstaker med redusert arbeidsevne? Dersom virksomheten er å bebreide på dette punkt, vil den regulært ha vanskeligheter med å sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse av arbeidstakeren.
  • På ansattsiden er spørsmålet om arbeidstaker har varslet om fraværet på korrekt måte, bidratt med tilstrekkelig informasjon om egen restarbeidsevne, og for øvrig har bidratt i oppfølgingen av sykefraværet, deltatt i dialogmøter mv. 
  • Arbeidsgivers saksbehandling før oppsigelse er sentralt i alle oppsigelsessaker, og det viktigste her er dokumentasjon for oppsigelsesgrunnlaget og at det er gjennomført drøftelsesmøte med den ansatte før oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Jo vanskeligere oppsigelsessak desto større krav er det til arbeidsgivers saksbehandling, for eksempel der arbeidstaker har høy alder og lang ansiennitet. I disse saker vil arbeidsgiver kunne være tjent med å diskutere saken på forhånd med sin arbeidsgiverorganisasjon eller advokatforbindelse. En feilslått oppsigelse koster ofte bedriften dyrt. 

9. Oppsummering

Ved sykefravær påligger det både arbeidsgiver og arbeidstaker en plikt til å arbeide aktivt for at den ansatte skal komme tilbake i arbeid, eventuelt gjennom lettere oppgaver i en periode. Dersom partene har gjort det som er mulig, og sykefraværsproblemet fortsetter, kan oppsigelse av den ansatte være aktuelt. Da skal NAV overta ansvaret for den ansatte med alle sine ordninger, slik at den sykemeldte blir ivaretatt. Verneperioden må være over før oppsigelse pga. sykefravær gis, og arbeidsgiver må sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. I denne vurderingen vil prognosen for fremtidig fravær stå sentralt, samt kostnadene ved fraværet, betydningen av fraværet på andre ansatte, arbeidsgivers og arbeidstakers aktivitet under oppfølgingen, og hva slags stilling det er tale om. I en del av sykefraværssakene vil det ofte være hensiktsmessig å involvere tillitsvalgte og verneombudet. Oppsigelse pga. høyt eller hyppig sykefravær krever en grundig saksbehandling hos arbeidsgiver, slik at alle momenter i saken kommer frem og blir vurdert før en oppsigelsesbeslutning fattes. Her bør bedriften konsultere egen arbeidsgiverforening eller advokatforbindelse før oppsigelse gis. 

Relaterte lenker:

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Virke (tidligere HSH)

 

by og

Hva er seksuell trakassering etter Høyesteretts første Metoo-dom?

1) Innledning

Høyesterett avsa enstemmig sin første Metoo-dom 22. desember 2020 (HR-2020-2476-A), der begrepet seksuell trakassering ble nærmere klarlagt. Vi representerte en av partene i saken.

Seksuell trakassering er et vidt begrep, som kan innbefatte alt fra de alvorligste og straffbare handlinger som voldtekt og voldtektsforsøk, seksuelt krenkende adferd, seksuell handling uten samtykke, men også uønskede berøringer, oppfordringer til seksuelt samkvem, grove vitser og kommentarer, uønskede forespørsler om seksuelle emner, visning av pornografisk materiale mv. Det er vanligvis tale om gjentatte handlinger, etter at mottaker for oppmerksomheten har sagt fra om at den er uønsket, selv om også mer alvorlige enkelttilfeller kan rammes.  

Denne artikkelen skal særlig se på de nedre grenser for seksuell trakassering med fokus på arbeidslivet, forhold som i utgangspunktet ikke er straffbare forhold, men som kan medføre erstatningsansvar for både utøveren av oppmerksomheten og arbeidsgiveren. For arbeidsgivere vil etiske regler, varslingsregler og et godt vernesystem mot uønskede handlinger være viktig, både for et godt og effektivt arbeidsmiljø, men også for å unngå erstatningsansvar. 

2) Historikk

Seksuell trakassering ble forbudt i norsk arbeidsrett gjennom det generelle forbud mot trakassering i arbeidsmiljøloven fra 1995. Forbudet mot trakassering fremgår i dag av arbeidsmiljøloven § 4-3 (3), og gjelder bare innen arbeidslivet. I 2002 kom imidlertid et eksplisitt forbud mot seksuell trakassering i likestillingsloven, som gjaldt på alle områder av samfunnslivet. Forbudet mot seksuell trakassering var formulert slik:

«Trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering er forbudt. Med trakassering på grunn av kjønn menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende. Med seksuell trakassering menes uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.»

Som det fremgår av siste setning, var bestemmelsen fokusert mot den subjektive oppfatning hos den som den uønskede oppmerksomheten rammet, noe som er endret i likestillings- og diskrimineringsloven fra 2018. Den har nå fått en noe mer objektiv utforming, selv om mottakerens oppfatning fortsatt vil ha stor vekt. 

Metoo-kampanjen fra 2017 satte fornyet fokus på seksuell trakassering som samfunnsproblem. I kjølevannet av denne saken kom sak om de nedre terskler for seksuell trakassering opp i rettsapparatet, som endte i dom i Høyesterett 22. desember 2020.   

Et gratis lavterskeltilbud for klagesaker mot diskriminering, med mulighet for å tilkjenne erstatning, kom gjennom etableringen av Diskrimineringsnemnda fra 2018. Diskrimineringsnemnda fikk fra 2020 i tillegg kompetanse til å behandle og ilegge erstatningsansvar i saker om seksuell trakassering. 

Fra 2018 fikk vi også en ny likestillings- og diskrimineringslov, som var en samling av fire tidligere diskrimineringslover, og hvor definisjonen av seksuell trakassering fikk en noe mer objektiv formulering, se nedenfor.

3) Lovteksten 

Forbudet mot seksuell trakassering fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven kapittel 2 om diskriminering, i § 13 første og tredje ledd:

«(1) Trakassering på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd og seksuell trakassering, er forbudt.»

«(3) Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»

Innplasseringen i kapittelet om diskriminering viser at seksuell trakassering, som trakassering på andre av lovens beskyttelsesgrunnlag, er en mer alvorlig form av diskriminering. Det som dermed ikke fanges opp som seksuell trakassering, kan alternativt defineres som diskriminering eller trakassering på andre grunnlag enn det seksuelle. 

Begrepet «trakassering» viser at det er tale om alvorlige forhold, men vi skal se at lovgiver har senket grensene for hva som er seksuell trakassering ut over en vanlig forståelse av hva som er «trakassering.» Når det gjelder selve trakasseringsbegrepet i arbeidsmiljøloven, har Høyesterett i tilknytning til det nokså likeartede begrepet «mobbing,» sagt følgende i Moelven Mjøsbruket-dommen (Rt-1993-616): 

«Mobbing defineres som «f.eks. trakassering, plaging, utfrysing eller sårende erting og fleiping … som forekommer gjentatte ganger over en viss tidsperiode.»

Dette gir momenter av betydning, selv om legaldefinisjonen av seksuell trakassering går noe lenger ved at også «plagsom» i nokså vid betydning, er omfattet. Førstvoterende uttalte også i Metoo-dommen nedenfor (avsnitt 51): 

«Jeg føyer til at lovens definisjon av «seksuell trakassering» gir begrepet et videre innhold enn det som ville følge av en naturlig forståelse av uttrykket «trakassering», et uttrykk som leder tanken i retning av bevisste, gjentakende og mer alvorlige handlinger.» 

4) Forarbeidene fra 2001 og 2017

Forarbeidene til forbudet mot seksuell trakassering fra 2001 og 2017 er nokså likeartede, og vi tar derfor med noen uttalelser fra begge, selv om vi skal se at forarbeidene fra 2017 har noe mer fokus på at hva som er plagsomt ikke bare skal undergis en subjektiv vurdering av hva mottakeren oppfattet, men hvor også objektive momenter kommer inn. Lovteksten ble som nevnt endret med dette som formål.  

Fra Ot. prp. nr. 77 (2001-2002) ble det angitt på side 115:

«Med seksuell oppmerksomhet menes oppmerksomhet som er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Oppmerksomheten kan være av verbal, ikke-verbal eller fysisk karakter. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer og visning av bilder til voldtekt og voldtektsforsøk. Oppmerksomheten må også være uønsket. Hvorvidt oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos den eller de oppmerksomheten er rettet mot. Her skal det altså legges en subjektiv vurdering til grunn. I tillegg må oppmerksomheten være plagsom for den oppmerksomheten rammer.

Om handlingen er plagsom må avgjøres ut fra en helhetsvurdering der en rekke momenter vil ha relevans, eksempelvis om den som oppmerksomheten retter seg mot selv opplever handlingen som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Ved denne helhetsvurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet. For å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering, skal det legges til grunn en «kvinnenorm« og ikke en kjønnsnøytral norm. En rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt.»

Fra Prop 81 L (2016-2017) ) ble angitt på side 320:

«Definisjonen av seksuell trakassering er endret med det formål at bestemmelsen skal fremstå mer objektiv i sin utforming. Med «seksuell oppmerksomhet» menes oppmerksomhet av seksuell karakter eller seksuelt betont oppmerksomhet. Oppmerksomheten kan være verbal, ikke-verbal eller fysisk. For eksempel kan forbudet omfatte eksplisitte spørsmål, ryktespredning om en persons seksuell aktivitet eller gjentatte seksuelle spøker. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer til voldtekt og voldtektsforsøk. Å få tilsendt bilder eller videoer med seksuelt innhold via brev, telefon eller internett kan også omfattes. Det er ikke et krav av atferden er motivert av seksuelt begjær.

Oppmerksomheten må også være uønsket. Det vil si at den verken må være velkommen eller gjensidig. Om seksuell oppmerksomhet er uønsket eller ikke beror utelukkende på oppfatningen hos det enkelte individ som rammes. Det skal legges en subjektiv vurdering til grunn, og det skal vektlegges individuelle variasjoner. Som utgangspunkt må den som utøver oppmerksomheten bli gjort klar over at den er uønsket. Det er imidlertid ikke et absolutt krav om at den som er utsatt for den trakasserende atferden må ha gjort den som utøver handlingen mv. oppmerksom på at atferden er uønsket. Ett eneste tilfelle kan utgjøre trakassering dersom oppførselen er tilstrekkelig alvorlig.

Oppmerksomheten må videre ha som formål eller virkning å være «krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». De nevnte virkningene er alternative vilkår, og det er derfor tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt. Også uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom er omfattet. Det innebærer at også den mer vennligsinnede seksuelle oppmerksomheten kan være omfattet.

Om atferden er plagsom må avgjøres ut fra en helhetlig vurdering der en rekke momenter vil ha relevans. Blant annet om den som oppmerksomheten retter seg imot selv opplever atferden som plagsom, handlingens karakter, tid og sted for handlingen og relasjonen mellom handlingspersonen og den som den seksuelle oppmerksomheten retter seg mot. Et annet moment vil være om oppførselen har hatt negative virkninger av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art. Listen over momenter er ikke uttømmende, og vil måtte utfylles gjennom praksis. Ved vurderingen skal det tas i betraktning at kvinner og menn ofte har ulik oppfatning av hva som er negativ seksuell oppmerksomhet.»

Av forarbeidene fremgår altså at vurderingen består av tre deler, hvor den første delen er hvorvidt oppmerksomheten hadde seksuell karakter. Denne vurderingen er objektiv. For det andre må man vurdere hvorvidt den seksuelle oppmerksomheten var uønsket av mottakeren av oppmerksomheten. Denne vurderingen er subjektiv. Deretter skal det gjøres en bred helhetsvurdering av hvorvidt oppmerksomheten også minst var plagsom, i tillegg til uønsket. Her vil både objektive og subjektive momenter komme inn. Objektive momenter er handlingens karakter, hvor alvorlig den er, samt settingen og forholdet mellom partene, om det er maktforskjeller mv. Subjektive momenter er typisk hvordan mottaker oppfatter oppmerksomheten, men det har også betydning hva utøveren har ment. Et det for eksempel en bevisst utnyttelse av overordnet posisjon, vil dette virke skjerpende. 

Et viktig punkt i de fleste saker om seksuell trakassering er om utøveren har fått beskjed om at oppmerksomheten er uønsket, eller burde forstått dette. Fortsetter oppmerksomheten etter at beskjed er gitt, defineres forholdet lettere som trakassering. 

5) Høyesteretts Metoo-dom 22.12.20

a) Ingen tidligere rettspraksis av betydning

Vi har ikke hatt tidligere rettspraksis av noen særlig betydning for definisjonen av seksuell trakassering før Høyesteretts første Metoo-dom av 22. desember 2020. Dommen senket grensen for hva som skulle anses som seksuell trakassering i forhold til lagmannsrettens rettsoppfatning. Dessuten oppstilte Høyesterett en ganske lav terskel for å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket: det var tilstrekkelig at kvinnen reiste seg etter å ha blitt tatt på ryggen, og forlot stedet uten å si noe i situasjonen, med andre ord en non-verbal beskjed. 

b) Kort om faktum

Saken gjaldt en ung kvinnelig mekaniker på 20 år, som var eneste kvinne i produksjonen ved et båtverksted i Nord-Norge. I 2016 og 2017 opplevde hun at to kunder av verkstedet kom inn i verkstedhallen og ga henne uønsket oppmerksomhet. Den ene, C på 50 år, la hendene på ryggen hennes på bar hud, da hun var i gang med å skru på en gjenstand. Deretter opplyste hun at han i noe tid etter hadde latt som om han skulle ta henne i skrittet, men uten å gjennomføre det. Den andre kunden, B, i 60-årene, hadde fulgt etter henne gjennom 2017, stadig spurt etter henne og kilt henne i midjen, samt ved en anledning klapset henne på baken på den lokale butikken. C ble frifunnet i de to første rettsinstanser, men dømt til å betale 15.000 kr. i oppreisning i Høyesterett for seksuell trakassering. Den andre, B, hadde vært dømt i de foregående to rettsinstanser, og ble også dømt for seksuell trakassering i Høyesterett. Han måtte betale kvinnen 20.000 kr. i oppreisning.  

c) Høyesteretts vurdering av hva som generelt er seksuell trakassering

Høyesterett anga innledningsvis at de to første grunnvilkår for at det er tale om seksuell trakassering er at det er tale om seksuell oppmerksomhet, dernest at denne oppmerksomheten er uønsket. Førstvoterende uttalte generelt om vilkåret «seksuell oppmerksomhet» (avsnitt 60): 

«… vilkåret favner relativt vidt. Det er likevel ikke tilstrekkelig at det foreligger plagsom og uønsket oppmerksomhet, det må påvises at oppmerksomheten – etter en objektiv vurdering – er seksuelt betont eller av seksuell karakter.»

Hva som er seksuell oppmerksomhet fremgår nærmere av forarbeidene fra 2001. Seksuell oppmerksomhet må vurderes objektivt, mens spørsmålet om den er uønsket vil være subjektivt, dvs. hva mottakeren mener om oppmerksomheten. Dersom den er uønsket, må mottaker som utgangspunkt angi at oppmerksomheten er uønsket. Det blir deretter spørsmål om hva utøveren av oppmerksomheten med rimelighet kunne forstå. Hva som anses som «plagsomt» blir deretter den nedre grensen for hva som kan anses som seksuell trakassering.

d) Plagsomhetskriteriet

Om plagsomhetskriteriet uttalte førstvoterende (avsnitt 65-67):

«Formålet med oppmerksomheten er ikke avgjørende, så lenge den har en slik virkning for den som rammes. Hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, men som jeg allerede har nevnt, må vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også basere seg på en objektiv bedømmelse. Ikke enhver uønsket seksuell oppmerksomhet rammes – det må kreves en viss alvorlighet. Forarbeidene gir her anvisning på at vurderingen av om den seksuelle oppmerksomheten er plagsom beror på en helhetsvurdering der en rekke momenter inngår, jf. Ot.prp.nr.77 (2000–2001) side 72.

Sentrale momenter vil ifølge proposisjonen være opplevelsen av oppmerksomheten, om den har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har pågått over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastningene dette har medført. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonen mellom dem.»

Spørsmålet er hvordan mottaker har opplevd oppmerksomheten, og deretter hvilke virkninger oppmerksomheten har hatt. I saken opplyste kvinnen at hun måtte slutte i stillingen som følge av oppmerksomheten, noe som naturligvis ses på som en alvorlig negativ virkning. Maktforskjeller er typisk hierarkiske forskjeller der ledere trakasserer underordnede, men i saken forelå kundeforhold og stor forskjell i alder (30-40 år), og når det gjaldt C påpekte førstvoterende  at «Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller» (avsnitt 94). 

Forarbeidene viser til at det skal benyttes en kvinnenorm, med andre ord hva den alminnelige fornuftige kvinne vil anse som plagsomt. Førstvoterende finner dette kriteriet noe uklart (avsnitt 69). Ut fra forarbeidene antas imidlertid, at dette legger terskelen for hva som anses plagsomt noe lavere enn om man hadde lagt til grunn en mer kjønnsnøytral norm. Etter vår oppfatning legger Høyesterett seg i denne saken på en terskel i overensstemmelse med en kvinnenorm, selv om det ikke sies rett ut. 

e) Kravet om å si ifra om at oppmerksomheten er uønsket

Førstvoterende uttalte generelt om dette (avsnitt 63):

«Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.»

Det ble anført i saken at den som utsettes for uønsket seksuell oppmerksomhet bør si klart og tydelig fra om at oppmerksomheten er uønsket, og at arbeidsgivere må legge til rette for dette, bl.a. gjennom varslingsregler. Førstvoterende uttalte imidlertid til den konkrete saken (avsnitt 84): 

«As reaksjon, der hun umiddelbart reiste seg og forlot stedet, viser videre at handlingen var «uønsket» fra henne side» 

og videre (avsnitt 92): 

«Jeg mener videre at As reaksjon på den forutgående «rygg-episoden», der hun reiste seg og forlot stedet til tross for at hun var midt i en arbeidsoperasjon, innebærer at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham. Også vilkåret om «uønsket» er derfor oppfylt.» 

Høyesterett la således til grunn at C burde forstått at oppmerksomheten var uønsket, selv om det bare var tale om en non-verbal beskjed. 

Bedriften var rettskraftig dømt til å betale kvinnen erstatning i lagmannsretten pga. manglende oppfølging, som bedriften kunne bebreides for, og den delen av saken gikk ikke videre til Høyesterett. Her kan vi føye til at det ville vært en fordel for begge parter om bedriften klarere hadde grepet fatt i den uønskede handlingen, og gitt klar beskjed til C at oppmerksomheten var uønsket. Det er imidlertid noe uklart når bedriften ble klar over forholdet, eller burde vært klar over forholdet. 

f) Den delte bevisbyrde

Normalt er det den som anlegger et søksmål som må sannsynliggjøre sitt krav med sannsynlighetsovervekt, dvs. mer enn 50 % sannsynlighet. Slik er det imidlertid ikke i diskrimineringsretten, fordi lovgiver ønsker å gjøre det lettere å fremme krav etter påstått diskriminering eller trakassering. Av nåværende lov § 37, tidligere i § 27, fremgår dette slik:

«Diskriminering [og seksuell trakassering] skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering [seksuell trakassering] har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering [seksuell trakassering] likevel ikke har skjedd.»

Det ble i saken anført at bruk av en slik bevisbyrderegel overfor en som er anklagd for seksuell trakassering er i strid med grunnleggende krav til en rettferdig rettergang, men dette avviste Høyesterett, og uttalte (avsnitt 74 og 75):

«…bevisbyrderegelen i § 27 innebærer [ikke] noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker. Beviskravet er, her som ellers, at det mest sannsynlige faktum – etter en samlet vurdering av bevisene i saken – skal legges til grunn. Alminnelige utgangspunkter for bevisvurderingen, som at de tidsnære bevis har størst vekt, gjelder også på samme måte som ellers. ..Dersom det etter en slik samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil, …fastsetter bestemmelsen at denne bevistvilen skal gå ut over «den ansvarlige», …Slike bevissituasjoner forekommer imidlertid sjelden i praksis.»

Uttalelsen innebærer etter vår oppfatning at vanlige bevisbyrde- og bevisvurderingsregler som hovedregel også vil gjelde ved saker om seksuell trakassering, men helt unntaksvis vil en eventuell bevist tvil kunne gå ut over den anklagde. Etter vår oppfatning øker en slik regel risikoen for at uskyldige kan bli dømt for seksuell trakassering, men denne risikoen har lovgiver, og Høyesterett, akseptert. 

g) Subsumsjonen for de to kundene (anvendelsen av rettsreglene)

I og med at vi befinner oss i de nedre områder for hva som kan anses som seksuell trakassering, tar vi også litt med om Høyesteretts konkrete vurdering av de to kundenes handlinger, mekanikeren C på 50 år og fiskeren B på 66 år. 

Forholdet til C – Ryggepisoden og pauseromepisoden

Førstvoterende uttalte i avsnitt 83 følgende om hvorvidt ryggepisoden hadde seksuell karakter: 

«Etter en samlet vurdering er dette vilkåret etter mitt syn oppfylt. Jeg legger da særlig vekt på at A satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. C kom bakfra, og A hadde derfor ingen mulighet til å verge seg mot, eller avvise berøringen, som var helt unødvendig. Han la hendene sine på nedre del av ryggen hennes mot bar hud, som i denne sammenhengen må anses som en relativt intim del av kroppen. Samlet sett mener jeg at handlingen må bedømmes som en berøring med tilstrekkelig seksuell betoning til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd andre punktum er oppfylt.» 

Videre ble uttalt (avsnitt 94): 

«As subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Etter mitt syn trekker også de mer objektive forholdene i samme retning. Karakteren av handlingene var isolert ikke av de mest alvorlige, men den første av dem omfattet likevel uønsket berøring mot bar hud mens A befant seg i en sårbar situasjon. Under arbeidet i verkstedet var hun også utsatt, som eneste kvinne og under utføring av arbeid som hun ikke uten videre kunne avslutte. Handlingen ved pauserommet var klart seksualisert og ble begått etter at C var gjort klar over at dette var noe A ikke ønsket. Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller.»

Vi ser at Høyesterett legger vekt på kvinnens arbeidsposisjon, og at berøringen var unødvendig på en relativt intim del av kroppen. Nærhet til bakende og skritt er således antagelig av betydning. Den subjektive opplevelse hos kvinnen fremkom gjennom at hun ved første hendelse reiste seg og gikk, og ved andre hendelse klart sa ifra. Deretter ser Høyesterett Cs handlinger i årsakssammenheng med at kvinnen sluttet i sin stilling, selv om den kanskje viktigste årsakssammenhengen her var bedriftens manglende oppfølging av henne.  

Forholdet til B – Kiling i midjen og klaps på baken

Førstvoterende uttalte (avsnitt 105):

«Jeg er enig i lagmannsrettens konklusjon om at den samlede oppmerksomheten fra B må anses tilstrekkelig seksuelt betont. Bs adferd besto i gjentakende tilfeller med uønsket og unødvendig berøring av midjen til A, også etter at han flere ganger hadde fått beskjed om å slutte. Ved ett tilfelle utenfor butikken klapset han henne også på baken, en handling som klart er av seksuell karakter. Vilkåret om seksuell oppmerksomhet er derfor oppfylt, selv om jeg finner at også Bs handlinger ligger i nedre sjikt for oppfyllelsen av dette vilkåret.»

A oppfattet seg forfulgt av B, og kiling i midjen, i kombinasjon med et klaps på baken, ga oppmerksomheten en seksuell karakter. 

6) Oppsummering

Vi har hatt forbud mot trakassering, herunder seksuell trakassering, i arbeidsmiljøloven fra 1995 og likestillingsloven fra 2002. Ikke mange saker har kommet opp, noe som tyder på at systemet ikke i tilstrekkelig grad har fanget opp disse sakene. Med Metoo-kampanjen i 2017 kom seksuell trakassering mer i fokus, og fra 2018 har vi fått Diskrimineringsnemnda som et gratis lavterskeltilbud for vedtak om erstatning og oppreisning etter klager på diskriminering, herunder seksuell trakassering fra 2020. Med Høyesteretts første Metoo-dom 22. desember 2020 har vi fått avklaringer på hva som ligger i begrepet seksuell trakassering. Høyesterett la en lavere terskel til grunn enn lagmannsretten, og stilte heller ikke strenge krav til hvordan mottaker av oppmerksomheten må si ifra om at oppmerksomheten er uønsket. Etter Høyesteretts dom kan vi slå fast at seksuell trakassering er et begrep som favner vidt; også kiling utenpå tøy og berøring av rygg på bar hud kan omfattes. Høyesterett har med dette lagt føringer for Diskrimineringsnemndas virksomhet fremover. Med et såpass omfattende nedslagsfelt, er det grunn til å regne med at Diskrimineringsnemnda vil få en økende mengde av saker om seksuell trakassering, rettet mot bl.a. kolleger, kunder og arbeidsgivere. 

by og

Fra permitteringer til nedbemanninger

Fra permitteringer til nedbemanninger

Denne artikkelen går igjennom den vurdering og saksbehandling som bedriften må gjennomføre når den går fra permitteringer til nedbemanninger. Artikkelen bygger på Kvales bøker Permitteringer, nedbemanning og sluttpakker og Oppsigelse skritt for skritt. 

1. Innledning

Vi legger til grunn at bedriften har gjennomført permitteringer over en kortere eller lengre periode, og nå ser at behovet for en bemanningsreduksjon er av mer langvarig art. Vi skal derfor se nærmere på grensegangen mellom permitteringer og nedbemanninger nedenfor, og kan også vise til tidligere artikkel på Jusstorget, som må suppleres med endringene i permitteringsregelverket slik det fremgår på www.nav.no. 

Nedbemanning er for mange arbeidsgivere en vanskelig balanseøvelse der hensynet til den videre driften, bedriftens overlevelse, og omsorgen for ansatte som mister arbeidet kommer på spissen. Et innledende råd er derfor å planlegge prosessen i god nok tid med sine rådgivere, slik at alle involverte får en felles forståelse om at saksbehandlingen er gjennomført på en betryggende og tilstrekkelig grundig måte. God saksbehandling er ofte nøkkelen for å unngå tvister.

2. Bedriften bestemmer i kraft av arbeidsgivers styringsrett

I valget mellom først å forsøke permitteringer av noen eller alle ansatte, eller å gå rett på en prosess med nedbemanning, må bedriften vurdere sine egne framtidsutsikter på kort og lang sikt. Hvordan ser prognosene ut de neste månedene, og hvordan ser de ut om et halvt år, når perioden med dagpenger pga. løper ut? Er det utsikter til forbedringer er det ofte gode grunner til å forsøke permitteringer først, før nedbemanninger iverksettes.

Det er bedriften som bestemmer om det skal permitteres eller nedbemannes, og dette bestemmer bedriften selv om de tillitsvalgte eller ansatte skulle være imot de tiltak bedriften setter inn. Arbeidsgivers styringsrett fremgår av en rekke dommer, bl.a. fra Høyesterett (HR-2016-2286-A), og beskrives slik: 

«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.» 

I dette ligger også bestemmelsen over om bedriften skal bemanne opp eller ned, og om reduksjon i antall stillinger skal skje midlertidig (permittering) eller mer varig (oppsigelser). 

Bedriftens vurderinger kan imidlertid settes til side av domstolen om ikke beslutningsgrunnlaget anses saklig, og her vil forholdet til de tillitsvalgte og ansatte også komme inn: 

  • Har bedriften informert og drøftet med de tillitsvalgte tidlig nok og fått frem eventuelle motforestillinger, før endelige beslutninger er tatt? 
  • Er motforestillingene tilstrekkelig grundig vurdert av bedriften? 

Bedrifter uten tillitsvalgte kan ha noe mer spillerom, men vil uansett ofte være tjent med å bruke ad-hoc valgte tillitsvalgte eller verneombudet som «sparringpartner» for å sikre en god og legitim prosess.

I Brynhildsen-dommen (RG-1985-128) gjaldt det en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 arbeidstakere etter svikt i ordreinngangen. Her hadde det også vært benyttet permitteringer. Lagmannsretten kom med en prinsipiell uttalelse, som fortsatt har gyldighet:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.

På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling. Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang.»

Dommen bekrefter den vide styringsrett som bedriften har på dette området, og at domstolene normalt må legge til grunn bedriftens vurdering av om problemene er midlertidige eller mer varige. 

3. Saksbehandling og dokumentasjon

Kravene til saksbehandling ved nedbemanning følger av lov og eventuelt tariffavtale, for de bedrifter som er bundet av slik avtale. Vi skal her kommentere begge regelsett.

Først i prosessen ligger gjerne et styrevedtak med underlag på at bedriften trenger å gjøre endringer i form av blant annet midlertidige permitteringer eller varige nedbemanninger, men uten at noe er bestemt. Styret gir fullmakt til administrasjonen til å gå videre. Allerede på dette tidspunkt ligger viktig dokumentasjon i saken. 

Etter arbeidsmiljølovens kapittel gjelder informasjon og drøftelse med de tillitsvalgte i bedrifter med minst 50 ansatte. Kapittelet kan likevel også gi god veiledning for bedrifter med mindre enn 50 ansatte. For tariffbundne bedrifter vil det eksistere mange av de samme informasjons- og drøftelsesregler, uavhengig av antall ansatte. Hovedregelen er at det skal informeres om tiltakene som kommer, så tidlig som mulig, slik at tiltakene kan drøftes og de tillitsvalgtes synspunkter kan være med i bedriftens videre vurderinger. Det er ikke tilstrekkelig alene å informere de tillitsvalgte etter at beslutning er fattet.

NAV skal varsles ved permitteringer eller nedbemanninger av minst 10 ansatte, såkalte massepermitteringer eller masseoppsigelser. Også her kan man varsle NAV ved mindre antall, for å få raskest mulig bistand fra NAV til å hjelpe de ansatte videre. 

Informasjons- og drøftelsesprotokoller, eventuelt sammen med melding til NAV, inngår som viktig dokumentasjon i saken. 

Når bedriften går fra å permittere til å nedbemanne, står den i en ny situasjon. Derfor må det (på nytt) informeres og drøftes med de tillitsvalgte, de ansatte må informeres, og det må gjennomføres individuelle drøftelsesmøter med den enkelte før oppsigelse gis, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Her skal fås frem hvilket grunnlag bedriften har for å si opp den enkelte, individuelle sosiale forhold som skal vurderes, samt at alternative stillinger, om disse finnes, skal vurderes før oppsigelse besluttes. 

Det er også viktig at det i etterkant av drøftingsmøtet overrekkes et korrekt utfylt oppsigelsesbrev for at ikke oppsigelsen automatisk settes til side som ugyldig ved et søksmål. Her kan det være hensiktsmessig å kontakte bedriftens advokat, fordi tvister koster store ressurser. God prosess og god dokumentasjon forebygger slike tvister. 

4. Krets og kriterier

En oppsigelse som er begrunnet i nedbemanning, må som nevnt være saklig. Dette innebærer at det for det første må være saklig ut i fra bedriftens behov for å nedbemanne, og for det andre at den eller de ansatte som velges ut for oppsigelse er valgt ut på saklig grunnlag. For å sørge for at utvelgelsen av ansatte skjer på en saklig måte, benyttes normalt utvalgskretser og utvalgskriterier. 

Spørsmålet om utvalgskrets er spørsmålet om hvor i bedriften det skal nedbemannes: Skal hele bedriften være utvalgskrets, hvilket er hovedregelen, eller skal utvalgskretsen begrenses til et område, en avdeling eller et geografisk sted, for eksempel en nedbemanning begrenset til lageret.

Spørsmålet om kriterier er spørsmålet om hvordan man velger ut ansatte til overtallighet: Skal det legges vekt på ansiennitet, kompetanse, egnethet mv, og hvordan skal disse kriteriene vektes i forhold til hverandre? 

Hvordan man benytter utvalgskrets og hvilke utvelgelseskriterier som skal styre prosessen, kan få stor betydning for hvilke ansatte bedriften sitter igjen med etter at nedbemanningen er gjennomført, og det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hvilke behov som må dekkes for at bedriften skal kunne drive videre på en god måte, med færre ansatte til å gjøre arbeidet. 

Det har vært en del dommer fra Høyesterett og Arbeidsretten på dette området de senere årene. Vi skal trekke ut noen momenter fra disse dommene, med særlig fokus på de to siste av Høyesteretts avgjørelser, begge fra 2019; Telenordommen og Skanskadommen. De henviser både til tidligere dommer og også i noen grad til praksis fra Arbeidsretten, som tar stilling til tolkning av tariffavtaler, og gir slik sett bred veiledning for nedbemanningsprosesser. 

Først skal vi likevel gå tilbake til den ovennevnte Brynhildsen-dommen, der lagmannsretten tok følgende utgangspunkt:

«[Bedriften] må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges «under ellers like vilkår» (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet. Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er «nøkkelpersoner» i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på.»

Utgangspunktet er med andre ord at bedriften selv må ta stilling til hvilke tiltak den anser nødvendig, ikke minst under hensyntagen til hva slags fremtidsorganisasjon bedriften tar sikte mot. Bedrifter med vanskelig økonomi, og som kanskje er truet av nedleggelse eller konkurs, vil normalt ha langt større spillerom, og kunne bruke vesentlig hardere virkemidler, enn bedrifter som går med gode overskudd. 

5. Momenter fra Høyesteretts praksis

Kriteriene for utvelgelse av ansatte for overtallighet er som nevnt viktige, fordi bedriften ønsker å komme så sterkt ut av en permittering eller nedbemanning som mulig. Da trenger bedriften de mest egnede ansatte, og det er ikke alltid dem med lang ansiennitet. Derfor er også andre kriterier viktige, som kompetanse og egnethet/dyktighet. Men jo mer subjektive kriteriene er, desto vanskeligere er de ofte å dokumentere. 

Ansiennitet er viktigere ved nedbemanninger enn ved permitteringer, og ansiennitet veier nok også noe mer i bedrifter med tariffavtale, der det foreligger en regel om ansiennitet, som i Hovedavtalen LO-NHO. Dermed vil også utvalgskrets, å kunne begrense denne, bli viktig for ikke å miste ansatte som bedriften trenger for fremtiden.

I det følgende skal vi se nærmere på to sentrale høyesterettsdommer, som sier noe om bruken av utvalgskrets og –kriterier. 

Telenordommen – utvalgskretsers betydning  

I Telenordommen fra 29.10.19 (HR-2019-1986-A) gjaldt det oppsigelse av en salgskonsulent på 52 år med 32 års ansiennitet i selskapet (Telenor Norge AS). Selskapet var bundet av Hovedavtalen LO-NHO, som har ansiennitetsregel. Salgskonsulenten arbeidet ved business-divisjonen i Trondheim, som hadde 11 medarbeidere. Det var imidlertid også 243 andre ansatte ved Telenors kontor i Trondheim, men innen andre divisjoner. Det var behov for nedbemanning i 2017, og Telenor begrenset utvalgskretsen til business-divisjonen i Trondheim. Fagforeningen ønsket en større krets, for å gi medlemmene med lang ansiennitet en større beskyttelse, fordi den ansatte da kan «konkurrere» med flere om å beholde arbeidet. Fagforeningen anførte bl.a.:

«Det er ikke saklig å innsnevre ansiennitetsområdet til den enkelte divisjon. Dette innebærer at ansiennitetsprinsippet i realiteten bortfortolkes. De ansatte har kompetanse til å arbeide i flere av divisjonene.»

Telenor tapte saken i Høyesterett, som uttalte først (avsnitt 59):

«Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet.»

Høyesterett trakk deretter frem momenter som talte for en begrensning av utvalgskretsen; at Telenor ikke skal utsettes for uforholdsmessig tyngende omstillingsprosesser, at virksomheten er organisert i separate divisjoner, hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte er videre et moment til støtte for dette, at tilpasningene av utvelgelseskretsen har støtte i en fast og langvarig praksis i selskapet. Men så konkluderte Høyesterett likevel slik (avsnitt 74-76):

«Etter mitt syn forelå det her en situasjon som tilsa at det ved saklighetsvurderingen skulle vært tatt hensyn til hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen. De ulemper som en slik konkret vurdering kan medføre for Telenor Norge, går etter mitt syn ikke ut over det som med rimelighet må kunne kreves av et selskap med Telenor Norges størrelse og ressurser. Jeg viser til NRK-dommen avsnitt 53, hvor Arbeidsretten uttaler at «[b]edriftsansiennitet kan komplisere omstillingsprosesser, men større virksomheter må som alminnelig regel forventes å håndtere omfattende utvelgelsesprosesser.» Ut fra en generell vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngår i kretsen, må ansiennitetsprinsippet etter mitt syn her anses vesentlig svekket. Jeg er etter dette kommet til at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfyller saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2.»

Skanskadommen – ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium 

I forkant av Telenordommen kom Skanskadommen 28.02.19 (HR-2019-424-A), hvor ansiennitetsprinsippet var oppe til vurdering i Høyesterett. Saken gjaldt en større nedbemanning med ca. 50 oppsigelser hos entreprenøren Skanska, hvor Skanska ønsket  å legge særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Bedriften var tariffbundet, bl.a. til Hovedavtalen LO-NHO. Både LO og NHO var inne som partshjelpere, dvs. engasjert i saken til støtte for hver av sidene. Skanska tapte saken, bla. på grunn av feil i saksbehandlingen, men Høyesterett hadde interessante uttalelser om ansiennitetsprinsippet. Høyesterett uttalte først (avsnitt 31-32):

«Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften. Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter…»

Betydning av tariffavtale

Betydningen av tariffavtale ble omtalt i dommens avsnitt 45 og 47:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der….Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Utvelgelsen

Til selve utvelgelsen, og betydningen av ansiennitetsprinsippet uttalte Høyesterett (avsnitt 61-62):

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd. Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.

6. Avslutning

Det er store forskjeller i hvilke krav som stilles til bedriftens saksbehandling og utvelgelse ved permitteringer, kontra nedbemanninger.

Ved permitteringer er det færre krav til saksbehandling og dessuten en mindre streng vurdering av bedriftens disposisjoner, fordi det er tale om et midlertidig virkemiddel som har til hensikt å få bedriften «over kneika». Beslutningene må dessuten skje hurtig, og hensynet til den enkelte ansatte har liten eller ingen betydning. Det er heller ikke krav til individuelle drøftelsesmøter, som bare understreker dette. 

Ved overgangen til nedbemanninger er situasjonen annerledes. Nå er det tale om varige grep og kravene til dokumentasjon og saksbehandling blir strengere, også selv om bedriften går fra en permitteringssituasjon. Dokumentasjonen fra permitteringen vil imidlertid gjerne følge nedbemanningsprosessen, slik at noe av denne dokumentasjonen allerede eksisterer som en del av grunnlaget for nedbemanningen. Det kan nok likevel være noe enklere å gjennomføre en nedbemanning direkte etter en permittering, fordi permitteringen viste at bedriften ventet i det lengste med varige tiltak og forsøkte andre, mindre tyngende, tiltak først. 

Ved overgangen fra permittering til nedbemanning går bedriften altså inn i et langt mer krevende område, med større krav til underlag og dokumentasjon, saksbehandling og avveininger på både overordnet og individuelt nivå. Her trenger ofte bedriften en utenforstående rådgiver for å se kritisk på alle trinn av saksbehandlingen for både å forebygge tvister med de tillitsvalgte, som kan ende i Arbeidsretten, eller tvister med de ansatte, som kan ende i de alminnelige domstoler. Begge deler er ressurskrevende for bedriften, som bør gjøre det den kan for å unngå dette. 

Til slutt er det viktig å huske at ansatte som sies opp av arbeidsgiver mens de er permittert, har rett til å få lønn som normalt i oppsigelsestiden, iht. lovbestemt eller avtalt oppsigelsestid. I oppsigelsestiden vil arbeidstaker normalt ha arbeidsplikt, og selv om det ikke er arbeid i bedriften vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å betale lønn for denne perioden.