Med grunnlag i EØS-avtalen satte Høyesterett 16.12.16 til side en hundre år gammel fortrinnsrett til havnearbeid, fastsatt i to tariffavtaler mellom LO og NHO. Artikkelen ser nærmere på når tariffavtalen må vike for EØS-avtalen og annen norsk lov. Temaet er aktuelt før LO-kongressen 8-12. mai.

1. Innledning

Den 16.12.16 satte Høyesterett i plenum, med 10 mot 7 stemmer, en hundre år gammel fortrinnsrett til lossing og lasting på norske havner, til side som stridende mot EØS-avtalen artikkel 31 (fri etableringsrett for næring). Saken gjaldt boikott mot en bedrift – et tema som er nærmere behandlet i artikkelen «Boikott.» Fortrinnsretten i ovennevnte sak var nedfelt i to tariffavtaler mellom LO og NHO og var til fordel for medlemmer av Norsk Transportarbeiderforbund (NTF i LO). Høyesterett kom i saken med uttalelser som kan trekke i retning av at også konkurransereglene kunne ramme fortrinnsretten i tillegg til EØS-avtalen artikkel 31. Etter denne avgjørelsen er det derfor av interesse å se nærmere på når bestemmelser i norske tariffavtaler kan rammes av EØS-avtalen eller annen norsk lov.

Innledningsvis må sies at det sjelden eller aldri vil være tale om å sette til side en hel tariffavtale. Vanligvis er det kun enkelte bestemmelser det kan stilles spørsmål ved, først og fremst bestemmelser som faller utenfor «arbeids- og ansettelsesvilkår,» som er kjernen i en tariffavtale, og som nyter et særlig vern, jf. konkurranseloven § 3.

EØS-avtalen er norsk lov med virkning fra 1.1.94, etter undertegning av EØS-avtalen i 1992. Den har som mål å skape et felles marked mellom EFTA-landene og EU-landene, det som i dag er 3 + 27 land, med felles økonomiske regler: De fire friheter, dvs. fri bevegelse av varer, kapital, tjenester og arbeidskraft, samt felles konkurranseregler (forbud mot prissamarbeid mv).  Hverken lover eller tariffavtaler kan hindre de fire friheter, men tariffavtaler er i utgangspunktet vernet mot konkurransereglene.

2. Forholdet mellom lov og tariffavtaler

En tariffavtale er i arbeidstvistloven § 1 bokstav e) definert slik:

(…) en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold.

En tariffavtale har vanligvis bestemmelser om lønn, ansiennitet, medbestemmelse, arbeidstid mv. Nærmere om hva en tariffavtale er, er nevnt i Atea-saken fra Arbeidsretten i 2013 (ARD-2013-89, avsnitt 63-65), der Arbeidsretten uttalte:

 at avtalen i det vesentlige må ha bestemmelser med generell anvendelse; avtalen må gjelde for ubestemte arbeidstakere […]Kravet om generalitet er ikke til hinder for at avtalen også kan ha bestemmelser om individuelle arbeidsforhold, så fremt de normative bestemmelsene er de dominerende elementene,…. Vurderingen må nødvendigvis bli konkret. Nært knyttet til dette generalitetskravet er at det i praksis er lagt til grunn at det ved vurderingen av om det foreligger en tariffavtale, må legges vekt på om avtalens formål kan sies å være tariffrettslig, også omtalt som et krav om tariffhensikt.

Tariffavtaler må, som andre avtaler, vike for både lov og grunnlov, om den skulle komme i konflikt med disse. Det er tradisjonell lære. Utgangspunktet er beskrevet slik av Høyesterett i 2016 (HR-2016-1446-A, avsnitt 98):

Det rettslige utgangspunktet er at tariffavtaler ikke kan stride mot lov, jf. Stokke, Nergaard og Evju side 129 (Det kollektive arbeidslivet; Organisasjoner, tariffavtaler og lønnsoppgjør, 2 utgave 2013):

Bestemmelser i en tariffavtale som står i strid med lovgivning, vil ikke ha rettslig bindende eller forpliktende virkning, verken for avtalens parter eller for deres medlemmer. Og en domstol må av eget tiltak sette til side tariffavtalebestemmelser som er uforenlige med lovregler. Slike avtalebestemmelser er for så vidt ugyldige og uvirksomme.

Det siktes her til bindende (preseptorisk) lovgivning. Det hender at loven overlater til tariffavtale å regulere et nærmere bestemt område, se for eksempel arbeidsmiljøloven § 10-12 (4) (unntak fra arbeidstidsreglene) og ferieloven § 3 andre ledd (alternative ferieordninger i tariffavtale). Da vil tariffavtalen gå foran loven, så lenge den holder seg innenfor de bindende grensene som loven oppstiller.

Selv om tariffavtalen kan settes til side som stridende mot norsk lov, taler flere momenter for at domstolene bør være tilbakeholdne med å sette tariffavtalebestemmelser til side.  Tariffavtaler gir forutberegnelighet mellom partene i arbeidslivet. Tar man ut en bestemmelse kan avtalen bli ubalansert. Tariffavtalene har dessuten som nevnt et visst vern etter bl.a. Grunnloven § 101 og konkurranseloven § 3 i norsk rett.  I EU-retten har de vern etter EU-charteret artikkel 28, se også Albany-dommen (C-67/96). I EØS-retten foreligger tilsvarende vern, se bl.a. Holship-avgjørelsen i EFTA-domstolen, avsnitt 122-123. Til slutt nevnes Høyesteretts uttalelse i Rasmussen Offshore- saken (Rt-2001-71), som gjaldt en avtale med de tillitsvalgte om ansiennitetsberegning. Her uttalte Høyesterett:

Jeg er enig i at det i prinsippet må foretas en kontroll med sakligheten av oppsigelser som er resultat av ansiennitetsavtaler. Men det må åpenbart være slik at domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med å tilsidesette avtaler som er blitt til ved forhandlinger mellom arbeidsgiver og tillitsmannsapparatet.

En tilbakeholdenhet hos domstolene med å sette tariffavtaleklausuler til side vil være i god harmoni med Grunnloven § 101, i alle fall der vi taler om tariffavtaleklausuler som gjelder lønns- og arbeidsvilkår, herunder medbestemmelse, forhandlingsrett mv.

3. Lovkontroll med tariffavtalene

Tariffavtaler mellom de sentrale partene i norsk arbeidsliv, som LO, YS, UNIO og på arbeidsgiversiden NHO, Virke, Spekter, er gjennomgått av organisasjonenes egne juridiske avdelinger. Lovligheten er vurdert i forbindelse med avtaleinngåelsen og eventuelt etterpå, og er partene uenige, så kan de gå til Arbeidsretten for å få en tolkningsavklaring. Men skulle det oppstå lovtolkningsspørsmål i forbindelse med avtaleinngåelsen, kan man under forhandlinger eller mekling hos Riksmekler rette spørsmål til det fagdepartement som loven administreres hos. Når det gjelder forholdet til EØS-avtalen, kan flere fagdepartementer komme inn samt Utenriksdepartementet. Med de sentrale partenes lovkyndighet, samt tilgang til lovtolkningsavklaringer, skal det mye til før avtaleklausuler i de sentrale tariffavtaler strider mot EØS-avtalen eller annen lovgivning.

Noe mer usikkerhet kan knytte seg til gamle klausuler som var laget for en annen tid, men som partene bare har prolongert fra oppgjør til oppgjør, for eksempel fortrinnsretten til lossing og lasting av skip. Et annet eksempel var grafikernes enerett til å betjene skjermterminaler som ble benyttet til framstilling av fotosats, satsmedia mv, godtatt av Arbeidsretten i ARD-1978-26, men som den teknologiske utvikling har løpt fra. Et tredje eksempel var klausuler i tariffavtaler om at man var forpliktet til å være medlem i et LO-forbund for å få lov å arbeide innen forbrukersamvirket (Coop) eller i LO-familien. Dette ryddet imidlertid LO selv opp i i 2002, og tok klausulene ut.

Der hvor vi kan anta at tariffavtaleklausuler lettere kan komme i konflikt med EØS-avtalen eller annen norsk lov er i lokale tariffavtaler og særavtaler, hvor partene ikke har samme oversikt og lovkyndighet som de sentrale tariffavtalepartene i arbeidslivet med klagesaker hos for eksempel Arbeidstilsynet, Datatilsynet eller Konkurransetilsynet. Dessuten kan forholdet til lovgivning komme opp i forbindelse med vanlige rettstvister for domstolene, for eksempel der en ansatt er oppsagt som følge av en ansiennitetsavtale mellom ledelsen og de tillitsvalgte, som den ansatte mener er usaklig etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Forholdet til lovgivningen vil alltid kunne komme opp der tariffavtalepartene har forelagt en tolkningstvist vedrørende en tariffavtale for Arbeidsretten.

4. Skrankene i menneskerettighetene, EØS-avtalen og annen norsk lov

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) er innført som norsk lov fra 1999, og vernet av menneskerettighetene er dessuten bygget ut i Grunnloven fra 2014 med nytt kapittel E, med bl.a. bestemmelser om organisasjonsfrihet i Grunnloven § 101. Tariffavtaler som hindrer organisasjonsfrihet, enten rett til å melde seg inn, eller retten til å være uorganisert, kan derfor komme i konflikt med disse bestemmelsene.

EØS-avtalen har en rekke bestemmelser som skal gi ett felles marked basert på de fire friheter samt like konkurranseregler. Skulle tariffavtaler hindre de fire friheter, for eksempel forbeholde noen arbeidsplasser kun til norske statsborgere, vil slike bestemmelser kunne komme i konflikt med EØS-avtalen. Det vil også kunne gjelde prissamarbeidsbestemmelser, opprettelse av enerett og monopoler osv, som går utenfor det som vanligvis kan regnes som arbeids- og ansettelsesvilkår, se konkurranseloven § 3.

Arbeidsmiljøloven setter flere skranker som tariffavtalene må holde seg innenfor, for eksempel forbud mot diskriminering, grenser for arbeidstid mm. Tilsvarende vil det være visse skranker i ferieloven, og vi har flere diskrimineringslover, som kan være aktuelle, for eksempel der unødvendig strenge språkkrav stenger ute visse grupper arbeidstakere, eller der krav til fysisk skikkethet stenger ute den ene kjønn. I praksis har vi ikke sett så mange saker på området, men Likestillings- og diskrimineringsombudet vil ha en bedre oversikt over dette her. Personvernlovgivningen, med vern mot bl.a. unødvendig overvåkning, er også et lovområde som kan være aktuelt i forhold til tariffavtaler. Overnevnte lovområder er naturligvis ikke uttømmende for hva som kan være praktiske lovskranker for tariffavtalene. Slike skranker kan i prinsippet finnes i alle lover.

5. Noen konkrete saker

I 1986 inngikk staten og lærerorganisasjonene en særavtale for bemanning av skoler, hvor det bl.a. var forskjell på selvstendige skoler og skoler som kunne regnes som underliggende filialskoler.  Det ble tvist om hvorvidt et par læresteder kunne kalles filialskoler, med betydning for bemanningen, og saken kom opp for Arbeidsretten (ARD-1990-68).  Særavtalen kom i konflikt med lov om videregående opplæring, og måtte da vike på dette punktet, uttalt slik av Arbeidsretten:

På denne måten griper filialskoleavtalen [tariffavtalen]direkte inn i den kompetanse som ved loven om videregående opptæring er lagt eksklusivt til fylkeskommunene. Den står i strid med lovens § 4, og avtalens definisjonsbestemmelser kan derved ikke være tariffrettslig forpliktende for fylkeskommunene. Slik disse bestemmelsene nå står i tariffavtalen, kan de bare anses som retningslinjer av veiledende karakter.

I 2001 satte Høyesterett i Mineryddersaken fra 2001 (Rt-2001-1413) til side plikt til å være medlem i Handel og Kontor (LO) for ansettelse som minerydder i Norsk Folkehjelp. Slike klausuler fantes innen både fagbevegelsen, i forbrukersamvirket og flere steder, men var i strid med organisasjonsfriheten, bl.a etter menneskerettsloven. LOs sekretariat fulgte derfor opp med å vedta følgende 28.1.02: «Organisasjonspliktklausulene fjernes i alle avtaleforhold.»

I 2012 satte Høyesterett (Rt-2012-219) (Artikkelforfatteren representerte partshjelperen i saken, Norsk Flygerforbund) til side en aldersgrenseklausul i tariffavtale for helikopterpiloter som stridende mot regler om aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven. Tariffavtalen krevde at pilotene gikk av ved fylte 60 år, mens de hadde flysertifikat til 65. Høyesterett kom da til at de hadde rett til å fortsette til 65 og bygget avgjørelsen på Prigge-dommen fra EU-domstolen (C-447/09), hvor flykapteinen Reinhard Prigge fikk sin avslutning av arbeidsforholdet i Lufthansa dømt som aldersdiskriminering fordi han måtte gå av som pilot ved fylte 60.

I 2014 var aldersgrense på 67 år i tariffavtale oppe for Oslo tingrett (TOSLO-2014-186132) i den såkalte Mediaas-saken. Aldersgrensen på 67 år i NRK var fastsatt i en pensjonsavtale, som ble ansett som tariffavtale. Likestillings- og diskrimineringsnemnda hadde funnet aldersgrensen i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, mens Oslo tingrett frifant NRK og fant aldersgrensen saklig.

I 2016 (HR-2016-2311-P) satte Høyesterett i plenum fortrinnsrettsklausul i Rammeavtalen for havnene til side som stridende mot EØS-avtalen artikkel 31. Høyesterett bemerket også i avsnitt 103 at:

Det vern om arbeids- og lønnsforhold som fortrinnsretten gir, er nokså indirekte. En fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere ved Administrasjonskontoret vil begrense andre aktørers tilgang til dette markedet og dermed i realiteten inneholde en form for næringsregulering. Arbeidsplassene vil bli vernet ved at bedriften blir beskyttet mot konkurranse fra andre.

Her ble også fortrinnsretten ansett for å motvirke konkurranse, og dermed et synspunkt av interesse både i forhold til EØS-avtalen artikkel 53 og konkurranseloven § 10.

I 2017 kom Gulating lagmannsrett (LG-2016-90926-4) til at bruken av et skjerpet ansiennitetsprinsipp etter tariffavtale for helikopterpiloter, ikke var i strid med arbeidsmiljølovens nedbemanningsregler. Her var ansiennitet brukt nokså automatisk ved en nedbemanning. Lagmannsretten fant likevel at praktiseringen av avtalen lå innenfor lovens krav og uttalte:

Som nevnt foran er det ikke grunnlag for å fravike ansiennitetsprinsippet. Det foreligger heller ikke et rettslig grunnlag for å omgå ansiennitetsprinsippet ved likevel å ta hensyn til tidligere ansettelser i konsernet ved en individuell prøving. Etter lagmannsrettens syn vil det være i strid med hensynet til tariffbestemt ansiennitetsprinsipp ved oppsigelser ved nedbemanning som er forutsigbarhet og likebehandling.

Det foranstående gir en indikasjon på at det ikke ofte er aktuelt å sette bestemmelser i tariffavtaler til side som stridende mot lov, men at slike spørsmål oppstår av og til, og innenfor et vidt område. Selv om EØS-avtalen er omfattende, ser vi at det vel så mye er andre lovregler som kan gi aktuelle skranker for tariffavtalene.

6. Oppsummering

Domstolene bør i alminnelighet vise tilbakeholdenhet med å sette til side tariffavtalebestemmelser pga. avtalenes betydning, balansen i avtalen og forutberegneligheten i arbeidslivet.  Men av og til kan det være nødvendig, og partene kan ha gått for langt i hva de tar inn i tariffavtalen. Det er vanligvis bare spørsmål om å sette til side enkeltbestemmelser i tariffavtaler som stridene mot EØS-avtalen eller annen norsk lov, ikke hele tariffavtaler. Spørsmålet om lovstrid er antagelig mindre aktuelt i forhold til sentrale tariffavtaler, pga. partenes egen lovkontroll, men kan kanskje helst oppstå i forhold til eldre, prolongerte bestemmelser, som stadig skaper tvister eller går ut over det som er vanlig i tariffavtaler. Lokale avtalebestemmelser og særavtalebestemmelser kan være noe mer utsatt fordi de ikke er undergitt samme lovkontroll fra partenes side. For øvrig er det en observasjon at vel så mange andre regelsett enn EØS-avtalen gir aktuelle skranker for tariffavtalene, noe vi ser av de lovstridsspørsmål som er kommet opp for domstolene.