Når bedrifter begir seg inn i forhandlinger om kjøp og salg av virksomhet er det viktig å huske på at det også melder seg arbeidsrettslige spørsmål utover due diligence eller mer generelle HR-spørsmål. Advokatene Nicolay Skarning (H) og Lise Berntsen fra advokatfirma Kvale behandler i denne artikkelen en rekke av de spørsmål som dukker opp.

1. Innledning

Selve transaksjonen kan innebære en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, slik at arbeidsmiljølovens kapittel 16 kommer inn, som gir de ansatte en rekke rettigheter. Dette medfører plikter for kjøper og selger, bl.a. plikt til å gjennomføre drøftinger med og gi informasjon til tillitsvalgte og arbeidstakere, samt rettigheter for arbeidstakerne som omfattes av transaksjonen, herunder at deres individuelle lønns- og arbeidsvilkår opprettholdes også etter overføringen til selger. For å gjøre prosessen så smidig som mulig og redusere risikoen for søksmål og andre tvister, er det viktig at både kjøper og selger gjennom hele transaksjonsprosessen er bevisste på de problemstillinger reglene om virksomhetsoverdragelse reiser.

Reglene om virksomhetsoverdragelse fremgår som nevnt av arbeidsmiljøloven kapittel 16 og er en følge av EØS-avtalen og EUs Rådsdirektiv 2001/23/EF. Derfor er både rettspraksis fra norske domstoler, EFTA-domstolen og EU-domstolen relevant ved tolkningen av reglene. I tillegg kan tariffavtaler oppstille ytterlige regler for de som er tariffbundne.

I denne artikkelen vil vi gå gjennom hvilke vilkår som må være oppfylt for at en transaksjon eller overdragelse klassifiseres som en virksomhetsoverdragelse. Vi skal også se på hvilke plikter en virksomhetsoverdragelse medfører for kjøper og selger, samt hvilke rettigheter arbeidstakerne som omfattes av virksomhetsoverdragelsen har.

2. Når er transaksjonen en virksomhetsoverdragelse?

Vilkårene for at en overdragelse er en virksomhetsoverdragelse er angitt i arbeidsmiljøloven § 16-1 første ledd:

«Dette kapittel kommer til anvendelse ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen»

Bestemmelsen oppstiller tre vilkår som er utdypet av Høyesterett og EU-domstolen.

Det må:

1. skje en overdragelse,
2. overdragelsen må omfatte en selvstendig økonomisk enhet, og
3. denne enheten må beholde sin identitet etter overdragelsen.

En transaksjon kan således være en virksomhetsoverdragelse selv om den bare omfatter salg av deler av selgers virksomhet. I slike situasjoner er det arbeidstakerne som har sitt arbeidsforhold tilknyttet til den overførte delen av virksomheten som omfattes av reglene og overføres til kjøper. Rent aksjesalg og overdragelse fra et konkursbo faller utenfor reglene om virksomhetsoverdragelse.

1.  Det første vilkåret er at det må skje en overdragelse. Det avgjørende her vil normalt være om det har skjedd en endring med hensyn til den fysiske eller juridiske personen som er ansvarlig for driften. Det er således ikke nødvendig at det skjer et eierskifte. Typiske eksempler på ulike overdragelsessituasjoner som oppfyller vilkåret er fusjoner, fisjoner, rettslige omorganiseringer innenfor et konsern, innmatstransaksjoner, overføringer som skjer ved anbudskonkurranser og andre trepartsforhold. Det er ikke krav om at det foreligger et direkte kontraktsforhold mellom overdrager og erverver, også for eksempel skifte av drivere på en restaurant/leietakere i en leieavtale omfattes av vilkåret. Det er heller ikke nødvendig at det avtales vederlag for overføringen, også gaveoverføringer, skifte av felleseie o.l. omfattes.

2. Det andre vilkåret er at det som overføres må være en selvstendig økonomisk enhet. For å fylle kravet til en selvstendig økonomisk enhet må det som overføres være en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, enten det dreier seg om hoved- eller bivirksomhet. Avgjørende synes ifølge rettspraksis å være om det overførte (aktiva, ansatte mv.) i seg selv er tilstrekkelig til å drive den aktuelle virksomheten, uavhengig av om den var organisert som en selvstendig enhet før overdragelsen eller ikke, f.eks. en egen avdeling. I praksis stilles det ikke store krav til hva som anses som en selvstendig enhet. EU-domstolen har for eksempel slått fast at reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse også der den overførte virksomheten består av én person som utfører renholdstjenester.

3. Det tredje vilkåret er at virksomheten må beholde sin identitet etter overføringen – det såkalte identitetsvilkåret. I den forbindelse må det foretas en sammenligning av virksomheten før og etter overdragelsestidspunktet, som er tidspunktet kjøper reelt overtar (den delen av) selgers virksomhet som overføres ved transaksjonen. Dette gjør at kjøper og selger til en viss grad kan påvirke spørsmålet om virksomhetsoverdragelse i en transaksjon. Sammenligningen må gjøres ved en helhetsvurdering basert på alle de forhold som karakteriserer den aktuelle transaksjonen. Av momenter nevnes disse som trekker i retning av at det er skjedd en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven kapittel 16;

• Er det samme type virksomhet før og etter overføringen?
• Er det overført fysiske aktiva som lokaler, utstyr og annet løsøre?
• Er (stor) del av arbeidsstokken overført?
• Er immaterielle aktiva (goodwill mv) overført?
• Er kundekretsen overført?
• Er den økonomiske aktiviteten før og etter overdragelsen (noenlunde) den samme?
• Har driften vært kontinuerlig, og ikke vært avbrutt?

Jo flere bekreftende svar på ovennevnte spørsmål, desto mer sannsynlig er det at identitetsvilkåret er oppfylt. Momentlisten er ikke uttømmende, og vekten av det enkelte moment vil avhenge av hva som karakteriserer transaksjonen. Vakt- og renholds virksomhet vil ifølge EU-domstolen normalt karakteriseres av de ansatte. Dersom de ansatte overføres, enten i og med transaksjonen eller ved en etterfølgende og frivillig søknad- og ansettelsesprosess, vil dette ha stor vekt i helhetsvurderingen i en slik situasjon.

Dersom de tre vilkårene er oppfylt vil transaksjonen være en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, og kjøper og selger må da være oppmerksom på saksbehandlingsregler og forholdet til de ansatte.

3. Hvilke plikter har kjøper og selger? – informasjon og drøftelse

Arbeidsmiljøloven §§ 16-5 og 16-6 fastsetter en plikt til å informere og foreta drøftelser med tillitsvalgte, samt informere arbeidstakerne. I utgangspunktet er disse pliktene pålagt kjøper og selger i fellesskap, men det er normalt ingenting i veien for at partene i en avtale blir enige om at selger har hovedansvaret, mens kjøper skal bidra med nødvendig informasjon.

Informasjon og drøftelser med tillitsvalgte hos selger skal normalt skje så tidlig som mulig, noe som betyr at drøftelsene må være gjennomført senest dagen før transaksjonsavtalen signeres av kjøper og selger. Dette for at tillitsvalgte skal kunne ha en reell mulighet til å komme med innspill som kjøper og selger må vurdere. Tillitsvalgte kan pålegges taushetsplikt. Dersom kjøper ikke har tillitsvalgte, kan det velges en person som kan fungere som tillitsvalgt i forbindelse med transaksjonen.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 16-5 må kjøper og selger som et minimum gi informasjon om og drøfte med tillitsvalgte følgende punkter:

• Grunnen til overdragelsen
• Fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen
• De rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne, f.eks. endringer i pensjons- og forsikringsordninger, endring av arbeidssted
• Endringer i tariffavtaleforhold
• Planlagte tiltak overfor arbeidstakerne, f.eks. dersom selger/kjøper skal tilby sluttpakker eller planlegger en alminnelig nedbemanning etter overdragelsen
• Reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter

Dersom kjøper eller selger planlegger tiltak overfor arbeidstakerne, skal dette så tidlig som mulig drøftes med tillitsvalgte med sikte på å oppnå en avtale.

Arbeidstakerne som omfattes av transaksjonen har krav på å få informasjon om strekpunktene over så tidlig som mulig, noe som betyr så snart som mulig etter at transaksjonsavtalen er signert.

4. Hva skjer med de ansatte og hvilke rettigheter har de?

Hovedformålet med reglene om virksomhetsoverdragelse er konsekvensen dette har for arbeidstakerne som omfattes av transaksjonen, nemlig at disse overføres til kjøper fra og med overdragelsestidspunktet. De beholder sine stillinger, og reglene styrker således stillingsvernet. Arbeidstakerne har også rett til å beholde de individuelle rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtalen eller ansettelsesforholdet med selger på overdragelsestidspunktet, jfr. arbeidsmiljøloven § 16-2 første ledd. Det betyr at lønns- og arbeidsvilkår overføres dersom de er nedfelt i den individuelle arbeidsavtalen.

Dersom selger har en eller flere tariffavtaler (som de overførte arbeidstakerne omfattes av), overføres i utgangspunktet også disse til kjøper. Kjøper har imidlertid mulighet til å reservere seg mot tariffavtalene ved å fremsette en skriftlig erklæring overfor de aktuelle fagforeningene at de ikke ønsker å være bundet av tariffavtalene, jfr. arbeidsmiljøloven § 16-2 annet ledd. Dette er en mulighet for kjøper til å unngå tariffavtaler, men det må nok forventes at de ansatte krever tariffavtale etter overdragelsen dersom dette ikke foreligger hos kjøper. Dersom det er individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtalen, vil disse imidlertid bli overført for de aktuelle arbeidstakerne.

Arbeidsmiljøloven § 16-2 tredje ledd regulerer spørsmål om pensjon ved virksomhetsoverdragelse. I utgangspunktet overføres kollektive pensjonsordninger dersom de er gjort til individuelle rettigheter gjennom arbeidsavtalen, arbeidsforholdet eller gjennom tariffavtale. Bestemmelsen gir imidlertid kjøper mulighet til å gjøre gjeldende kollektive pensjonsordninger for de overførte arbeidstakerne, dersom slike ordninger allerede finnes i kjøpers virksomhet. Dersom arbeidstakernes tidligere pensjonsordninger ikke kan videreføres etter overdragelsen, plikter kjøper å sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening etter en annen kollektiv pensjonsordning. Virksomhetsoverdragelsen medfører imidlertid ingen begrensninger i kjøpers adgang til å endre eller oppheve pensjonsordningen innenfor de alminnelige rammene. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at dersom arbeidstakerne f.eks. har en tilleggspensjonsordning som er fastsatt i den individuelle arbeidsavtalen, vil det normalt være krav om at vedkommende mottar kompensasjon for denne dersom kjøper ønsker å avvikle tilleggspensjonsavtalen.

Arbeidstakerne har en lovbestemt rett til å reservere seg mot at arbeidsforholdet overføres til kjøperen (reservasjonsretten). Dette kan bety at vedkommende blir igjen hos selger hvis han har såkalt valgrett, se nedenfor. Arbeidstaker som benytter reservasjonsretten, har fortrinnsrett til ansettelse hos selger i ett år fra overdragelsestidspunktet, jfr. arbeidsmiljøloven § 16-3. Reservasjonsretten innebærer således at dersom hele selgers virksomhet inngår i transaksjonen og overføres til kjøper, opphører arbeidsforholdet i og med overdragelsestidspunktet, og fortrinnsretten vil normalt bare bli aktuell dersom selger starter ny virksomhet. Dersom bare deler av selgers virksomhet overføres ved transaksjonen, vil fortrinnsretten være mer aktuell fordi det vil være virksomhet igjen hos selger som fortrinnsretten kan gjøres gjeldende i. Selger og kjøper må informere arbeidstakerne om reservasjonsretten og fristen for å utøve denne. Fristen kan ikke settes kortere enn 14 dager. Arbeidstakerne som vil utøve reservasjonsretten må skriftlig underrette selger om dette innen fristen. I motsatt fall blir de overført til kjøper med mindre de har valgretten i behold.

Dersom overføringen medfører større og inngripende negative endringer i arbeidsforholdet, kan arbeidstakerne også ha en valgrett, som innebærer at arbeidstakeren velger å bli værende hos selger og fastholde arbeidsavtalen der. Valgretten er ulovfestet og fremgår av rettspraksis. Det skal imidlertid normalt mye til før valgretten blir aktuell. Fristen for å utøve valgretten er noe usikker, men rådet til den ansatte vil være å melde fra så tidlig som mulig.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 16-4 har arbeidstakerne et absolutt vern mot oppsigelse og/eller avskjed som begrunnes i selve transaksjonen. Noe annet er imidlertid at kjøper eller selger, dersom det foreligger tilstrekkelig saklig grunn, kan foreta en alminnelig nedbemanning av arbeidstokken henholdsvis før og etter overdragelsen. For å være på den sikre siden, er det viktig å søke råd så tidlig som mulig.

5. Noen praktiske råd

Dersom kjøper og selger er bevisste på spørsmålene som melder seg ved en virksomhetsoverdragelse tidlig i forhandlingene, vil det legge til rette for en god og smidig prosess. Det er viktig å søke råd hos advokat så tidlig som mulig fordi feil i vurderinger , fremgangsmåte og dokumentasjon på dette området kan bli svært kostbart og dessuten ødelegge formålet med transaksjonen.

Publisert 1.11.2013