Stortinget skjerpet reglene om midlertidige ansettelser og innleie 4. juni 2018 med virkning fra 1. januar 2019, med bl.a. styrking av faste ansettelser og en viss innstramning i adgangen til innleie fra bemanningsforetak. I tillegg stiller den domstolskapte grunnbemanningslæren fortsatt krav til større virksomheter om et visst antall faste stillinger til dekning av et forutsigbart og stabilt vikarbehov. Artikkelen går gjennom regelverket og ser på de siste endringene. 

1. Temaet og definisjoner

Midlertidig ansettelse vil si ansettelse for et tidsbegrenset tidsrom, med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 14-9, for eksempel i et vikariat eller i et tidsbegrenset prosjekt. Midlertidige ansettelser er bl.a. omtalt i oversikts form på Juridisk ABC her, og grundig behandlet i boken Midlertidige ansettelser, innleie og vikarbyrådirektivet.

Midlertidige ansettelser er mindre risikofylt for arbeidsgiver ved at ansettelsen avsluttes på avtalt tidspunkt, men gir tilsvarende mindre sikkerhet for lønn og stilling for arbeidstaker. Dette forklarer hvorfor det bare er begrenset adgang til midlertidige ansettelser i arbeidsmiljøloven.

Innleie vil si å betale for å kunne benytte arbeidstakere som er ansatt i en annen virksomhet, enten dette er et vikarbyrå (bemanningsforetak) eller en hvilken som helst annen ordinær bedrift. Ved innleie kan man benytte arbeidstakerne som sine egne arbeidstakere, men det er en annen som har arbeidsgiveransvaret og som betaler lønn og feriepenger.

Innleie er som hovedregel bare tillatt i samme grad som bedriften kan ansette midlertidig, når det leies inn fra vikarbyrå, men en videre adgang når det er tale om innleie fra ordinær bedrift, som ikke er bemanningsforetak.

Grunnbemanningslæren (se sluttnote 1) er utledet av rettspraksis, første gang oppstilt av Høyesterett i Statfjord-dommen, Rt-1989-116, og videreutviklet i Ambulansedommen, HR-2006-1158, og innebærer at først og fremst større bedrifter må ha en viss andel faste ansatte til dekning av vikarbehov, når behovet for vikarer er stort og stabilt. Dette ble uttalt slik i Ambulansedommen (avsnitt 41):

«Uansett viser tallene at det var et konstant og forutsigbart udekket behov for arbeidskraft, som måtte gi grunnlag for en større fast bemanning.»

I Sykehuset Innlandet-dommen, HR-2009-975-A, slo Høyesterett fast at grunnbemanningslæren fortsatt har en plass, også etter innføring av fireårsregelen fra 1. januar 2006, som ga midlertidig ansatte rett til fast ansettelse etter fire år (nå som hovedregel tre år fra 2015).

Alternativer til ansettelser og innleie av arbeidskraft er at bedriften kjøper inn tjenester fra underleverandører, enten dette er selvstendige oppdragstakere i enkeltpersonforetak eller oppdragsavtaler med aksjeselskaper/ansvarlige selskaper, eller frilansere, jf. definisjonene i folketrygdloven § 1-9 (frilanse) eller § 1-10 (selvstendige næringsdrivende/oppdragstakere). Selvstendige oppdragstakere ligner innleie av arbeidskraft, men oppdragene er gjerne mer avgrenset, hvor oppdragstakeren (kontraktøren) tar mer ansvar for resultatet, og hvor det betales i henhold til kontrakt, ved faktura. Dette kan være all type virksomhet, men typiske eksempler er kantinedrift, sentralbord, IT-drift, regnskap og juridiske tjenester. Alternativene er relevante å ta med fordi dersom reglene om faste ansettelser og innleie blir for strenge, vil bedriftene se nærmere på alternativene. Momenter i vurderingen fremgår bl.a. i Statoil-dommen, jf. HR-2013-1391-A, der Høyesterett bl.a. viste til (avsnitt 59):

«Ved den helhetsvurderingen som skal foretas, må det avgjørende etter min oppfatning være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres. For sondringen mellom entreprise og innleie kan det ikke være avgjørende om oppdraget går ut på å levere et produkt eller en løpende tjeneste.»

 

2. Utviklingen av reglene og endringene fra 1. januar 2019

Stillingsvernreglene ble særlig forsterket ved arbeidsmiljøloven 1977. Begrensningen i adgangen til midlertidig ansettelse kom inn gjennom denne loven, hvor det i § 58 nr. 7 het at midlertidige ansettelser bare kunne: «rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det».

I arbeidsmiljøloven 2005 ble begrensningen for midlertidige ansettelser opprettholdt, og i 2009 kom fireårsregelen inn om at midlertidig ansettelse over fire år ga rett til fast ansettelse. Fra 2015 er regelen endret til en treårsregel, unntatt for ansettelser i midlertidige prosjekter mv, hvor fire år fortsatt gjelder. I 2010 kom det inn krav om årlig å drøfte bruk av midlertidige med tillitsvalgte.

I 2015 fikk man en bestemmelse om generell adgang til midlertidige ansettelser uten krav til dokumentasjon av midlertidig behov i inntil ett år i § 14-9 bokstav f).

I 2018 med virkning fra 1. januar 2019 kom inn en bestemmelse om presisering av hva fast ansettelse er, for å sette til side visse faste avtaler i vikarbyråene, som var uten fast innhold. Følgende presisering ble tatt inn i § 14-9 første ledd:

«Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang.»

Innleiereglene er kommet til noe senere, fordi det i etterkrigstiden var forbud mot privat arbeidskraftformidling gjennom den tidligere sysselsettingsloven, med noe oppmykning fra 1971. Fra år 2000 ble forbudet mot privat arbeidskraftformidling opphevet, og innleieregler ble tatt inn i arbeidsmiljøloven med virkning fra samme år. Det var viktig å begrense innleie, for ikke å svekke hovedregelen om faste ansettelser og topartsrelasjonen arbeidsgiver – arbeidstaker. Ved innleie kommer en tredjepart, utleieren, inn.

Innleiereglene er koblet opp mot reglene om midlertidig ansettelse. Arbeidsmiljøloven § 14-12 sier at:

«Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 første ledd bokstav a til e.»

I 2012 (i kraft 1. januar 2013) kom likebehandlingsreglene for vikarene inn i § 14-12 a), etter implementering av EUs vikarbyrådirektiv (2008/104/EF), som bl.a. skulle styrke vikarenes stilling i bemanningsforetak.

I 2018 med virkning fra 1. januar 2019 kom det de innskjerping om at avtale om utvidet bruk av innleie, som tidligere kunne gjøres med lokale tillitsvalgte, nå må gjøres med større fagforening (fagforening med innstillingsrett, eksempelvis forbund innen LO, YS, UNIO mv). Det ble ikke gitt noen egen hjemmel for midlertidige ansettelser i vikarbyråene, slik regjeringen hadde foreslått, slik at bemanningsbransjen fra 1. januar 2019 vil oppleve innstramninger, selv om det er for tidlig å si om dette får konsekvenser av betydning. Vikarbyråene har, som andre bedrifter, fortsatt anledning til å ansette i midlertidige kontrakter ved midlertidig behov, vikariater osv. I og med at de har til formål å dekke midlertidige arbeidskraftbehov hos andre bedrifter, kan dette gi grunnlag for fortsatte midlertidige ansettelser, også i vikarbyrået. Arbeidstilsynet er gitt utvidede fullmakter til å kunne følge opp utleie av arbeidskraft.

Ved faste ansettelser gir ikke den nye definisjonen i arbeidsmiljøloven § 14-9 (1) krav på større stillingsprosent enn det det reelt sett er behov for. Derfor vil vikarbyråene også kunne ansette fast i lave stillingsprosenter, selv om de såkalte nulltimerskontraktene (fast ansettelse uten lønn mellom oppdragene) ikke lenger vil være tillatt. Dersom det arbeides mertid over noe tid, vil arbeidstaker imidlertid kunne ha rett på fast økt stillingsprosent.

 

3. Når kan bedriften ansette midlertidig?

Hovedregelen i norsk arbeidsliv er fast ansettelse, hvilket betyr at arbeidstaker i prinsippet har rett til å arbeide i virksomheten til oppnådd aldersgrense, 70 eller 72 år, men har selv rett til å si opp avtalen når som helst og av hvilken som helst grunn. Arbeidsgiver har ikke denne muligheten, men må ha saklig grunn for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Dette kan være krevende for arbeidsgiver, og fast ansettelse innebærer således en ikke ubetydelig økonomisk risiko for arbeidsgiver. I tillegg vil noe virksomhet hos bedriftene være av helt midlertidig karakter. Derfor vil det alltid være et ønske hos arbeidsgivere om noe adgang til midlertidig ansettelse, bruk av vikarbyråer og underleverandører.

Adgangen til midlertidige ansettelser er beskrevet slik i arbeidsmiljøloven § 14-9:

«(1) Arbeidstaker skal ansettes fast. Avtale om midlertidig ansettelse kan likevel inngås: 

a) når arbeidet er av midlertidig karakter, 

b) for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat), 

c) for praksisarbeid, 

d) med deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeids- og velferdsetaten, 

e) med idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten eller 

f) for en periode på inntil tolv måneder. Slike avtaler kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten, avrundet oppover, likevel slik at det kan inngås avtale med minst én arbeidstaker.»

Lovteksten nevner det vanskeligste temaet først, nemlig når arbeidet er av «midlertidig karakter», noe som ikke beskrives nærmere i lovteksten, og som har vært gjenstand for mange tvister. Det vises til en grundig behandling av temaet i boken om midlertidige ansettelser her, samtidig som noen momenter skal nevnes: Arbeid av midlertidig karakter kan skyldes sesongsvingninger, for eksempel julehjelp eller sommerhjelp i en butikk eller fabrikk, jordbærplukker, eller avlaster hos en bonde. Det kan også være avgrensede prosjekter, som innføring av nytt datasystem, hvor det trengs en egen IT-koordinator i innføringsperioden, eller det kan være tale om ansettelse for et vedlikeholdsprosjekt, maling av et hus, opprydning på tomta mv. For arbeidsgiver kan det være hensiktsmessig å beskrive hvorfor ansettelsen er midlertidig, i arbeidsavtalen eller i et referat eller lignende, og i tvilstilfeller vil drøftelse med tillitsvalgt, eventuelt verneombud, kunne styrke arbeidsgiverens underlag.  Den midlertidige ansettelse skal dessuten fremgå av arbeidsavtalen etter arbeidsmiljøloven § 14-6. Ansatt i midlertidig stilling etter denne bestemmelsen har rett på fast stilling etter fire år (fireårsregelen).

Det neste temaet er det enklere å forholde seg til, nemlig vikariater. Det er fri adgang for arbeidsgiver til å ansette midlertidig i vikariater i forbindelse med sykefravær, svangerskaps- eller foreldrepermisjon, studiepermisjon osv. Da kan man enkelt ansette vikar, og det er heller ikke noe krav om å klargjøre hvem man er vikar for, selv om det vil være en fordel. Man kan være løpende vikar for flere, men har krav på fast stilling etter tre år (treårsregelen fra 2015).

Midlertidige ansettelser i forbindelse med praksisarbeid, lærlinger, som arbeidsmarkedstiltak gjennom NAV eller i den organiserte idretten, pleier sjelden å skape problemer, og omtales derfor ikke nærmere her.

I 2015 kom, som tidligere nevnt, arbeidsmiljøloven § 14-9 (1) bokstav f) inn, som gir hjemmel for midlertidig ansettelse i inntil ett år, uten at bedriften behøver å ha eller påvise noe midlertidig behov. Den gir en fin anledning til å prøve ut en arbeidstaker i ett år, før man vurderer fast ansettelse, og den gir mulighet for å fylle visse midlertidige arbeidskraftbehov, uten nærmere begrunnelse. Det er foreløpig noe uklart hvor mye bestemmelsen benyttes i praksis.

 

4. Når kan bedriften leie inn arbeidstakere?

Jeg nevnte innledningsvis at det å leie inn arbeidstakere fra vikarbyrå kan gjøres i samme grad som man har behov for midlertidig ansatte, slik at bedriften kan velge om den vil ansette midlertidig, eller leie inn fra vikarbyrået, og dermed unngå å få arbeidsgiveransvar for vedkommende. Å leie inn fra et vikarbyrå er ofte dyrere enn å ansette selv, men risikoen ved å ha arbeidsgiveransvar, samt begrenset tilgang på arbeidskraft gjør at mange bruker vikarbyråer likevel. Vilkårene for innleie fra vikarbyrå fremgår slik av arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd:

«Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 første ledd bokstav a til e.»

Dersom bedriften er bundet av tariffavtale, kan den inngå avtale med de tillitsvalgte om langt videre adgang til innleie fra vikarbyrå. Dette er som nevnt innskjerpet i 2018 til bare å gjelde avtale med større fagforening (fagforening med innstillingsrett, typisk forbund i LO, YS, UNIO mv).

Det er atskillig større adgang til å leie inn arbeidstakere fra andre ordinære bedrifter, som ikke er vikarbyråer, noe som fremgår av arbeidsmiljøloven § 14-13. Dette skyldes først og fremst hensynet til de ansatte: er de hos utleier overtallige i sin bedrift, er det bedre at de leies ut til andre enn at de blir permittert eller sagt opp. Det er ikke krav til tariffavtale med større fagforening for slik innleie, og det er heller ikke krav til likbehandling av innleide fra ordinære bedrifter, slik situasjonen er ved innleie fra vikarbyråene.

 

5. Grunnbemanningslæren

Jeg nevnte i innledningen at grunnbemanningslæren er utviklet av Høyesterett siden 1989, først og fremst for større virksomheter, og før arbeidsmiljøloven ga rett til fast ansettelse etter fire år i midlertidig stilling fra 2006, nå tre år for vikariatene (og kombinasjoner av midlertidige ansettelser) fra 2015. Disse reglene medfører at midlertidige ansatte får fast ansettelse etter fire år, og vikarene etter tre år. Dermed vil høyt vikarbruk for eksempel i sykehusene, gjerne føre til flere faste stillinger over tid. Men grunnbemanningslæren gjelder fortsatt, og stiller krav om flere faste stillinger for å dekke opp et stabilt høyt og forutsigbart vikarbehov, hvis dette kan gjøres uten vesentlig ulempe for arbeidsgiver og det er tilstrekkelig tilknytning mellom vikaren og den virksomhet som det anføres skulle vært organisert i fast stilling.

Grunnbemanningslæren supplerer arbeidsmiljølovens regler, ut fra et formål om flest mulige faste stillinger, som gir trygghet for arbeid og inntekt.

 

6. Brudd på reglene og noen fallgruver for bedriften:

Brudd på reglene gir ansatte viktige rettigheter, så dette er et område hvor kunnskap om reglene er viktig for begge parter.

Brudd på reglene om midlertidige ansettelser og innleie, for eksempel at bedriften ikke greier å dokumentere behovet godt nok, kan medføre at de midlertidige ansatte eller innleide får fast stilling i bedriften, jf. arbeidsmiljøloven § 14-11 og § 14-14. Det kan bli kostbart for bedriften, dersom den ikke har behov for vedkommende.

Det foreligger også en viss risiko for at selvstendige oppdragstakere og tjenesteleverandører kan kreve fast stilling, dersom en domstol finner at dette i realiteten var en ulovlig midlertidig ansettelse eller ulovlig innleie. Men risikoen er i praksis betydelige mindre enn ved midlertidige ansettelsesavtaler eller innleieavtaler. Dette er normalt tjenesteutøvere som ikke er innstilt på fast stilling hos oppdragsgiver: de får vanligvis langt bedre betalt som oppdragstakere enn som ansatte, og ønsker friheten som dette innebærer, ikke minst friheten fra arbeidsmiljølovens strenge arbeidstidsregler: de kan arbeide «når de vil,» i motsetning til arbeidstakere, fordi de ikke er arbeidstakere.

Midlertidige ansatte, f.eks. i prosjekt, har rett til fast ansettelse etter fire års ansettelse, mens vikarer har rett til fast ansettelse etter tre år. Foreligger det en blanding av grunnlagene, er det treårsregelen som gjelder. Her må arbeidsgiver følge med, om han eller hun ikke skal få en uforutsett fast ansettelse i fanget.

En annen mulig fallgruve for arbeidsgiverne er fortrinnsrettsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel §§ 14-2 og 14-3. De medfører fortrinnsrett til stilling for midlertidig ansatte og deltidsansatte og innebærer at bedriften må ansette en person fast som den i utgangspunktet ikke ønsker seg, når den lyser ut stilling. Her vil derfor bedriftene måtte vurdere tidspunkt for ansettelse og innholdet i en utlysning, for ikke å bli tvunget til en mulig feilansettelse. Fortrinnsretten gjelder imidlertid ikke for vikarer.

Midlertidig ansatte, innleide og selvstendige oppdragstakere har som hovedregel ikke rett til å stå i stilling under søksmål, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 (3). Det medfører at søksmålsrisikoen er en god del mindre enn ved oppsigelse av faste ansatte, som har rett til å stå i stilling med full lønn under søksmål, og dermed en sterkere motivasjon til å ta ut søksmål.

Med ny definisjon av fast stilling øker muligheten for at bedrifter som benytter deltidsansatte ut over avtalt brøk, også blir forpliktet i den nye utvidede brøk, selv om dette ikke er noe nytt.

 

7. Oppsummering

Hovedregelen i norsk arbeidsliv er faste ansettelser. Det er imidlertid behov for en viss bruk av midlertidige ansettelser og innleie, både av hensyn til bedriftenes behov, men også for å lette muligheten for at ansatte i faste stillinger kan ha permisjoner fra sine stillinger. Vikaransettelser er således i de faste ansattes interesse: de får tilbake sin stilling når de kommer tilbake fra permisjon, der er ikke en annen fast ansatt som blokkerer stillingen.

Faste ansettelser gir større trygghet for arbeid og lønn for arbeidstakerne enn midlertidige ansettelser og innleie, men forutsetter samtidig at slik ansettelse er lønnsom for virksomheten. Fast ansettelse medfører både fast kostnad og en ikke ubetydelig risiko for arbeidsgiver: en oppsigelsesprosess mot en fast ansatt kan fort koste 6-12 måneders lønn selv om oppsigelsen er saklig begrunnet. Dette pga. saksbehandlingsregler, oppsigelsestid og rett til å stå i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11. Kostnad og risiko knyttet til faste ansettelser er noe av grunnen til at mange arbeidsgivere bruker vikarbyråer, konsulenter og selvstendige oppdragstakere, til tross for at det kan koste mer.

Innstramningene i arbeidsmiljøloven i 2018, med virkning fra 1. januar 2019, har først og fremst som virkning at de såkalte nulltimerskontraktene i vikarbyråene blir borte og at vikarbyråene må skaffe seg bedre dokumentasjon for de midlertidige ansettelsene de gjør. Også andre arbeidsgivere bør være oppmerksom på at kravene til begrunnelse for midlertidig ansettelse kan ha økt noe med den nye definisjonen av fast ansettelse. Videre er innleie av arbeidskraft fra vikarbyråene snevret inn, og de store fagforeningene (med innstillingsrett) er gitt vesentlig større innflytelse på dette området.

1 (Se Kjetil Edvarsen, Retten til fast ansettelse Tidsskrift for Arbeidsrett, vol 9 nr. 2 2012 s. 103-141, og Jan Fougner, Læren om fast ansettelse ved behov, Tidsskrift for Arbeidsrett, vol 2, 2009, s 98-102)