Høyesterett avsa 15.3.17 dom i Posten-saken (HR-2017-561-A), som gjaldt utvelgelseskrets- og kriterier ved en nedbemanning på Vestlandet. Dommen gir noen føringer for hvordan en nedbemanning kan legges opp på best mulig måte slik at virksomheten kan nå sine innsparingsmål.

1. Innledning

Nedbemanninger er av og til nødvendig og målet er å gjennomføre dem i henhold til planen og med færrest mulige konflikter. Informasjon til ansatte og drøftinger med tillitsvalgte skal sørge for at motforestillingene kommer frem, at vurderingsgrunnlaget skal bli bedre og at nedbemanningen møter forståelse og anses som legitim. På denne måten skal virksomheten og de ansattes interesser skades minst mulig. Uten unødvendig hastverk, men likevel med tilstrekkelig tempo, samt forutberegnelighet og minst mulig usikkerhet, skapes færre konflikter, og virksomheten kan kanskje komme styrket ut av prosessen. I denne sammenhengen kommer krets og kriterier inn: Kretsen forteller hvor nedbemanningen skal skje eller hvilken gruppe som berøres av nedbemanningen, mens kriteriene sier noe om hvem innen kretsen som skal velges ut til overtallighet. Skal det ses hen til ansiennitet eller kompetanse, kanskje i kombinasjon, eller skal virksomheten også se hen til andre kriterier som egnethet, samarbeidsevner, resultatoppnåelse eller fravær? Virksomheter uten tariffavtale med ansiennitetsklausul vil stå noe friere enn virksomheter med ansiennitetsklausul, som Hovedavtalen LO-NHO § 8-2, men også sistnevnte virksomheter kan vektlegge andre kriterier ved saklig grunn.

Innledningsvis skal nevnes at hvorvidt det foreligger sterke eller svake nedbemanningsgrunner, der sterke grunner kan være underskudd og en prekær økonomisk situasjon, vil kunne være et moment som gir virksomheten større frihet i en nedbemanningssituasjon. Er grunnlaget for nedbemanningen svakere, for eksempel fordi virksomheten går med store overskudd, stilles det gjerne strengere krav til saksbehandling og begrunnelse, og behovet for enighet med de tillitsvalgte øker.

2. Kretsinndelingen og Posten-saken

Arbeidsmiljøloven omtaler verken utvelgelseskrets eller kriterier ved nedbemanninger, men krever at nedbemanningen skal være saklig, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Av ovennevnte Posten-saken, kan vi konstatere at Høyesterett godtok kretsinndeling ved saklig grunn, selv om Posten ikke var i en presserende økonomisk situasjon. Imidlertid var krets avtalt med de tillitsvalgte og den saklige grunnen for kretsinndeling var basert på bl.a. praktiske grunner og behovet for å skape ro, samt at færrest mulige ansatte skulle berøres. Dommen omtales også nærmere av advokat Eivind Arntsen på Juridisk ABC.

Først litt om rettsutviklingen. Tidligere saker i Høyesterett hvor utvelgelseskrets har vært akseptert er Rt 1986 s. 879 (Hillesland) og Rt 1992 s. 776 (Sparebanken Nord-Norge). I Hillesland-saken ble det nedbemannet i produksjonsavdelingen til en glassprodusent, som var i en vanskelig økonomisk situasjon. Avgrensning til avdeling ble godtatt av Høyesterett selv om det ikke var drøftet med tillitsvalgte. Bedriften hadde ikke tillitsvalgte, men ledelsen hadde vært i dialog med Arbeidstilsynet. I Sparebanken Nord-Norge var banken i en vanskelig økonomisk situasjon, og nedbemanningen ble begrenset til de berørte filialer. Disse ble lagt ned og de ansatte sagt opp.  Opplegget for nedbemanning var drøftet med de tillitsvalgte, som ikke hadde avgjørende innvendinger. Høyesterett godtok kretsinndelingen og viste bl.a. til at de ansattes arbeidsforhold var knyttet til filialen, og at banken opererte over store avstander.

På den andre siden godtok ikke Arbeidsretten virksomhetens oppsatte krets i Nokas-saken (AR-2016-17), som bare besto av ansatte knyttet til kontrakten på Sola Heliport, som skulle nedbemannes i 2015 pga. nedgangen i oljebransjen. Det var ikke enighet med de tillitsvalgte om kretsen, og Arbeidsretten mente kretsen burde vært satt til Sør-Rogaland, dvs. Stavanger området, der Nokas hadde over 20 driftssteder med til sammen ca. 200 ansatte. Virksomheten var bundet av ansiennitetsklausulen i Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 og Arbeidsretten uttalte (avsnitt 67):

Slik Arbeidsretten ser det tilsier en naturlig språklig forståelse av ordlyden i § 8-2 første ledd at det skal tas utgangspunkt i hele bedriften i den ansiennitetsvurderingen bedriften skal foreta ved en nedbemanningsprosess.

Men deretter godtok Arbeidsrettens flertall (5-2) en viss krets, på dette grunnlaget (avsnitt 86):

Det er anført fra saksøkte at praksisen med å benytte hvert «objekt» eller kontrakt som utvalgskrets også er til fordel for de ansatte, ved at de er vernet mot å trekkes inn i nedbemanningsprosesser i andre deler av selskapet. Arbeidsrettens flertall mener at det i denne saken må veie tyngre at den valgte utvalgskretsen vil kunne medføre at arbeidstakere med kortere ansiennitet, med sammenlignbare arbeidsoppgaver på nærliggende objekter, kan beholde jobben, på bekostning av ansatte med bedre ansiennitet på Sola Heliport. Dersom man i alle tilfeller skulle legge til grunn objekt eller kontrakt som utvalgskrets, ville det i mange tilfeller føre til at ansiennitet helt mistet sin betydning.

Geografiske avstander i Rogaland gjorde at Arbeidsretten falt ned på Sør-Rogaland, dvs. Stavanger-området, som naturlig avgrensning av kretsen.

Posten-saken fra Høyesterett 15.3.17 (HR-2017-561-A) har nå avklart at en nedbemanning kan begrenses til en utvelgelseskrets når det foreligger saklig grunn, en avklaring som er nyttig for mange nedbemannings- og permitteringsprosesser.

Vi skal se nærmere på denne konkrete saken: Posten Norge hadde vært gjennom flere nedbemanninger de senere årene som følge av en kraftig nedgang i postgangen pga. elektronisk post og større konkurranse. Nedbemanningene hadde skjedd i samarbeid med og etter planer lagt sammen med de tillitsvalgte. Nedbemanningene hadde stort sett fungert som forutsatt. I en overordnet omstillingsavtale mellom virksomheten og de tillitsvalgte ble det bl.a. sagt dette om krets:

Dersom omstillingstiltak kan føre til nedbemanning, skal utvalgskretsen fastlegges så tidlig som mulig i prosessen for å sikre at det blir forutsigbart hvem som omfattes og for at det kan bli rimelig tid til å håndtere situasjonen for de som berøres. Med utvalgskrets menes det sted hvor bemanningsreduksjonen skal tas ut (nedtaket).[…] Nedbemanning foretas som hovedregel i den aktuelle divisjon eller konsernstab. Innenfor denne avgrensingen skal utvelgelsen som hovedregel skje ved det sted hvor bemanningsreduksjonen skal tas ut.

Dette er en hensiktsmessig måte å gjøre det i mange sammenhenger, som Høyesterett godtok: utvelgelseskretsen settes til det området som er berørt av nedbemanningsbehovet, slik at det ikke skapes utrygghet for andre ansatte i virksomheten. Dette vil også være i godt samsvar med kravet til et forsvarlig psykososialt arbeidsmiljø, jf. arbeidsmiljøloven § 4-1, sml. arbeidsmiljøloven § 1-1 bokstav a). Det skal ikke skapes større utrygghet enn nødvendig.

Til den konkrete saken: I Posten Norge utenfor Bergen, ble det i 2014 behov for å redusere antall distribusjonsenheter fra 10 til 5. I hver enhet var det både en leder og en nestleder, i tillegg til postbudene. Nedbemanningene skulle skje ved at hver sammenslåtte distribusjonsenhet ble en utvelgelseskrets, slik at en leder og en nestleder i utgangspunktet ble overtallig i hver krets. Deretter skulle man bruke frivillighet med lønnskompensasjon samt eventuelt ansiennitet i konkurransen mellom lederne om hvem som skulle få bli værende. Ved sammenslåingene ble derved flere ledere og nestledere overtallige. En distribusjonsenhetsleder med 18 års ansiennitet ble overtallig fordi andre hadde lenger ansiennitet. Hun hadde skulderplager som medførte at hun måtte avslå tilbud om postbud-stilling og gikk til sak for å beholde stillingen som leder. Hun vant frem pga. en mindre feil ved interesseavveiningen, men det prinsipielt interessante i saken er at Høyesterett i det alt vesentlige godtok Postens opplegg og nedbemanning.

Høyesterett uttalte om krets (avsnitt 48 og 49):

Ved oppsigelser grunnet behov for nedbemanning er det i alminnelighet selskapet som utgjør utvalgskretsen ved eventuell overtallighet. Det er likevel sikker rett at dette utgangspunktet kan fravikes på saklig grunnlag, jf. Rt-2015-1332 avsnitt 38 (Gresvig) med videre henvisninger. Praktiske problemer med å bruke hele selskapet som utvalgskrets kan etter dommens avsnitt 42 være en slik grunn. Det samme vil kunne gjelde dersom det på grunn av konkurransesituasjonen er behov for en løpende markedstilpasning og nedbemanning. Gjentatte prosesser som involverer et stort antall ansatte, vil da normalt skape uro, mangel på opplevd stabilitet og legge beslag på betydelige ledelsesressurser. Dette vil kunne få svært negative konsekvenser for selskapets driftssituasjon og gi saklig grunn til å begrense utvalgskretsen slik at færrest mulig berøres. I Gresvig-dommen heter det også at innarbeidet praksis i bedriften etter omstendighetene må tillegges betydelig vekt, jf. avsnitt 46. Førstvoterende uttaler i avsnitt 54 at det prinsipielt sett ikke kan være noe i veien for «at en avdeling med én ansatt kan være utvelgelseskretsen».

Det viktige i saken er at Høyesterett slo fast at nedbemanningen kan begrenses til en utvelgelseskrets ved saklig grunn, og at slik saklig grunn kan bygges på praktiske behov, konkurransesituasjonen, behovet for å skape ro og stabilitet, begrensede ledelsesressurser og praksis fra tidligere. Også andre momenter vil kunne være relevante. Det må også tas med at det i denne saken var enighet med de tillitsvalgte om krets. Dette er ikke et vilkår, men vil gi støtte til at det oppstilles krets. Høyesterett angir også at domstolene skal ha vært svært tilbakeholden med å sette til side slike avtaler (dommens avsnitt 71). Der det ikke foreligger enighet, vil det likevel ha betydning at krets er drøftet med de tillitsvalgte.

3. Kriterier

Når kretsen er etablert er spørsmålet om hvilke kriterier som skal anvendes innenfor den utvelgelseskretsen som er etablert. Utgangspunktet er arbeidsmiljøloven § 15-7 og hvilke kriterier som kan anses saklig.

Det tas utgangspunkt i virksomhetens behov: hvem kan virksomheten klare seg uten og hvem er det behov for i den videre drift? Dette behovet skal veies opp mot stillingsvernet til de ansatte slik at kriteriene gir en viss forutberegnelighet og trygghet ettersom forholdene tillater. Er virksomheten i en prekær økonomisk situasjon, må den kunne tillates å gå mer resolutt til verks for å stå igjen med de ansatte som bidrar til virksomhetens videre drift, overlevelse og utvikling. Der virksomheten ikke er i en prekær økonomisk situasjon, må den på den andre siden ta mer overordnede hensyn til arbeidstakernes stillingsvern og trygghet: Det vil stilles større krav til saksbehandling og begrunnelse for den nedbemanning, krets og de kriterier som benyttes.

Kriterier kan deles inn i objektive og subjektive kriterier. Objektive kriterier vil være ansiennitet, dvs. den periode den ansatte har vært i virksomheten. Bruk av prinsippet betyr at sist ankomne arbeidstaker er den første som må gå ved en nedbemanning. Et annet objektivt kriterium vil være formell kompetanse, f.eks. fagbrev, mens realkompetanse gjerne har mer subjektive vurderinger ved seg. Også salgs- og produksjonstall, samt fravær vil normalt være objektive kriterier. Til slutt skal nevnes alder, som naturligvis er et rent objektivt kriterium, og som kan komme inn når virksomheten f.eks. ønsker seg en balansert alderssammensetning.

Fagforeningene vil oftest at det benyttes objektive kriterier, særlig ansiennitet, fordi det normalt har mest støtte blant medlemmene og gir forutberegnelighet. Mange tariffavtaler har følgende ansiennitetsklausul, som bl.a. finnes i Hovedavtalen LO-NHO § 8-2:

Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.

Virksomheter med slik tariffavtalebestemmelse må ta klarere utgangspunkt i ansiennitet enn virksomheter uten slik bestemmelse, men også disse virksomhetene kan vektlegge andre kriterier ved saklig grunn.

Noen ganger passer dette med virksomhetens behov, men på langt nær alltid, og da må virksomheten gjøre selvstendige valg. Det har den rett til i kraft av styringsretten, men valgene må være saklige.

Ut fra bl.a. den ovennevnte Posten-saken kan vi slå fast at både ansiennitet, kompetanse, alder og sosiale forhold vil være saklige kriterier ved en nedbemanning (dommens avsnitt 66). Men også en rekke andre kriterier kan anses saklige. I Hillesland-saken (Rt 1986 s. 879) uttalte Høyesterett om ansiennitet og andre kriterier:

Det er ikke nødvendig for avgjørelsen av den foreliggende sak generelt å ta standpunkt til den rettslige betydning av ansettelsestiden ved bedriften. Selv om jeg må gå ut fra at et ansiennitetsprinsipp i vid utstrekning følges ved driftsinnskrenkninger, er det nemlig på det rene at også andre hensyn teller med… Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er «nøkkelpersoner» – i den forstand at de er helt nødvendige for fortsatt drift – som kan beholdes etter en slik vurdering. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov.

Ut fra dommen ser vi at også anvendelighet er saklig. Dette er et mer subjektivt kriterium, men kan være viktig i forbindelse med en del nedbemanninger, som også markedsinngrep og samarbeidsevner og lojalitet mot bedriftens interesser. Her kan nevnes Marintek-saken fra Frostating lagmannsrett fra (RG-2001-1276). Saken gjaldt en nedbemanning i ett av SINTEFs institutter i Trondheim, og en dr. ingeniør på 56 år og 12 års ansiennitet ble erklært overtallig pga. manglende egnethet. Bedriften vant frem og lagmannsrettens flertall uttalte:

Flertallet konstaterer at det under nedbemanningsprosessen var strid om nedbemanningens omfang, men ikke om sakligheten mht kriteriene for utvelgelse: Kompetanse, markedsinngrep, egnethet og deretter ansiennitet. Flertallet forstår disse kriteriene slik at ansienniteten først skulle være avgjørende mellom arbeidstakere som stod noenlunde likt ved en samlet vurdering etter de øvrige tre kriterier. Flertallet forstår kriteriet egnethet slik at det relaterer seg til samarbeidsevner og lojalitet og i liten grad til faglig dyktighet, som fanges opp av kriteriet kompetanse. Flertallet finner å kunne legge til grunn at utvelgelseskriteriene var saklige, herunder at kriteriet egnethet, slik det er forstått av flertallet, er et kriterium med vesentlig relevans ved en omorganisering i en vanskelig markedssituasjon.

Dette var en bedrift som var bundet av Hovedavtalen LO-NHO og ansiennitetsprinsippet i avtalen § 8-2. Likevel var andre kriterier enn ansiennitet utslagsgivende i saken, men det var gjort en grundig saksbehandling.

Når utvelgelse til overtallighet er gjort krever arbeidsmiljøloven § 15-7, før eventuell oppsigelse gis, at annet passende arbeid skal tilbys, om dette finnes, og at det skal gjøres en interesseavveining mellom virksomhetens og den ansattes behov. Det skal gjennomføres et drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1, se nærmere advokatfullmektig Vibeke Wingereis gjennomgang på Jusstorget. Her vil bl.a. sosiale forhold av betydning kunne komme frem. Merk likevel Høyesteretts uttalelse i ovennevnte Posten-dom (avsnitt 89):

Det alminnelige utgangspunktet er at «det skal meget til for å la den enkelte ansattes individuelle interesser være avgjørende når det rasjonaliseringstiltak som det er spørsmål om å gjennomføre, …, har store dimensjoner og omfatter en rekke ansatte», jf. Rt-2008-749 avsnitt 41. Rommet for interesseavveininger er også mindre i de tilfeller det er tilbudt annet passende arbeid, jf. avsnitt 40 i samme dom.

4. Oppsummering

En nedbemanning skal gjennomføres i samsvar med virksomhetens innsparingsmål, men samtidig se hen til korrekt saksbehandling, forutberegnelighet og trygghet hos ansatte. Hensynet til både ansatte og virksomheten tilsier at prosessen ikke skal ta for lang tid, selv om det må settes av tilstrekkelig med tid til saksbehandlingen. Krets og kriterier vil være av betydning i denne sammenheng, og Posten-dommen har gjort det enklere å benytte kretser ved nedbemanninger.

Dersom virksomheten har saklig grunn til det, så kan den dele nedbemanningen inn i utvelgelseskretser. Saklig grunn kan basere seg på at det er praktiske problemer med å ha hele virksomheten som krets, men praksis fra tidligere eller behovet for ikke å skape mer uro enn nødvendig med mer, kan gi saklig grunn. Et moment i vurderingen vil være om krets er drøftet med de tillitsvalgte og hva som er deres syn. En avtale med de tillitsvalgte om kretsinndeling vil normalt stå seg.

Hvilke kriterier som brukes ved nedbemanningen vil avhenge av virksomhetens behov for fremtiden: Ansiennitet kan være hensiktsmessig i noen situasjoner, men ofte vil kompetanse være et viktigere kriterium. Samarbeidsevner og egnethet vil også kunne være aktuelt, men dokumentasjonen på disse punktene vil normalt være noe mer krevende. Alder kan være relevant der virksomheten for eksempel ikke vil ha for skjev alderssammensetning, og fravær kan også i noen prosesser være av betydning, særlig der virksomheten er i en mer prekær økonomisk situasjon.