Av advokatene (H) Nicolay Skarning og Jan-Erik Sverre, Kvale advokatfirma

Vi har fått en ny likestillings- og diskrimineringslov fra 1. januar 2018, som oppstiller viktige plikter for bl.a. arbeidsgiverne, og Høyesterett har i oktober 2018 satt til side oppsigelsen av en fastlege, som var sagt opp fordi hun av samvittighetsgrunner ikke ville sette inn prevensjon på pasienter. Diskrimineringsretten effektiviseres.

1. Innledning

Vi har fått samlet diskrimineringsbestemmelsene fra fire tidligere lover i en ny likestillings- og diskrimineringslov fra 1. januar 2018, som sammen med arbeidsmiljøloven kapittel 13 inneholder de viktigste bestemmelsene på dette området. Regelområdet er gjort med oversiktlig enn før.

Før vi ser nærmere på diskrimineringsbestemmelsene, kan det være nyttig å minne om Høyesteretts ord i den såkalte Kårstø-saken i 2001 (HR-2000-868):

«Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn.»

Dette vil gjelde i enda sterkere grad på diskrimineringsområdet, med krav om sannsynliggjøring og beviser for at det ikke er tatt utenforliggende hensyn, herunder i strid med diskrimineringsreglene ved forskjellsbehandling.

Det er i dag mange grupper som har et særlig vern mot usaklig forskjellsbehandling; kvinner, etniske minoriteter, religiøse grupper, politiske grupper, fagforeningsmedlemmer, homofile, personer med nedsatt funksjonsevne, eldre, med videre. Gruppen er blitt utvidet de senere år til også å omfatte bl.a. deltidsansatte og midlertidig ansatte. Arbeidsgivere må ha fokus på at alle skal behandles ut fra likeverd og gis like muligheter og rettigheter, likestillings- og diskrimineringsloven § 1 (2).

Det er i noen grad tillatt å forskjellsbehandle såfremt forskjellsbehandlingen ivaretar et saklig formål, er nødvendig for å oppnå dette formålet, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 9. Praktisk kan dette være forskjell i stillingsopprykk og lønnsøkning, der noen prioriteres foran andre pga. dyktighet eller andre saklige kriterier.

Arbeidsgivere bør være særlig oppmerksom på det særlige vern ved graviditet og fødsel/adopsjon mv, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 10 (1). Ansatte skal ikke komme dårligere ut som følge av slike forhold.

2. Diskrimineringsreglene i norsk rett

Diskrimineringsreglene i Norge bygger på en rekke internasjonale konvensjoner fra både FN (herunder ILO) og Europarådet, som kan være tolkningsmomenter i norsk rett. Grunnloven § 92 viser videre til menneskerettighetstraktater som Norge har sluttet seg til, og pålegger statens myndigheter å håndheve disse menneskerettighetstraktatene på det nivå de er gjennomført i norsk rett. For norske arbeidsgivere og arbeidstakere er det imidlertid normalt nok å kjenne til at diskrimineringsreglene fremgår av Grunnloven kapittel E om menneskerettigheter og av likestillings- og diskrimineringsloven samt arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Beskyttelsesgrunnlag etter Grunnloven er blant annet foreningsfrihet og tilknytning til den samiske folkegruppe. Grunnloven stiller først og fremst krav til myndighetene.

Beskyttelsesgrunnlagene etter likestillings- og diskrimineringsloven er kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk eller alder.

Beskyttelsesgrunnlagene etter arbeidsmiljøloven kapittel 13 er politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, midlertidig- eller deltidsansettelse, i tillegg til grunnlagene etter likestillings- og diskrimineringsloven. Alder inngår også som et beskyttelsesgrunnlag etter arbeidsmiljøloven, for det som har med arbeidsforholdet å gjøre.

Diskrimineringsgrunnlag kan stå mot hverandre, f.eks. der en religiøs eller etnisk praksis medfører diskriminering av kvinner, andre religioner eller ikke-troende. Dette er ikke sjelden en problemstilling. Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 9 (2) sier:

«Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

En religiøs praksis som går ut over f.eks. kvinners rettigheter og friheter vil således ikke kunne aksepteres, og vil dessuten være i strid med samme konvensjons artikkel 14, hvor det fremgår:

«Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag…»

Norge ratifiserte FNs kvinnekonvensjon i 1985, hvor det bl.a. i artikkel 2 fremgår:

«Konvensjonspartene fordømmer diskriminering av kvinner i alle dens former og er enige om uten opphold å ta alle tjenlige midler i bruk i en politikk for å avskaffe diskriminering av kvinner.»

Ved konflikt mellom religion og likestilling vil således likestilling måtte gis prioritet fremfor diskriminerende religions- eller minoritetspraksis, både med grunnlag i internasjonal rett og likestillings- og diskrimineringsloven. Det er gitt en snever adgang til noe forskjellsbehandling for kirkesamfunn og andre religiøse organisasjoner ved ansettelse, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 30 (3).

3. Legedommen fra 2018 og Hijabdommen fra 2017

En katolsk fastlege ble sagt opp av Sauherad kommune, fordi hun av samvittighetsgrunner ikke ville sette inn spiral som prevensjonsmiddel på sine pasienter. Høyesterett fant kommunens oppsigelse usaklig, fordi det var inngått en bindende muntlig avtale med legen om at hun kunne reservere seg mot å gjøre slike inngrep. Høyesterett (HR-2018-1958-A) aksepterte imidlertid et stykke på vei et forbud mot å reservere seg i forskriften for fastlegene ut fra denne betraktningen, og under hensyntagen til Den europeiske menneskerettskonvensjon art. 9 (avsnitt 84 flg.):

«Departementet mente på denne bakgrunn at en reservasjonsrett ved visse oppgaver, blant annet innsetting av spiral, ville forringe ordningen og gi et dårligere tilbud. Departementet fortsatte:

«En avvisning ved at kvinnen blir henvist til en annen lege på grunn av samvittighetsgrunner vil kunne påvirke tillitsforholdet mellom fastlegen og pasienten. Det kan heller ikke utelukkes at en avvisning vil kunne påvirke kvinnens psykiske helse og at kvinnen senere vegrer seg for å ta opp plager med fastlegen som hun tror kan skyldes for eksempel spiralen eller prevensjonen. Dette kan i seg selv føre til at pasienten ikke får relevant helsehjelp. Reservasjon kan med andre ord være i strid med kravet til forsvarlig og omsorgsfull hjelp etter helsepersonelloven § 4 første ledd. Reservasjon vil kunne medføre en svekket tilgang til førstelinjetjenesten og svekke kvinners rett til reproduktiv helse.»

Dette er utvilsomt legitime hensyn av vekt. Dersom konsekvensene av at en fastlege reserverer seg mot å sette inn spiral, blir at kvinnen det gjelder ikke får dette utført eller blir stilt overfor urimelige vanskeligheter i denne forbindelse, vil det trolig være vanskelig å komme til et annet resultat enn at de hensyn departementet har fremhevet, må tillegges avgjørende vekt.

Selv om det kan anføres at departementets vurdering av forholdet til EMK var temmelig generell, anser jeg det klart, og i samsvar med EMDs praksis, at domstolene på dette feltet må være tilbakeholdne med å overprøve de avveininger av legitime hensyn som er foretatt av politiske myndigheter. Statenes skjønnsmessige spillerom utvides hvis det må foretas en avveining mot andres rettigheter, blant annet pasienters helse og sikkerhet…»

I de generelle kommentarer som Høyesterett ga i saken, ble det således åpnet for at fastleger kan nektes å reservere seg mot å sette inn prevensjon mv. av samvittighets- eller religiøse grunner. Det presiseres imidlertid at en slik reservasjonsrett vil bero på domstolens konkrete vurdering i den enkelte sak, vedrørende om et inngrep i art. 9 er nødvendig og forholdsmessig for å ivareta et legitimt formål. Vi er således på et område hvor arbeidsgiver står overfor nokså krevende avveininger, som bør nedfelles i referater/protokoller etter en bred og grundig vurdering.

I 2017 kom spørsmål om frisør kunne nekte kvinne med hijab tjenester i frisørsalongen fordi hun bar hijab. Lagmannsretten (LG-2016-164427) fant at det hadde foregått diskriminering, og uttalte:

«Lagmannsretten finner for sin del at det er tilstrekkelig å konstatere at bæring av plagget tilkjennegir at vedkommende er en muslim, og som sådan må det uansett annen symbolverdi, også anses som et religiøst symbol. Fellesnevner for alle kvinner som bærer hijab er at de er muslimer.» 

Deretter uttalte lagmanns flertall:

«Flertallet, …, finner det bevist ut over rimelig tvil at tiltalte nektet å yte fornærmede tjenester fordi fornærmede, gjennom å bære hijab, viste at hun var en muslim. Nektelsen skjedde således på grunn av fornærmedes religion.»

Deretter ble frisøren dømt til en bot på 7000 kr. Anke til Høyesterett ble nektet fremmet.

4. Ansettelse

a. Spørsmål og bevisbyrde

I forbindelse med ansettelse, kommer diskrimineringsvernet inn blant annet gjennom reglene som begrenser hvilke opplysninger arbeidsgiver kan innhente i denne forbindelse.

Vi får av og til henvendelser med spørsmål om hva arbeidsgiver har lov til å spørre om, eller på andre måter innhente informasjon om, i forbindelse med ansettelse. Poenget er at dersom arbeidsgiver stiller spørsmål om visse forhold, vil det antas at han eller hun også vil legge vekt på disse forholdene. For eksempel dersom det stilles spørsmål om en søker har tenkt å få barn, vil det bli lagt til grunn at arbeidsgiver også vil legge vekt på denne informasjonen i strid med likestillings- og diskrimineringsloven § 10, såfremt ikke arbeidsgiver kan motbevise dette, jf. bestemmelsene om delt bevisbyrde i samme lov § 37. Spørreforbudet rammer vidt, slik at arbeidsgiver må være sikker på å møte vilkårene for unntak ved spørsmål om politisk syn, fagforeningstilknytning, etnisk bakgrunn, religion mv.

b. Religion

Dersom det for eksempel dreier seg om en kokkestilling, vil arbeidsgiver i en restaurant regulært kunne spørre om kandidaten også kan tilberede svinekjøtt dersom dette er på restaurantens meny, og arbeidsgiver er avhengig av at den nye kokken kan tilberede dette.

c. Fagforeningstilknytning 

Det er ikke lov å spørre om dette under et intervju. Det kan imidlertid være aktuelt ved tilbud om, av hensyn til  fagforeningskontingent mv. Normalt vil da arbeidstaker eller fagforeningen melde fra til arbeidsgiver.

d. Språkkrav og påkledning

Virksomheten kan ha egne retningslinjer for bekledning og språkkrav knyttet til stillingen. Dette kan virksomheten ha et saklig grunnlag for, og i så fall kan det være lov å spørre kandidater hvordan de stiller seg til virksomhetens gjeldende språk- og/eller bekledningskrav.

Hva gjelder bruk av religiøse hodeplagg på jobb, står denne retten sterkt, blant annet på grunnlag av retten til tilgang til arbeidslivet og statens særlige ansvar for å integrere personer og kvinner med minoritetsbakgrunn. Begrensninger i retten til å bruke religiøse hodeplagg på jobb krever blant annet konkrete og tungtveiende grunner, for eksempel av hensyn til sikkerhet dersom arbeidet krever bruk av vernehjelm, og at begrensningen er nødvendig for å ivareta dette hensynet. Hensynet til identifikasjon og kommunikasjon vil på den annen side kunne begrunne et forbud mot niqab eller burka (ansiktsdekkende plagg).

e. Sykefravær

Sykefravær er ikke nevnt som en diskrimineringsgrunn, selv om funksjonsnedsettelse er det. Sykefravær vil vanligvis ikke skyldes funksjonsnedsettelse, så det er ingen direkte sammenheng med dette diskrimineringsgrunnlaget. Sykefravær er heller ikke nevnt eksplisitt i arbeidsmiljøloven § 9-3 om forbud mot innhenting av helseopplysninger ved ansettelse. Det må således kunne antas at arbeidsgiver normalt kan stille spørsmål om tidligere sykefravær uten å komme i konflikt med forbudet mot diskriminering, så lenge spørsmålet ikke følges opp med spørsmål om hva et eventuelt sykefravær kommer av, hva slags diagnose som lå til grunn for sykefraværet og lignende. Temaet reiser likevel noe tvil fordi begrepet «helseopplysninger» kan tolkes vidt til også å gjelde sykefravær.  Forarbeidene til § 9-3 er også noe uklare. I NOU 2001:4 Helseopplysninger i ansettelsesforhold (Breisteinutvalget) side 104, foreslår utvalget en regel om at arbeidsgiver skal kunne stille spørsmål om tidligere sykefravær, og begrunner standpunktet om at slike opplysninger kan være nødvendige for å vurdere arbeidssøkerens evne til å utføre arbeidet. Det presiseres samtidig at årsaken til sykefraværet vil være omfattet av forbudet mot å innhente helseopplysninger i arbeidsmiljøloven § 9-3. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 149, slutter Departementet seg til utvalgets mindretall, som mente at det i praksis ikke ville være mulig å ta opp spørsmål om tidligere sykefravær uten at også spørsmål om personens helsetilstand samtidig vil måtte komme opp. Departementet er enig i dette, og finner det derfor «ikke hensiktsmessig å foreslå en slik regel».

Departementets uttalelse kan således tolkes i retning av at det gjelder et forbud mot å spørre om tidligere sykefravær. Uttalelsen fremstår imidlertid ikke å være fundert på en nærmere vurdering, og det foretas ingen drøftelse av de ulike hensyn for og mot en slik adgang. Når ikke lovteksten uttrykkelig forbyr innhenting av opplysninger om sykefravær, så mener vi derfor at dette kan innhentes ved saklig behov: hvorvidt arbeidstaker kommer til å stille på arbeid eller ikke vil i mange sammenhenger være viktig informasjon. Lovgiver har også hatt flere anledninger til å innta sykefravær som et diskrimineringsgrunnlag om de hadde ønsket det, særlig i forbindelse med lovrevisjonen og sammenslåingen av de fire diskrimineringslovene i 2017. Det ble imidlertid ikke gjort.

Sivilombudsmannen og Likestillings- og diskrimineringsombudet har avgitt uttalelser som taler for at det i enkelte tilfeller kan spørres om sykefravær. I Sivilombudsmannens sak nr. 2007/294 (SOMB-2007-24) aksepterte ombudsmannen at en ansatt ikke fikk utvidet sin deltidsstilling pga. mye sykefravær. I Likestillings- og diskrimineringsombudets sak nr. 16/2197 (2017) gjaldt det spørsmål om diskriminering i ansettelsesprosessen på grunn av nedsatt funksjonsevne, gjennom vektlegging av opplysninger om tidligere sykefravær. Ombudet uttalte på generelt grunnlag:

«[d]et er imidlertid ingen automatikk i at vektlegging av sykefravær innebærer diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.»

Uttalelsen tilsier at opplysninger om sykefravær i enkelte tilfeller kan innhentes. Likevel må vi konstatere at spørsmålet ikke er endelig avklart.

5. Diskriminering under ansettelsesforholdet

Diskrimineringsvernet gjennom ansettelsesforholdet kommer blant annet opp i forbindelse med lønns- og arbeidsvilkår, opplæring, kompetanseutvikling og permisjoner, og ved opphør av ansettelsesforhold, der diskrimineringsgrunnene særlig kan få betydning ved bruk av sluttpakker og særaldersgrenser. I det følgende vil vi trekke frem sak nummer 09/1969 fra Likestillings- og diskrimineringsombudet, som et eksempel på hva arbeidsgiver må være oppmerksom på ved lønnsforhandlinger.

Saken gjaldt spørsmålet om uteblitt lønnstillegg grunnet nedsatt funksjonsevne innebar brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, som forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. I saken hadde A en kronisk hudsykdom som medførte store smerter og et høyt sykefravær. Sykefraværet var deretter årsaken til at han ikke fikk lønnstillegg, og sykefraværet var en direkte konsekvens av As nedsatte funksjonsevne. Spørsmålet var dermed om forskjellsbehandlingen på grunn av nedsatt funksjonsevne var nødvendig for å oppnå et saklig formål og forholdsmessig overfor A. Ombudet uttalte:

«Etter ombudets syn vil det av og til være saklig å legge vekt på fravær i forbindelse med lønnsfastsettelse. Det må i den forbindelse skilles mellom lønnstillegg basert på individuelle prestasjoner (individuelle tillegg) og generelle lønnstillegg som gis til alle uavhengig av innsats. Når det gjelder individuelle tillegg vil det ofte være saklig å ikke gi lønnstillegg til arbeidstakeren dersom vedkommende ikke har vært tilstede i den perioden lønnsvurderingene er basert på. I slike tilfeller vil det altså være saklig å avkorte arbeidstakeren for den perioden vedkommende har vært fraværende. Dette stiller seg imidlertid annerledes ved generelle tillegg. Etter ombudets oppfatning vil også personer som har vært fraværende på grunn av for eksempel nedsatt funksjonsevne eller foreldrepermisjon ha krav på slike tillegg. Hvorvidt det var saklig å la være å gi lønnstillegg til A, beror dermed på en vurdering av om lønnstillegget er å anse som et individuelt tillegg eller et generelt tillegg.»

6. Trakassering

Ansatte skal ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig behandling, herunder seksuell trakassering, se arbeidsmiljøloven § 4-3 (3) og likestillings- og diskrimineringsloven § 13. Arbeidsgivere skal forebygge mot trakassering, og her vil bl.a. gode varslingsrutiner være av betydning, se arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Arbeidsgivere med minst 5 ansatte er forpliktet til å ha slike rutiner, se arbeidsmiljøloven § 2 A-3. Likestillings- og diskrimineringsombudet (www.ldo.no) har laget en veileder til hjelp mot seksuell trakassering, ser her.

7. Søkere og ansattes rettigheter 

Kandidaten til en stilling, som ikke får en stilling og mener at dette kan ha skjedd i strid med loven, kan be om at arbeidsgiveren skriftlig gir opplysninger om den som ble ansatt, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 30.

Ansatt som mener seg diskriminert ved søknad om høyere stilling eller lønn kan be om at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om lønnsnivå og kriteriene for fastsettelsen av lønn for den eller de arbeidstakeren sammenlikner seg med, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 31.

Dermed blir det lettere å avklare om diskriminering har skjedd. I tillegg kommer den delte bevisbyrde i likestillings- og diskrimineringsloven § 37, som sier:

«Diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd.»

Arbeidsgiver må således være forberedt på å bevise at det ikke er skjedd diskriminering.

Søkere og ansatte kan få bistand fra Likestillings- og diskrimineringsombudet og sende klage til Diskrimineringsnemnda, se nedenfor.

8. Klage til Diskrimineringsnemnda 

Fra 1. januar 2018 er det Diskrimineringsnemnda som håndhever diskrimineringsforbudene i lovverket, med grunnlag i diskrimineringsombudsloven av 2017, se nærmere loven § 7. Loven erstatter tidligere ordning der Likestillings- og diskrimineringsombudet hadde både pådriver- og håndhevingsrolle, som man etter hvert fant uheldig av både prinsipielle og praktiske årsaker. I dag er det derfor utelukkende Diskrimineringsnemnda som håndhever disse sakene. Nemnda er sterkt faglig sammensatt av kompetente jurister, hvorav flere med dommerbakgrunn. Nemndsbehandling innebærer en en-instans-behandling av klager, og er gratis. Saksbehandlingen er hovedsakelig skriftlig, og nemnda kan enten avvise, henlegge eller avgjøre saken.

Nytt med diskrimineringsombudsloven er nemndas myndighet til å treffe vedtak om oppreisning innenfor arbeidslivet. Den kan også ved enstemmighet idømme erstatning, jf. diskrimineringsombudsloven § 12. Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene innen tre måneder. I praksis vil dette være krevende for arbeidsgivere som får et vedtak mot seg i nemnda, både fordi arbeidsgiver i så fall skal bevise at nemnda har tatt feil, belastes kostnader ved domstolsbehandling og ta risikoen for negativ medieoppmerksomhet. Arbeidsgivere har således god grunn til å bruke tid og ressurser på å inngi godt begrunnede svar til nemnda, med tilstrekkelig dokumentasjon, før den fatter sitt vedtak.

9. Oppsummering

Arbeidsgivere som styrer etter alminnelige saklighetsnormer, og som kan begrunne de valg som er gjort ut fra virksomhetens behov, vil normalt gå klar av diskrimineringsreglene. Men bevissthet rundt diskrimineringsreglene, ikke minst det særlige vern ved graviditet, fødsel og adopsjon, vil sette virksomheten i en bedre posisjon, og hjelpe til å forebygge vanskelige situasjoner. Anklager om diskriminering, også om de skulle være grunnløse, vil kunne medføre tvister, kostnader og fare for renommetap.

Diskrimineringsreglene er i endring og er gjort mer effektive, ikke minst gjennom de nye saksbehandlingsreglene for Diskrimineringsnemnda. Med delt bevisbyrde må arbeidsgiverne også være forberedt på å grunngi, på en tilstrekkelig måte, hvorfor det eventuelt er gjort forskjellsbehandling som er gått ut over arbeidstakere som kommer inn under ett av diskrimineringsgrunnlagene. Arbeidsgivere må derfor ta beskyldninger om diskriminering alvorlig, og sørge for å ha tilstrekkelig dokumentasjon på at de tiltak som er gjort, og som har ledet til forskjellsbehandling, har saklig grunn, har vært nødvendig og ikke er uforholdsmessig inngripende.  Skyldes manglende ansettelse, opprykk eller lønnsøkning negative forhold ved kandidaten/den ansatte, må arbeidsgivere i større grad enn før være forberedt på å dokumentere disse forholdene.