Her gir advokat Nicolay Skarning fra Kvale Advokatfirma en oversikt over ansiennitetsprinsippets betydning ved nedbemanning og permittering. Skarning er en av landets ledene advokater på arbeidsrettens område.
1. Innledning
Ansiennitetsprinsippet innebærer at tjenestetid tillegges betydning slik at den med lengst ansiennitet blir stilt gunstigere enn den med kortere ansiennitet. Vi har ikke noe ubetinget ansiennitetsprinsipp i norsk arbeidsrett; Ansiennitet er relevant og tillegges vanligvis vekt, men behøver ikke være den eneste faktor av betydning. I visse situasjoner sees helt bort fra ansiennitet.
Ansiennitet kan være et sentralt kriterium ved lønnsforhøyelser, eller ved tildeling av andre goder som kurs eller plassering i bedriften. I denne artikkelen skal vi imidlertid bare se på betydningen av ansiennitet ved permitteringer og nedbemanninger.
Innledningsvis kan vi si at ansiennitet vanligvis har betydning ved både permitteringer og nedbemanninger, men at det også er vid adgang for bedriften til å legge vekt på andre kriterier og tilmed se bort fra ansiennitet. Selv om det legges vekt på andre kriterier, skal man likevel være klar over at ansatte med høy alder og høy ansiennitet som hovedregel gis en særlig beskyttelse, særlig ved nedbemanninger, jf. for eksempel Rt. 1966 side 393.
Ansiennitetsprinsippet oppfattes nok mer positivt på arbeidstakersiden og i fagforeningene enn på arbeidsgiversiden. Men vi skal se at prinsippet i sin betingede form fungerer godt i mange sammenhenger, og skaper ro og legitimitet rundt en rekke omstillingsprosesser.
2. Ansiennitetsprinsippets bakgrunn
Ansiennitet kommer av det franske ordet for ”gammel.” Rettigheter basert på alder kjenner vi langt tilbake i historien. Det er et gammelt prinsipp om at først i tid gir best i rett, og vi kjenner dette for eksempel fra tingslysning av rettigheter til fast eiendom. Innenfor arbeidslivet sa arbeidervernloven allerede i 1936 i § 33 nr. 2:
”Arbeider som efter å ha fylt 25 år i minst 5 år har vært ansatt i samme bedrift, må ikke sies op med kortere varsel enn en måned ved slutten av en kalendermåned.”
Her var både alder og ansiennitet av betydning ved beregning av oppsigelsestid.
Alder og tjenestetid er objektivt konstaterbare faktorer, selv om kriteriene for beregning av tjenestetid kan innebære noe skjønn, for eksempel hvorvidt korte fravær skal trekkes fra. At alder og ansiennitet tillegges vekt, oppleves vanligvis som ”rettferdig.” Videre kan nok i mange sammenhenger sies at lang ansiennitet også er tegn på dyktighet, fordi vedkommende har tilegnet seg kunnskaper i bedriften over lang tid, og kjenner bedriften godt. Men lang ansiennitet kan nok også oppfattes som negativt i noen sammenhenger, som engstelse for forandring, manglende endringsevne og (for) snever kompetanse.
En for stor vektlegging av ansiennitet vil kunne støte an mot andre viktige hensyn; som bedriftens konkurranseevne og behovet for nøkkelpersonell, eller på det individuelle plan mot sosiale hensyn som forsørgelsesevne, sykdom, gjeld med mer. Det er ikke nødvendigvis bra for bedriften å bare beholde dem med høy alder og ansiennitet, og det oppleves ikke alltid rettferdig at en person på 67 år med rett til pensjon, beholdes fremfor en aleneforsørger på 25 år med to barn, studielån og boliggjeld.
I våre dager vil ansiennitet normalt trekkes inn ved vurderingen av om en permittering eller en oppsigelse har ”saklig grunn.” Hvor stor vekt ansiennitet skal ha vil kunne være regulert i tariffavtale, og noen tariffavtaler vektlegger ansiennitet mer enn andre. Hovedavtalen LO-NHO sier både ved permitteringer og oppsigelser at ansiennitet kan fravikes dersom det er ”saklig grunn,” se §§ 8-3 (permitteringer) og 9-12 (oppsigelser). Selv om ordlyden er den samme for begge typer tiltak, skal vi se at bedriften står noe friere ved permitteringer enn ved nedbemanninger.
Det kan innledningsvis være verdt å merke seg Høyesteretts uttalelser om ansiennitet i Hillesland-saken, Rt. 1986 side 879 (på side 886 og 887):
”Det er ikke nødvendig for avgjørelsen av den foreliggende sak generelt å ta standpunkt til den rettslige betydning av ansettelsestiden ved bedriften. Selv om jeg må gå ut fra at et ansiennitetsprinsipp i vid utstrekning følges ved driftsinnskrenkninger, er det nemlig på det rene at også andre hensyn teller med. Hovedavtalen mellom LO og NAF går således ikke lenger enn til å slå fast: « Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/omlegginger skal ansienniteten, under ellers like vilkår, følges », § 9-9 første ledd i Hovedavtalen 1986-1989. Bestemmelsen kom inn i Hovedavtalen første gang i 1982.
Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er « nøkkelpersoner » – i den forstand at de er helt nødvendige for fortsatt drift – som kan beholdes etter en slik vurdering. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov. Jeg må legge til grunn at Kåre Hillesland A/S var i en alvorlig situasjon hvor effektivitetshensyn gjorde seg gjeldende med stor styrke.”
Uttalelsen viser at ansiennitet må bli en av flere momenter som vektlegges. Men partene har anledning til å legge større vekt på ansiennitet om de foretrekker det. Fra det praktiske arbeidsliv kjenner vi mange omstillinger hvor ledelsen og de tillitsvalgte er enige om å legge ansiennitetsprinsippet til grunn, men skjerme enkelte nøkkelpersoner og funksjoner.
3. Ansiennitetsprinsippet og permitteringer
Adgangen til å permittere ansatte i Norge er ikke fastsatt i noen lov, men følger av ulovfestet rett, sedvane og tariffavtaler. Samtidig bygger lovgivningen på at det er adgang til permittering, se for eksempel permitteringslønnsloven (lønnsplikt for arbeidsgiver ved permitteringer), folketrygdloven § 4-7 (om dagpenger til permitterte), arbeidsmiljøloven kapittel 8 (drøftinger med tillitsvalgte) og arbeidsmarkedsloven § 8 (varsel til NAV ved permitteringer). Lovgivningen ”sanksjonerer” således indirekte permitteringsinstituttet.
Som hovedregel er det samme adgang til å permittere enten bedriften har tariffavtale eller ikke og det ulovfestede krav, som også fremgår av tariffavtaler, er at det må foreligge saklig grunn til å permittere. Slik saklig grunn forefinnes ved midlertidig bortfall av arbeid. Er ikke bortfallet midlertidig, er det ikke adgang til å permittere. Da må bedriften isteden vurdere oppsigelser. En del saker om permittering i rettsapparatet har dreid seg om permitteringen egentlig var en ”skjult” oppsigelse, hvor arbeidsgiver forsøker å omgå stillingsvernet.
Også utvelgelsen av hvem som skal permitteres må være saklig. Her inngår ansiennitet som et relevant kriterium, men ansiennitet kan altså fravikes der det er saklig grunn til det.
Hovedavtalen LO-NHO § 8-3, sier:
”1. Permittering kan foretas når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften.
2. Permittering i henhold til nr. 1 kan ikke finne sted utover 6 måneder med mindre partene er
enige om at det fortsatt foreligger saklig grunn.
3. Ved permittering kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.”
NHOs kommentar til bestemmelsen sier følgende:
”Henvisningen til ansiennitetens betydning innebærer i realiteten bare en understrekning av at den enkelte arbeidstakers tjenestetid er et moment som skal tas med i betraktning ved vurdering av hvem som skal permitteres. Utvelgelsen må foretas ut fra en helhetsvurdering av alle relevante faktorer herunder ansiennitet. Ansiennitet må antas å ha mindre betydning ved permitteringer enn ved oppsigelser idet omdisponeringer og opplæring vil være mindre aktuelt ved en midlertidig situasjon som permittering. Se ARD 1997 s. 201. I en dom inntatt i ARD 1990 s. 169 slo Arbeidsretten fast at også økonomiske hensyn – kostnader knyttet til bruk av den enkelte arbeidstaker – kunne tillegges vekt ved utvelgelsen.”
LOs kommentar til bestemmelsen sier på den annen side:
”Permittering skal skje på grunnlag av ansiennitet, jf. pkt. 3. Dette prinsipp kan bare fravikes når det foreligger saklig grunn.
Hovedavtalen § 9-12 inneholder en identisk bestemmelse ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging. I den forbindelse bør merkes Arbeidsrettens dom av 31.10.97 hvor retten uttalte at ansiennitetshensynet har mindre vekt ved permittering enn ved oppsigelse.”
Vi ser av kommentarene at LO tillegger ansiennitet mer vekt enn hva NHO gjør. Den forskjellige vektlegging av tjenestetid er kimen til tvister på bedriftene. Men ofte finner ledelsen og de tillitsvalgte frem til et kompromiss. Regelverket gir et godt grunnlag for å få til dette, og saksbehandlingsreglene legger nettopp opp til informasjon og drøftelser med sikte på å få til enighet.
Ved bedrifter som ikke har tariffavtale vil nok tjenestetid komme mer i bakgrunnen, slik at ledelsen i praksis står noe friere. Men også her står ledelsen overfor den utfordring at permitteringen bør ha legitimitet hos de ansatte. Ellers kan konflikter oppstå, som kan skade virksomheten.
Når det gjelder hva som kan være saklig grunn til å fravike ansiennitet etter Hovedavtalen LO-NHO, sa Arbeidsretten følgende i Windy Boats – saken, ARD 1997 side 201:
”Etter hovedavtalens § 8-1 nr. 3 kan ansiennitetsrekkefølgen fravikes ved permittering når det foreligger « saklig grunn ». Ved vurdering av om saklig grunn foreligger, vil faglige kvalifikasjoner, sosiale og andre hensyn, så vel som ansettelsestid og ansiennitetsforskjeller, være momenter av betydning. Arbeidsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på det generelle innholdet av kravet til saklig grunn. Hvorvidt en fravikelse av ansiennitetsrekkefølgen er berettiget, må avgjøres konkret. Foranlediget av prosedyren vil retten likevel bemerke at en person som arbeider i halv stilling, ikke av den grunn står i noen annen situasjon enn andre arbeidstakere ved utvelgelsen av hvem som skal permitteres. Arbeidsmiljølovens § 13 nr. 2 får ikke direkte betydning i forhold til permitteringssituasjoner når tilrettelegging av arbeidet i samsvar med bestemmelsen allerede er gjennomført. Retten bemerker også at saklighetsvurderingen ved utvelgelse ikke stiller seg på samme måte ved permittering som ved oppsigelse. Permittering er i motsetning til oppsigelse et midlertidig tiltak som forutsetter at arbeidstakerne vil bli gjeninntatt i arbeid. Saklighetskravet i hovedavtalens § 8-1 nr. 3 må forstås i samsvar med dette.”
Vi ser at det må legges opp til en konkret vurdering. Her vil det være opp til bedriften å kunne påvise at den ut fra sin situasjon for eksempel må legge vekt på kvalifikasjoner, nøkkelposisjoner, en bred alderssammensetning mv. Vi ser også at Arbeidsretten oppstiller et skille i forhold til oppsigelser, og at Arbeidsretten legger opp til at kravet til saklighet får et noe annet innhold ved permitteringer enn ved nedbemanninger. Vår forståelse av denne uttalelse er at bedriften står noe friere ved permitteringer, og at ansiennitetsprinsippet således står noe svakere. En dom som uttaler seg i samme retning er Borregaard-dommen inntatt i RG 1978 side 442. Her uttalte lagmannsretten på side 445:
”En permittering må anses som et mindre onde enn en oppsigelse. En arbeidstaker har ikke samme behov for beskyttelse mot permittering som mot oppsigelse. Vår rettsorden har trukket konsekvensen herav.”
Selv om bedriften står nokså fritt ved utvelgelsen til permitteringer, vil det blir stilt krav til bedriftens saksbehandling og at den har utøvet et forsvarlig skjønn. Disse kravene vil kunne variere noe etter hvilke kriterier bedriften vil bruke ved utvelgelsen, tidsmomentet, bedriftens situasjon med mer. Er bedriften i en veldig vanskelig situasjon, vil nok domstolene tillate at tiltak settes inn raskere og uten samme krav til saksbehandling. Dersom bedriften legger opp til mer skjønnsmessige kriterier, vil kravene til saksbehandlingen kunne øke. Her vises som eksempel til Arbeidsrettens dom 12. mars 2009 i Securitas – Tellesentralsaken, hvor bedriften hadde sett bort fra ansiennitetsforskjell på 2 år og to måneder og heller lagt vekt på forsørgelsesplikt- og evne, men uten å gjennomføre individuelle møter for å kartlegge korrekt faktum. Det ble ikke akseptert av retten som uttalte (avsnitt 43):
”Slik Arbeidsretten vurderer bevisene, er bedriftens saksbehandling sterkt preget avtilfeldig og ufullstendig innhenting og tilfang av informasjon til bruk forvurderingen av hvem som skulle permitteres. Noe egentlig forsøk fra ledelsensside på å kvalitetssikre de opplysninger en bygget på, eller snarere det inntrykk ensatt med av As sosiale situasjon versus Bs, synes ikke å ha funnetsted.” Permitteringen ble funnet i strid med Hovedavtalen.
En nyere avgjørelse om unntak fra ansiennitet er Oslo byfogds kjennelse 24. juni 2009 (09-078805TVI-OBYF) der en bedrift hadde færre printing- og faktureringsoppdrag pga. finanskrisen. Bedriften hadde ikke tariffavtale og så helt bort fra ansiennitet ved permitteringen av 11 ansatte. Isteden la bedriften vekt på hvilke funksjoner og arbeidsoppgaver man midlertidig ikke hadde bruk for. Deretter tok man ut de ansatte som fylte disse funksjonene, herunder saksøkeren som hadde 20 års ansiennitet. Retten fant at dette var et saklig fravik fra ansiennitetsprinsippet.
Vår konklusjon er at ved permitteringer står ansiennitetsprinsippet noe svakere enn ved oppsigelser. Bedriften gis et ganske vidt skjønn med hensyn til hvem som skal permitteres, herunder ansatte med høy alder og høy ansiennitet, men må være oppmerksom på at kravene til saksbehandlingen kan øke med mer skjønnsmessige kriterier.
4. Ansiennitetsprinsippet og nedbemanninger
Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 kan oppsigelse pga. virksomhetens forhold skje dersom det er ”saklig begrunnet.” I tillegg sier bestemmelsens andre ledd at ”det [skal] foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker,” med andre ord en interesseavveining.
Dersom bedriften legger ansiennitetsprinsippet til grunn ved nedbemanningen, vil dette som hovedregel være ”saklig begrunnet.” Men ikke ubetinget og uten unntak. Den lovbestemte interesseavveiningen, kombinert med kravet til individuell samtale med alle som vurderes sagt opp, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1, medfører at også sosiale hensyn må tas med i vurderingen.
Uansett må ansiennitet som hovedregel være med i den vurdering bedriften gjør, selv om den bare er en av flere momenter. I alle fall vil dette gjelde bedrifter som er bundet av Hovedavtalen LO-NHO, hvor det i § 9-12 fremgår:
”Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/- omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn. ”
NHOs kommentar til bestemmelsen sier følgende:
”Bestemmelsen innebærer ikke at man ved oppsigelser som følge av innskrenkninger e.l. er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier.
Formell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) er eksempler på andre saklige kriterier. Utvelgelsen må foretas ut fra en samlet vurdering av alle saklige forhold.”
LOs kommentar til bestemmelsen sier på den annen side:
”Bestemmelsen fastslår som hovedregel at ansiennitetsprinsippet skal følges ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn til det. Begrepet saklig grunn i § 9-12, 1. ledd er hentet fra § 8-1, jf også § 9-12, 2. ledd. Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. Regelen gjelder uansett ansettelsesforholdets varighet. Generelt må det antas at jo større ansiennitetsforskjellen er, jo større er kravene til saklig grunn for å fravike ansienniteten. Bestemmelsen medfører at arbeidsgiveren må angi – som en del av begrunnelsen for en oppsigelse – hvilken grunn bedriften har for å fravike ansienniteten.”
Ut fra de to hovedorganisasjonenes kommentarer til samme bestemmelse, kan vi se at LO vektlegger ansiennitet atskillig mer enn NHO gjør. Domstolene må på sin side forholde seg til selve hovedavtaleteksten, og da vil kommentarene fra NHO og LO bare utgjøre en veiledning.
Selv om bedriften ikke står like fritt som ved permitteringer til å fravike ansiennitetsprinsippet, vil den ha full adgang til dette når det foreligger saklig grunn. Det vil kunne være tilfelle i en rekke situasjoner, og det avhenger av bedriftens situasjon. Som nevnt innledningsvis vil imidlertid ansienniteten normalt ha stor betydning i forhold til ansatte med høy alder og lang ansiennitet, jf. for eksempel Rt. 1966 side 393. Eldre ansatte kan ha noe større vanskeligheter med å få nytt arbeid, og har de vært ved bedriften lenge, er de kanskje også noe mindre omstillingsdyktige, og mindre vant til å bytte arbeid. Videre kommer at bedriften har hatt glede av deres arbeidsinnsats gjennom mange år, og således bør ha en noe større omsorgsplikt for dem. Ut fra dette følger også en større plikt til omplassering (og opplæring), dersom de ikke kan nyttes i nåværende stilling.
En dom som trekker opp en del prinsipper om bedriftens skjønn i en nedbemanningssituasjon er Brynildsen – dommen inntatt i RG 1985 side 128. Saken gjaldt en betongvarefabrikk med antatt varig nedgang i ordrer, og 55 ansatte ble derfor sagt opp. Lagmannsrettens flertall uttalte på side 132:
”Flertallet antar i utgangspunktet at det er både en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antallet ansatte reduseres. Permitteringer må etter flertallets oppfatning forbeholdes situasjoner der det må antas at problemene er midlertidige. Er problemet en langsom og gradvis reduksjon i virksomhetens omfang, kan det være naturlig å basere seg på naturlig avgang. Er det imidlertid oppstått en situasjon som krever mer konkrete tiltak for å opprettholde lønnsomheten ved synkende omsetning, kan oppsigelser være et naturlig og nødvendig virkemiddel.
På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling.
Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser. Den må også gis anledning til etter beste skjønn å ta standpunkt til tiltakenes omfang. Det samme gjelder vurderingen av hvilke av de ansatte som eventuelt skal sies opp, dog slik at ansienniteten følges « under ellers like vilkår » (hovedavtalens § 9 punkt 3 e). Bedriftsledelsen har et ansvar for effektiviteten i den reduserte bedriftsorganisasjon og må under utøvelse av et forsvarlig skjønn kunne gjøre unntak fra ansiennitetsprinsippet.
Det er etter flertallets oppfatning ingen forutsetning at de som beholdes etter en slik vurdering, er « nøkkelpersoner » i den forstand at de er helt nødvendige for forsvarlig drift. En klar forskjell i dyktighet og erfaring innen det spesielle felt vil ofte være tilstrekkelig, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå den innsparing bedriften tar sikte på. ”
Vi ser av dommen at bedriftens ledelse også ved nedbemanninger gis et ganske vidt spillerom for hvilke tilta som må settes inn, særlig der bedriftens situasjon er vanskelig. Videre hvilke ansatte som tas ut for oppsigelse men at ansiennitet følges dersom det ikke er saklig grunn for annet. I dette ligger at det er bedriften som må kunne påvise at det foreligger saklig grunn for ansiennitetsfravik. Bedriften kan for eksempel legge vekt på klare forskjeller i dyktighet og erfaring, og det er tillatt å se hen til hva som gjør bedriften mer effektiv.
I Marintek-saken, RG 2001 side 1276, som gjaldt rasjonaliseringer av ca. 50 stillinger ved et forskningsinstitutt innen SINTEF, uttalte lagmannsretten følgende om kriteriene for utvelgelse til oppsigelse:
”Flertallet konstaterer at det under nedbemanningsprosessen var strid om nedbemanningens omfang, men ikke om sakligheten mht kriteriene for utvelgelse: Kompetanse, markedsinngrep, egnethet og deretter ansiennitet. Flertallet forstår disse kriteriene slik at ansienniteten først skulle være avgjørende mellom arbeidstakere som stod noenlunde likt ved en samlet vurdering etter de øvrige tre kriterier.
Flertallet forstår kriteriet egnethet slik at det relaterer seg til samarbeidsevner og lojalitet og i liten grad til faglig dyktighet, som fanges opp av kriteriet kompetanse.
Flertallet finner å kunne legge til grunn at utvelgelseskriteriene var saklige, herunder at kriteriet egnethet, slik det er forstått av flertallet, er et kriterium med vesentlig relevans ved en omorganisering i en vanskelig markedssituasjon.”
Ved et forskningsinstitutt var det naturlig at kompetanse måtte tillegges stor vekt. Men her var også personlig egnethet, for eksempel samarbeidsevner, av betydning, noe retten aksepterte.
Vår konklusjon er at ansiennitetsprinsippet medfører at ansiennitet skal være med i vurderingen av hvem som tas ut til oppsigelser. Vekten av tjenestetiden vil variere ettersom det er tariffavtale eller ikke og ut fra bedriftens situasjon og behov.
5. Avslutning
Ansiennitetsprinsippet har betydning ved både permitteringer og nedbemanninger. Prinsippet har imidlertid større betydning ved nedbemanninger, og betydningen øker med tjenestetidens lengde. Ansiennitetsprinsippet har en positiv funksjon ved at den skaper ro og legitimitet ved omstillinger, samtidig som adgangen til å fravike prinsippet møter bedriftenes og ansattes behov for å legge vekt på andre faktorer og kunne ta sosiale hensyn.
Publisert 11.08.2009
Artikkelen gir en oversikt over ansiennitetsprinsippets betydning ved masseoppsigelse / nedbemanning og permittering.